Jeanette Hahn Gesetzgeberische Folgen des Heininger-Falles

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1 Jeanette Hahn Gesetzgeberische Folgen des Heininger-Falles Institut für Deutsches und Internationales Bank- und Kapitalmarktrecht an der Universität Leipzig

2 Autor: Jeanette Hahn Stand der Arbeit: November 2002 Veranstaltung: Seminar zum nationalen und internationalen Bankrecht Aktuelle Fragen des bargeldlosen Zahlungsverkehrs Aktuelle Entwicklungen im Kreditrecht Herausgeber: Institut für Deutsches und Internationales Bank- und Kapitalmarktrecht Burgstraße 27 (Petersbogen) Leipzig Direktoren: Prof. Dr. Franz Häuser / Prof. Dr. Reinhard Welter Zitiervorschlag: Umsetzung: Hahn, Jeanette, Gesetzgeberische Folgen des Heininger-Falles, Gunther Thomas / Sebastian Taschke

3 - II - LITERATURVERZEICHNIS Artz, Markus Bülow, Peter Die Neuregelung des Widerrufsrechts des Verbrauchers, BKR 2002, S Verbraucherkredit im BGB, NJW 2002, S Heidelberger Kommentar zum Verbraucherkreditrecht, 5. Auflage, 2002, Heidelberg. Derleder, Peter Fischer, Nikolaj Freckmann, Peter Habersack, Mathias Der Widerruf des Haustürgrundpfandkredits, ZBB 2002, S Die Gemeinschaftsrechtswidrigkeit der Befristung des Widerrufsrechts gemäß 355 Abs. 3 Satz 1 BGB bei Haustürgeschäften, DER BETRIEB 2002, S Der Gesetzesentwurf über die Änderung der Vorschriften über das Widerrufsrecht von Verbraucherverträgen Gesetzgeberischer Aktionismus als Folge der Heininger-Entscheidungen, BKR 2002, S Haustürgeschäfterichtlinie und Realkreditverträge, WM 2002, S Verbraucherkredit- und Haustürgeschäfte nach der Schuldrechtsmodernisierung, BKR 2002, S Habersack, Mathias; Mayer, Christian Hochleitner, Wolf-Dieter; Wolf, Manfred; Großrichter, Helge Hoffmann, Jochen Meinhof, Alexander Methner, Olaf Pfeiffer, Thomas Piekenbrock, Andreas; Schulze, Götz DerWiderruf von Haustrügeschäften nach der Heininger - Entscheidung des EuGH, WM 2002, S Zur Unzulässigkeit einer richtlinienkonformen Auslegung des 5 Abs. 2 HWiG in der Folge der Heininger -Entscheidung des EuGH, WM 2002, S Haustürwiderruf bei Realkrediten und verbundenes Grundstücksgeschäft, ZIP 2002, S Neuerungen im modernisierten Verbrauchervertragsrecht durch das OLG-Vertretungsänderungsgesetz, NJW 2002, S Stärkung des Verbraucherschutzes oder Rechtstheorie, VuR 2002, S Heininger und die schnellen Folgen, NJW 2002, S. III. Die Grenzen richtlinienkonformer Auslegung autonomes Richterrecht oder horizontale Direktwirkung, WM 2002, S

4 - III - Reiter, Julius F.; Kulke, Ulrich Sauer, Stefan Schleicher, Bettina Schmucker, Andrea Schwab,Martin Anwendbarkeit des Haustürwiderrufsgesetzes auf Kreditverträge Haustürwiderrufsrecht und Realkreditvertrag, ZBB 2002, S Verbraucher verfügt auch bei grundpfandrechtlich gesichertem Realkredit über ein Widerrufsrecht, Betriebs-Berater 2002, S Haustürwiderrufsrecht bei finanzierten Immobilien- und Fondsanlagen, BKR 2002, S Die Entstehungsgeschichte der Ergänzung von 17 Abs. 2a BeurkG Oder: Was es mit der ominösen Zweiwochenfristnauf sich hat!, DNotZ 2002, S Einführung in das neue Schuldrecht, 2002, München. Spickhoff, Petershagen Bankenhaftung bei fehlgeschlagenen Immobilienerwerbermodellen, BB 1999, S Staudinger, Ansgar Der Widerruf bei Haustürgeschäften: eine unendliche Geschichte, NJW 2002, S Drum prüfe, wer sich ewig an Immobilien bindet BGH, NJW 2002, 1881, JuS 2002, S Stüsser, Uwe Strube, Hartmut Wolf, Manfred Bankenhaftung bei gescheiterten Immobilien-Treuhandmodellen, NJW 1999, S Die Auswirkungen des Urteils des EuGH vom , VuR, S Nicht nur, sondern auch, aber auch das nicht immer Die richtlinienkonforme Auslegung des 5 Abs. 2 HwiG durch den BGH, BKR 2002, S

5 - IV - Abkürzungsverzeichnis a. E. am Ende Alt. Alternative BB Betriebs-Berater (Zeitschrift) BGB Bürgerliches Gesetzbuch BGH Bundesgerichtshof BT-Drucks. Bundestag-Drucksache bzw. beziehungsweise d.h. das heißt DB Der Betrieb (Zeitschrift) DIN Deutsche Industrie-Norm(en) DNotZ Deutsche Notar-Zeitung etc. et cetera; und so weiter EuGH Europäischer Gerichtshof gem. gemäß i.v.m. im Vergleich mit i.s.d. im Sinne des JA Juristische Arbeitsblätter (Zeitschrift) JuS Juristische Schulung (Zeitschrift) MDR Monatsschrift für Deutsche Recht (Zeitschrift) NJW Neue Juristische Wochenschrift (Zeitschrift) OLG Oberlandesgericht Rdn. Randnummer S. Seite; Satz bei Rechtsnormen s.o. sieh[e] oben sog. sogenannte vgl. vergleich VuR Versicherung und Recht (Zeitschrift) WM Wertpapier-Mitteilungen (Zeitschrift) z.b. zum Beispiel ZGS Zeitschrift für das gesamte Schuldrecht ZIP Zentrum für Innovative Produktion (Zeitschrift)

6 - V - GLIEDERUNG A. EINLEITUNG... 1 B. GESETZGEBERISCHE FOLGEN DES HEININGER-FALLES... 2 I. Problemdarstellung... 2 II. Rechtslage Rückabwicklung des Darlehensvertrages... 2 a) Anspruch aus 3 I 1 HWiG (= 346, 357, 312 BGB)... 2 aa) Vorliegen eines Haustürgeschäfts... 2 bb) Subsidiarität der Vorschriften über Haustürgeschäfte... 3 (1) Heininger I - Urteil = EuGH, NJW 2002, (2) Heininger II Urteil = BGH, NJW 2002, (a) Auslegung des 5 II HWiG... 6 Wille des Gesetzgebers... 7 Entgegenstehender Vertrauensschutz... 8 Diskrepanz zwischen Personal- und Realkredit... 8 Sinnentlehrung des 5 II VerbrKrG... 9 Horizontale Direktwirkung der Richtlinie... 9 (b) Anderweitige Erreichung der Richtlinienkonformität b) Zwischenergebnis Rückabwicklung des Kaufvertrages III. Konsequenzen für den Gesetzgeber IV. Inhalt der Umsetzung Neuer Begriff: Das Immobiliardarlehen Das Konkurrenzverhältnis mehrer Widerrufsrechte a) 312 a BGB b) 312 d V BGB Befristung des Widerrufsrechts a) Die zwei alternativen Handlungsmöglichkeiten des Gesetzgebers b) 355 III 3 BGB c) 355 III 1, 2 BGB d) Muster für ordnungsgemäße Widerrufsbelehrung e) Wegfall der gesonderten Unterzeichnung der Widerrufsbelehrung f) Einmonatige Widerrufsfrist Rechtsfolgen des Widerrufs a) 357, 346 BGB b) 495 II BGB c) Verbundene Geschäfte beim Immobilienerwerb III 1 BGB Übergangsfristen V. Praktische Folgen der Umsetzung Verhaltenspflichten des Notars bei der Beurkundung von Verbraucherverträgen ( 17 II a BeurkG) Bauträgerfinanzierung Taggenaue Refinanzierung C. SCHLUSSBETRACHTUNG... 27

7 1 A. Einleitung Beim XI. Zivilsenat des BGH war das Verfahren der Ehegatten Heininger gegen die Bayrische Hypo- und Vereinsbank AG anhängig. Zur Finanzierung des Kaufpreises einer Eigentumswohnung hatten die Kläger, die Eheleute Heininger, 1993 bei dem beklagten Kreditinstitut ein Darlehen über DM aufgenommen, das durch eine Grundschuld in derselben Höhe gesichert wurde. Fünf Jahre nach Vertragsschluss widerriefen die Kläger den Darlehensvertrag gemäß 1 HWiG. Sie gaben an, den Vertrag aufgrund der Beeinflussung durch einen ihnen bekannten, gleichzeitig freiberuflich für die Beklagte tätigen, Immobilienmakler unterzeichnet zu haben. Dieser habe sie mehrfach unaufgefordert zu Hause aufgesucht. Er habe sie sowohl zum Wohnungskauf als auch zur Darlehensaufnahme überredet. Über ein etwaiges Widerrufsrecht wurden die Kläger nicht belehrt. Die Eheleute Heininger begehren von der Beklagten Rückzahlung der erbrachten Zinsund Tilgungsleistungen sowie die Erstattung von Aufwendungen bei der Durchführung des Realkreditvertrages. Außerdem beantragen sie die Feststellung, dass der Beklagten keine Ansprüche aus dem Darlehensvertrag zustehen. Nachfolgend wird zunächst der Inhalt der Entscheidungen des EuGH und des BGH wiedergegeben, da nur so die vom Gesetzgeber vorgenommenen Korrekturen des seit in Kraft getretenen Schuldrechtsmodernisierungs-Gesetzes verständlich werden. Anschließend soll der Inhalt dieser Änderungen dargestellt und kritisch beleuchtet werden. Eingegangen wird abschließend auf einige praktische Folgen der Umsetzung.

8 B. Gesetzgeberische Folgen des Heininger- Falles 2 I. Problemdarstellung Im Mittelpunkt des Heininger-Falles steht also die Frage, ob bei sogenannten Realkreditverträgen, also Kreditverträgen, die durch Realsicherheiten besichert werden, ein gesetzliches Widerrufsrecht des Verbrauchers existiert und für den Fall, dass ein solches existiert, wie lange es bei fehlender Belehrung ausgeübt werden kann. Außerdem ist fraglich, ob Kredit- und Kaufvertrag verbundene Geschäfte sind, sodass die Darlehensnehmer bei wirksamen Widerruf auch nicht mehr an den Kaufvertrag gebunden sind. II. Rechtslage Nach 1993 geltendem Recht ergab sich folgenden Lage: 1. Rückabwicklung des Darlehensvertrages a) Anspruch aus 3 I 1 HWiG (= 346, 357, 312 BGB) Die bezahlten Zinsen und die Tilgungsleistungen könnten die Kläger aus 3 I 1 HWiG a.f. (= Gesetz in der Fassung bis zum ) zurückverlangen. Voraussetzung dafür ist, dass das Haustürwiderrufsgesetz anwendbar ist. aa) Vorliegen eines Haustürgeschäfts Grundsätzlich liegen die Voraussetzungen des 1 I Nr. 1 HWiG (= 312 BGB) vor. Die Kläger wurde durch mündliche Verhandlungen in der Privatwohnung zum Abschluss des Kreditvertrages be-

9 stimmt. Unerheblich ist hierbei, wo der Vertrag dann letztlich geschlossen wurde 1. 3 bb) Subsidiarität der Vorschriften über Haustürgeschäfte Fraglich ist, ob wegen 5 II HWiG (= 312 a BGB) primär die Vorschriften über den Verbraucherkredit eingreifen (früher VerbrKrG, jetzt 491 BGB). Die Bank als Unternehmer ( 14 BGB) ist Kreditgeber und die Kläger sind Verbraucher. Darüber hinaus liegt ein Kredit ( 1 II VerbrKrG, 491 BGB) in Form des entgeltlichen Darlehens vor. Ein Verbraucherkredit gemäß 1 VerbrKrG (= 491 BGB) liegt somit vor. Problematisch ist aber, dass zwar das VerbrKrG gemäß 5 II HWiG (= 312 a BGB) vorrangig ist, das Widerrufsrecht bezüglich des Kreditvertrages aber nach 3 II Nr. 2 VerbrKrG (= 491 III Nr. 1 BGB) ausgeschlossen ist, weil das Darlehen durch ein Grundpfandrecht (hier in Form der Grundschuld 1191 BGB) abgesichert wurde. In der Literatur war strittig, ob der Vorrang des VerbrKrG vor dem HWiG umfassend ist, oder nur solche Fälle betrifft, in welchem das VerbrKrG ohne Einschränkung, vor allem einschließlich des Widerrufsrechts, zur Anwendung kommt 2. Daher stellten sich dem BGH zwei Fragen, die er dem EuGH am 29. November 1999 zur Vorabentscheidung vorlegte 3. Erstens bat er um Entscheidung, ob die Haustürgeschäfte- Richtlinie auch Realkreditverträge erfasst und ob ihr gegenüber der Verbraucherkreditrichtlinie der Vorrang zukommt. Für den Fall, dass der Gerichtshof diese Frage bejaht, bat der XI. Zivilsenat um Klärung, ob der nationale Gesetzgeber vor dem Hintergrund des Art. 4 der Haustürgeschäfterichtlinie das Widerrufsrecht auf ein Jahr in dem Fall befristen kann, dass eine ordnungsgemäße Belehrung des Verbrauchers unterblieben ist. 1 2 Wagner, BKR 2002, S. 194, 195. Vgl. BGH, NJW 2002, 1881.

10 (1) Heininger I - Urteil = EuGH, NJW 2002, Der EuGH hat daraufhin in seiner Entscheidung vom 13. Dezember 2001 festgestellt, dass die Haustürgeschäfterichtlinie 85/577 EWG dahin auszulegen ist, dass sie auf einen Realkreditvertrag anwendbar ist. Das habe zur Folge, dass der Verbraucher ein Widerrufsrecht gemäß Art. 5 der Richtlinie habe. Die Ausnahmen von gemeinschaftsrechtlichen Verbraucherschutzvorschriften sind nach Ansicht des EuGH eng auszulegen. Der Gegenstand des Realkreditvertrages liegt für die Verbraucher, die mit der Haustürgeschäfterichtlinie geschützt werden sollen, und für die Darlehensgeber in der Überlassung von Kapital, verbunden mit der Verpflichtung der Gegenseite zur Rückerstattung und zur Zahlung von Zinsen. Der Schutz, der dem Verbraucher gewährt wird, der einen solchen Vertrag außerhalb der Geschäftsräume des Gewerbetreibenden geschlossen hat, wird aber nicht dadurch entbehrlicher, dass der Kreditvertrag durch ein Grundpfandrecht abgesichert wird. Daher gelangt Art. 3 II a Haustürgeschäfterichtlinie, wonach Verträge über andere Rechte an Immobilien ausgenommen bleiben nicht zur Anwendung. Damit trat der EuGH der Auffassung der deutschen Regierung entgegen, die einen Realkreditvertrag als einen Vertrag über Rechte an Immobilien ansah, da er ein dingliches Recht an der Immobilie entstehen lasse, die die Grundlage für die Kreditsicherung darstelle. Auch geht die Verbraucherkreditrichtlinie nicht der Haustürgeschäfte-Richtlinie nach dem lex specialis-grundsatz vor, sondern beide gelangen nebeneinander zur Anwendung. Begründet wird dies damit, dass die Haustürgeschäfterichtlinie ein situationsbedingtes Widerrufsrecht vorsieht, während das Schutzkonzept der Verbraucherkreditrichtlinie inhaltsbezogen ist. 4 Der EuGH bejaht daher ein Widerrufsrecht des Verbrauchers. Weiterhin ist der nationale Gesetzgeber durch die Haustürgeschäfterichtlinie daran gehindert, das Widerrufsrecht für den Fall der unterlassenen Belehrung auf ein Jahr nach Vertragsschluss zu befristen. Die Mitgliedsstaaten sind gem. Art. 4 III Haustürge- 3 4 BGH WM 2000, 26. Staudinger, JuS 2002, 953.

11 5 schäfterichtlinie dazu verpflichtet, geeignete Maßnahmen zum Schutz des Verbrauchers vorzusehen, wenn die Belehrung durch den Unternehmer unterlassen wird. Nach Ansicht des EuGH soll eine unterlassene Belehrung mit einem unbefristeten Widerrufrecht des Verbrauchers sanktioniert werden. Als Begründung wird angeführt, dass der Unternehmer die Schwebelage dadurch abwenden kann, dass er den Verbraucher nachträglich belehrt. Außerdem dürfen gerade solche Unternehmer nicht belohnt werden, die sich einer missbräuchlichen Vertriebsstruktur bedienen. 5 (2) Heininger II Urteil = BGH, NJW 2002, 1881 Die nationalen Gerichte sind auf Grund des Umsetzungsgebots des Art. 249 III EGV und des Grundsatzes der Gemeinschaftstreue Art. 10 EGV an das Auslegungsergebnis des EuGH gebunden. Daraus folgt, dass das deutsche HWiG und das VerbrKrG richtlinienkonform auszulegen. 6 Daraufhin hat der BGH am 9. April 2002 entschieden, dass 5 II HWiG entgegen der bislang im Schrifttum überwiegend vertretenen und auch von ihm selbst ausdrücklich aufrechterhaltenen Auffassung insoweit richtlinienkonform einschränkend auszulegen ist 7. Danach gehören Kreditverträge insoweit nicht zu den Geschäften gemäß 5 II HWiG, die Voraussetzungen eines Geschäfts nach dem VerbrKrG erfüllen, als dass durch das VerbrKrG kein gleich weit reichendes Widerrufsrecht wie nach dem HWiG eingeräumt wird. Desweiteren und in der Praxis bedeutender schließt der BGH eine Auswirkung des Widerrufs auf den Kaufvertrag über die Immobilie aus, indem er die Anwendbarkeit des 9 VerbrKrG und damit ein verbundenes Geschäft verneint Vgl. Schlussanträge Generalanwalt Léger, Rdn. 64 Staudinger, JuS 2002, 953. BGH NJW 2002, 1881.

12 6 Zunächst soll das Widerrufsrecht bei Realkreditverträgen, die als Haustürgeschäft abgeschlossen wurden, näher beleuchtet werden. Die Entscheidung über die in Frage stehende Anwendbarkeit des 9 VerbrKrG sei an dieser Stelle nur der Vollständigkeit halber erwähnt, erläutert wird dieser Problem unter II.2. Zu beachten ist also, dass das Gebot der richtlinienkonformen Interpretation einer doppelten Schranke unterliegt: Eine solche Auslegung muss verfassungsrechtlich zulässig und methodisch möglich sein. 8 Sollte dies nicht der Fall sein, kann der Verbraucher sich lediglich mit einer Staatshaftungsklage gegen Deutschland wegen unzureichender Transformation der Haustürwiderrufsrichtlinie zur Wehr setzen 9. Eine unmittelbare Wirkung kommt im horizontalen Verhältnis zum Unternehmer, nicht in Betracht 10. (a) Auslegung des 5 II HWiG 5 II HWiG lässt eine derartige restriktive Auslegung zu. 11 Entgegen der Ansicht der bisherigen unterinstanzlichen Rechtsprechung 12 und der Literatur 13 wird die Auslegung weder durch den Wortlaut des 5 II HWiG noch durch 3 II Nr. 2 VerbrKrG ausgeschlossen. 3 II Nr. 2 VerbrKrG regelt seinem Wortlaut nach ausdrücklich nur das Widerrufsrecht nach 7 VerkrKrG. Es enthält zur Anwendbarkeit des HWiG keine Aussage. 14 Darüber hinaus ist gesetzlich nicht näher geregelt, wann die Voraussetzungen gemäß 5 II HWiG vorliegen. Die Norm ist daher auslegungsfähig 15. Sinn und Zweck des 5 II HWiG war, das jeweils sachnähere Gesetz für anwendbar zu erklären, solange dieses einen dem HWiG vergleichbaren Schutz gewährleistet 16. Dies ist bei Realkreditverträgen nicht der Fall. Bei ihnen steht dem Kre Staudinger, JuS 2002, 953, 954. Staudinger, JuS 2002, 953, 954. EuGH, Urt. v Rs. C-91/92 Faccini Dori, Slg. 1994, I-3325 ff. So auch Staudinger, JuS 2002, 953, 954. OLG Bamberg WM 2002, 537, 545; LG München I, WM 2002, 285, 287. Edelmann, BKR 2002, 80; Sauer BB 2002, 431, 432. Frisch BKR 2002, 84, 85. Methner, VuR 2002, 90, 92 f. Fischer/Machunsky, HWiG, 2. Aufl., Grundlagen, Rdn. 83.

13 7 ditnehmer nach 3 II Nr. 2 VerbrKrG kein Widerrufsrecht zu. Das VerbrKrG bleibt damit erheblich hinter dem durch das HWiG bezweckten Schutz zurück und es trägt der Schutzbedürftigkeit eines Verbrauchers in einer Haustürsituation nicht Rechnung. Weil dafür ein zwingender Grund nicht ersichtlich ist, waren Teile der Rechtsprechung 17 und eine bedeutende Mindermeinung in der Literatur 18 schon vor der Entscheidung des EuGH und ohne Rücksicht auf die Notwendigkeit einer richtlinienkonformen Auslegung, der Auffassung, 1 HWiG werde durch 5 II VerbrKrG nur dann verdrängt, wenn das vorrangig anzuwendende VerbrKrG einen gleich effektiven Schutz biete. Erweist sich der Wortlaut des 5 II HWiG als auslegungsfähig, so ist die Vorschrift richtlinienkonform auszulegen. Mit der Entscheidung des EuGH steht fest, dass die Haustürgeschäfte-Richtlinie die Gewährung eines Widerrufsrechts auch für Realkreditverträge fordert, die zugleich auch die Voraussetzungen eines Haustürgeschäfts erfüllen. Das bedeutet für die gebotene richtlinienkonforme Auslegung des 5 II HWiG, dass die Subsidiaritätsklausel bezüglich der Widerrufsvorschriften nur dann greift, wenn im konkreten Fall auch das VerbrKrG ein Widerrufsrecht gewährt. Wird das Widerrufsrecht nach 3 II Nr. 2 VerbrKrG ausgeschlossen, muss es bei der Anwendung des 1 HWiG bleiben. Wille des Gesetzgebers Der Wille des Gesetzgebers hindert diese Auslegung nicht 19. Zwar ergibt sich aus den Materialien zum VerbrKrG, dass der Gesetzgeber das Widerrufsrecht nach 1 HWiG a.f. für Kreditverträge isv 3 II Nr. 2 VerbrKrG ausschließen wollte 20. Dem Gesetzgeber kann aber nicht vorgeworfen werden, er habe bei der Konkurrenzregel des 5 II HWiG sehenden Auges einen Richtlinienverstoß in Kauf nehmen wollen. Der Privilegierung von Realkreditverträgen in OLG München, WM 2000,1336 Staudinger/Werner, 5 HWiG, Rdn. 24; Spickhoff/Petershagen, BB 1999, 165; Stüsser, NJW 1999, So aber Hochleitner/Wolf/Großrichter, WM 2002, 529, 531f; Piekenbrock/Schulze, WM 2002, 521, 524. BT-Drucks. 11/5462; BT-Drucks. 11/8274.

14 8 einer Haustürsituation lag vielmehr die Annahme zu Grunde, sie sei richtlinienkonform. 21 Der Gesetzgeber des HWiG war davon ausgegangen, mit diesem Gesetz die europarechtlichen Vorgaben der seinerzeit kurz vor dem Erlass stehenden Haustürgeschäfte- Richtlinie bereits umgesetzt zu haben. 22 Die Übereinstimmung von nationalem Recht und Richtlinieninhalt entsprach danach seinem Willen. Entgegenstehender Vertrauensschutz Dass gerichtliche Entscheidungen zur Auslegung einer Vorschrift Auswirkungen auf die in der Vergangenheit noch nicht abgeschlossene Sachverhalte haben, steht nicht einmal der Zulässigkeit einer Änderung der Rechtsprechung entgegen. 23 Dazu kommt, dass im vorliegenden Fall von einem schützenswerten Vertrauen in eine andersartige Auslegung des 5 II HWiG nie die Rede sein konnte 24. Denn die Auslegung war lange Zeit vor der Entscheidung des EuGH umstritten. 25 Diskrepanz zwischen Personal- und Realkredit Der Vorwurf, die richtlinienkonforme Auslegung des 5 II HWiG sei nach nationalem Recht systemwidrig, weil dem Verbraucher bei Realkrediten gemäß 3 II Nr. 2 VerbrKrG ein stärkeres Widerrufsrecht zustünde als bei Personalkreditverträgen, ist unbeachtlich. 26 Die auf den Abschluss eines Realkreditvertrages gerichteten Willenserklärungen könnten zwar innerhalb der längeren Frist des 2 I 4 HWiG a.f. widerrufen werden und nicht nur wie bei Personalkrediten innerhalb der Frist des 7 VerbrKrG a.f. Auch durch die Einführung der 316 a, b BGB a.f. wurde zwar das Widerrufsrecht einheitlich geregelt, aber das Erlöschen bei unterlassener Belehrung blieb weiterhin den einzelnen Verbraucherschutzgesetzen vorbehalten ( 7 II VerbrKrG; 2 HWiG). Erst durch Staudinger, NJW 2002, 653, 655. BT-Drucks. 10/4210 S. 9; BGHZ 139, 21, 26. BGHZ 132, 119, 129. Anders Wolf, BKR 2002, S. 614, 616. Siehe vorn.

15 9 die Schuldrechtsreform wurde eine Rechtsvereinheitlichung für alle Widerrufsrechte in 355 vorgenommen. 355 III 1 BGB ordnet an, dass das Widerrufsrecht spätestens sechs Monate nach Vertragsschluss erlischt. Der EuGH hat nun in seiner Vorabentscheidung eine Ausschlussfrist für den Widerruf bei unterbliebener Belehrung beanstandet. 27 Der Wertungswiderspruch ließ sich dadurch vermeiden, dass die richtlinienkonforme Auslegung nicht auf Realkreditverträge beschränkt, sondern auf Personalkreditverträge erstreckt wird. Sinnentlehrung des 5 II VerbrKrG Die oben vorgenommene Auslegung führt nicht zu einer methodisch bedenklichen Sinnentlehrung des 5 II HWiG. 28 Da die Subsidiaritätsklausel nur hinsichtlich der Widerrufsvorschriften der beiden konkurrierenden Gesetze eine einschränkende Auslegung erfährt und dies auch nur für den Fall, dass das VerbrKrG dem Verbraucher kein gleich weit reichendes Widerrufsrecht gibt wie das HWiG, bleibt für die Subsidiaritätsklausel in 5 II HWiG ein Anwendungsbereich erhalten. Im Übrigen ist für die Vorrangregelung des 5 II HWiG nur dann kein Raum, wenn ein Widerrufsrecht nach dem VerbrKrG ausgeschlossen ist. In den Fällen, in denen das VerbrKrG selbst ein Widerrufsrecht gewährt, bleibt es bei der in 5 II HWiG geregelten Subsidiarität. Horizontale Direktwirkung der Richtlinie Im Verhältnis zwischen Privaten eine unmittelbare Berufung auf nicht oder unzureichend umgesetzte Richtlinien grundsätzlich nicht möglich Edelmann, BKR 2002, 80,81. EuGH, NJW 2002, 281. So aber Hochleitner/Wolf/Großrichter, WM 2002, 529. Habersack/Mayer, WM 2002, S. 253, 256.

16 10 (b) Anderweitige Erreichung der Richtlinienkonformität Eine in der Literatur 30 erörterte Auslegung des 3 II Nr. 2 VerbrKrG dahin gehend, dass bei in Haustürsituationen geschlossenen Realkreditverträgen das in 7 VerbrKrG a.f. geregelt Widerrufsrecht nicht ausgeschlossen sei, kommt nicht in Betracht. Sie würde nur zu einem befristeten Widerrufsrecht ( 7 II 3 VerbrKrG) führen, das nach der Entscheidung des EuGH den Anforderungen der Haustürgeschäfterichtlinie nicht genügt. Gespaltene Auslegung Desweiteren wird von einem Teil der Literatur die sogenannte gespaltene Auslegung befürwortet. 31 Danach soll die richtlinienkonforme Auslegung des 5 II HWiG auf Sachverhalte beschränkt bleiben, die in den Anwendungsbereich der Richtlinie fallen. Zwar lag die Haustürsituation nur bei Vertragsanbahnung, nicht aber bei Vertragsschluss vor. Während die Haustürgeschäfte- Richtlinie gemäß Art. 1 I, 3 und 4 voraussetzt, dass in der konkreten Haustürsituation der Vertrag geschlossen oder jedenfalls ein entsprechendes Angebot abgegeben worden sein muss, genügt nach 1 HWiG a.f. eine Haustürsituation bei der Vertragsanbahnung, die für den späteren Vertragsschluss ursächlich war. Der gegenüber dem HWiG engere Anwendungsbereich der Richtlinie rechtfertigt eine abweichende Auslegung des 5 II HWiG nicht. Vielmehr erstreckt sich die richtlinienkonforme Auslegung auch auf solche Verträge, die zwar nicht unmittelbar der Richtlinie unterfallen, die aber nach nationalem Recht die Voraussetzungen eines Haustürgeschäfts erfüllen. 32 Die gespaltene Auslegung überzeugt demzufolge nicht. Sie widerspricht dem Sinn und Zweck des 1 HWiG a.f. Dieser gebietet die Gleichstellung aller Willenserklärungen, die in der Haustürsituation selbst oder auf Grund einer Einflussnahme in der Haustürsituation abgegeben wurden. 33 Diese gesetzgeberische Zielsetzung würde durch eine differenzierte Edelmann, BKR 2002, 80, 82; Fischer, ZfIR 2002, 19, 22. Habersack WM 2000, 981, 991; Edelmann BKR 2002, 80, 81. Staudinger, JuS 2002, 953, 954. Ebenda.

17 11 Auslegung unterlaufen und zu einer der Rechtssicherheit abträglichen Einzelfallbetrachtung führen. Der deutsche Gesetzgeber hat mit der Entscheidung, den Begriff der Haustürgeschäfte weiter zu fassen als die Richtlinie, zum Ausdruck gebracht, dass er den Verbraucher in sämtlichen dem 1 HWiG a.f. unterfallenden Situationen in gleicher Weise für schutzwürdig hält. Somit besteht in dem überschießenden Teil der Richtlinienumsetzung kein im Gemeinschaftsrecht fußendes Gebot richtlinienkonformer Interpretation. Die Verpflichtung, 5 II HWiG einschränkend auszulegen wurzelt insoweit im nationalen Recht. 34 b) Zwischenergebnis Da die Kläger ihre Leistungen (Tilgung und Zinszahlung) noch nicht vollständig erbracht haben, ist die Widerrufsfrist nach 2 I 4 HWiG a.f. noch nicht erloschen. Gemäß 3 I 1 HWiG a.f. sind im Falle eines Widerrufs von jeder Seite die empfangenen Leistungen zurückzugewähren. Zwar können die Kläger ihre Tilgung- und Zinszahlungen von der Bank verlangen, diese kann aber gemäß 4 HWiG Zug um Zug für die Überlassung des Kapitals nach 3 III HWiG Wertersatz (marktüblicher Zinssatz) sowie nach 3 I 1 HWiG Rückzahlung der ausbezahlten Darlehensvaluta verlangen. Die Darlehensrückzahlungspflicht gilt selbst dann, wenn der Verbraucher die Geldsumme verlustreich in den Kauf einer wertlosen Immobilie investiert hat, da er sich auf einen Wegfall der Bereicherung nicht berufen kann. Grund dafür ist, dass der Verbraucher dem Empfänger einer Leistung gleich steht, der den Mangel des Rechtsgrundes kennt und infolgedessen verschärft nach 819 I BGB haftet. 35 Anhand dieser Rechtsfolgen wird deutlich, dass die Kläger nur einen relativen Sieg errungen haben. Das überlassene Kapital muss im Ergebnis verzinst werden. Der Widerruf ist daher wirtschaftlich nur sinnvoll, wenn der vereinbarte Zinssatz über dem marktüblichen Zins liegt Staudinger, JuS 2002, 953, 955. BGH, NJW 1999, 1636, 1637.

18 12 2. Rückabwicklung des Kaufvertrages Von besonderer wirtschaftlicher Bedeutung für den Verbraucher ist die Frage, ob der Widerruf des Realkreditvertrages auch den Immobilienerwerb erfasst. Es wäre für ihn sehr vorteilhaft, wenn er von der Bank die Rückzahlung der geleisteten Raten verlangen und ihr im Gegenzug das finanzierte Objekt überlassen könnte. Dann könnten die Verbraucher die Gelegenheit nutzen und sich wieder von den vielfach unrentablen Immobilien trennen. Zu dieser Fragestellung enthält die Haustürgeschäfterichtlinie keinerlei Vorgaben. 36 Ob der Widerruf des Realkreditvertrages auf das finanzierte Geschäft durchgreift beurteilt sich ausschließlich nach nationalem Recht 37. Die Kläger könnten sich also dann vom Kaufvertrag lösen, wenn Kredit- und Kaufvertrag verbunden Geschäfte gemäß 9 I 1 VerbrKrG wären. 9 VerbrKrG a.f. ist gemäß 3 II Nr. 2 VerbrKrG auf Realkreditverträge nicht anwendbar. Denn nach ständiger Rechtsprechung des BGH sind der Realkreditvertrag und das finanzierte Grundstücksgeschäft nicht als zu einer wirtschaftlichen Einheit verbunden Geschäfte anzusehen 38. Grund dafür ist, dass bei einem Immobilienkauf auch der rechtsunkundige und geschäftsunerfahrene Laie weiß, dass Kreditgeber und Immobilienverkäufer in der Regel verschieden Personen sind. Dem hat der Gesetzgeber Rechnung getragen, indem der in 3 II Nr. 2 VerbrKrG bestimmt hat, dass die Regelungen über verbundene Geschäfte ( 9 VerbrKrG) auf Realkreditverträge gemäß 3 II Nr. 2 VerbrKrG keine Anwendung finden 39. Daher berührt im Fall Heininger der Widerruf des Realkreditvertrages die Wirksamkeit des Kaufvertrages über die Eigentumswohnung nicht. Endergebnis: Hierauf weist der Gerichtshof ausdrücklich hin (Rdn. 35). Staudinger, JuS 2002, 953, 955. WM 1970, 1362, 1363; NJW 1981, 389; NJW 2000, a.a. Hoffmann, ZIP 2002, 1066, 1070.

19 13 Die Kläger können nach erfolgtem Widerruf des Realkreditvertrages zwar die gezahlten Tilgungs- und Zinsleistungen von der Bank zurückverlangen, müssen aber Zug-um-Zug die erhaltene Darlehensvaluta und den für die Zeit der Überlassung angemessenen Marktzins zahlen. Eine Rückabwicklung des Kaufvertrages würde nicht erfolgen. III. Konsequenzen für den Gesetzgeber Zum wurde das Schuldrecht reformiert. Das HWiG und das VerbrKrG sind mittlerweile außer Kraft getreten. Zu untersuchen ist die Bedeutung der vorstehend dargestellten Entscheidungen auf das neue Schuldrecht. Ziel der Schuldrechtsmodernisierung war unter anderem die Integration der verbraucherprivatrechtlichen Nebengesetze in das BGB und die Schaffung allgemeiner Regelungen zum Widerrufsrecht des Verbrauchers. 40 Die 355 ff BGB enthalten nun allgemeine Regelungen zum Rückgabe- und Widerrufsrecht bei Verbraucherverträgen. 355 III BGB regelte nunmehr für alle Widerrufsrechte einheitlich, dass das Widerrufsrechts bei unterbliebener oder fehlerhafter Widerrufsbelehrung sechs Monate nach Abschluss des Vertrages oder, wenn es sich um Warenlieferungen handelt, sechs Monate nach Lieferung der Ware erlosch. Die Regelung zum Konkurrenzverhältnis von Haustürgeschäfteund Verbraucherkreditrecht, welche eine zentrale Bedeutung in der Heininger-Entscheidung innehat, wurde inhaltlich unverändert in 312 a BGB übernommen. Der neue Standort des in 3 II Nr. 2 VerbrKrG geregelten Ausschlusses des Widerrufsrechts bei Realkrediten ist nun 491 III Nr. 1 BGB. 40 Habersack, BKR 2002, S. 72.

20 14 Das verbundene Geschäft findet sich in 358 BGB wieder. 358 BGB sah nunmehr eine allgemeine Regelung über den Widerruf bei verbundenen Verbraucher-Geschäften vor. In der vorliegenden Heininger-Fallkonstellation bestand ein Widerrufsrecht bezüglich des Darlehensvertrages, so dass nur die Anwendung des 358 II BGB in Frage stand. Der Wortlaut des 358 II 1 BGB verlangt zwar das Vorliegen eines Verbraucherdarlehensvertrages ( 491 BGB), stellt aber gerade nicht darauf ab, dass das Widerrufsrecht nach 495 bestand. Vom Wortlaut des 358 II BGB erfasst werden auch Verbraucherdarlehensverträge, welche nach 312 BGB widerruflich waren. Der Anwendungsbereich der 358, 359 BGB wurde gegenüber 9 VerbrKrG zwar erweitert, aber trotzdem von 491 III Nr. 1 BGB für Realkreditverträge insgesamt ausgeschlossen. In der Literatur wird vertreten, der Ausschluss des 358 BGB beziehe sich lediglich auf den Ausschluss des 495 BGB, stehe aber der Anwendung auf Realkreditverträge nicht entgegen, wenn dem Verbraucher ein Widerrufsrecht auf Grund der richtlinienkonformen Auslegung des 312 a BGB nach 312 BGB zusteht. 41 Desweiteren bleibt die Frage offen, ob ein Grundstücksvertrag ein Vertrag über die Erbringung einer anderen Leistung 358 II BGB ist. 42 Überträgt man die Vorgaben des EuGH das Widerrufsrecht bei Haustürgeschäften darf weder generell ausgeschlossen noch befristet werden auf das modernisierte Schuldrecht, so folgt daraus, das dieses den Vorgaben nicht entsprach. Durch die Schuldrechtsreform wurde die fehlende Richtlinienkonformität des nationalen Rechts also nicht bereinigt. Der Gesetzgeber hat auf die Entscheidungen des EuGH und des BGH reagiert. Aus diesem Grund hat der Bundesgesetzgeber im Rahmen des OLG-Vertretungsänderungsgesetz kurzfristig Änderungen der einschlägigen gesetzlichen Vorschriften vorgenommen. Der Bundestag hat das Gesetz am 7. Juni 2002 verabschiedet Hoffmann, ZIP 2002, 1066, Hoffmann, ZIP 2002, 1066, 1071.

21 Diese Änderungen sind im folgenden darzustellen und kritisch zu betrachten. 15 IV. Inhalt der Umsetzung 1. Neuer Begriff: Das Immobiliardarlehen Neu ist der Begriff des Immobiliardarlehens. Die Definition des Immobiliarkredits 43 entfiel mit der Streichung des 491 III Nr. 1 BGB aus dem bisherigen Recht. Dabei handelte es sich um einen Verbraucherdarlehensvertrag, dessen Gewährung zu den jeweiligen besonderen Konditionen vom Darlehensgeber von der Sicherung durch ein Grundpfandrecht abhängig gemacht wird und zu Bedingungen erfolgt, die für grundpfandrechtlich abgesicherte Darlehensverträge und deren Zwischenfinanzierung üblich sind, wobei dem ein Absehen von der dinglichen Sicherung nach 7 III V BSpkG durch bausparkassenrechtlich zulässige Ersatzsicherheiten gleichsteht. Wortlautgleich mit 491 III Nr. 1 BGB ist nunmehr die Definition des Immobiliardarlehens, welche nunmehr in 492 I a Satz 2 BGB verankert ist. 2. Das Konkurrenzverhältnis mehrer Widerrufsrechte a) 312 a BGB Über 312 a BGB wurde bisher der Vorrang des Verbraucherdarlehensrechts gegenüber den Regelungen über Haustürgeschäfte hergeleitet, mit der Folge der generellen Unwiderruflichkeit von Immobiliardarlehen. Die Neuformulierung des 312 a BGB, die den Vorrang des Verbraucherkreditrechts auf den Fall beschränkt, dass dem Verbraucher aus diesem Recht ein Widerrufsrecht zusteht, wird den Vorgaben des Urteils nun gerecht. Aus

22 16 der Formulierung zusteht folgt, dass der Ausschluss des Widerrufsrechts nach 312 BGB nur dann eingreift, wenn nach anderen Vorschriften ein Widerrufs- bzw. Rückgaberecht auch tatsächlich gegeben ist. 44 Hierdurch wird das Entstehen mehrerer Widerrufs- und Rückgaberechte vermieden. 45 b) 312 d V BGB Dasselbe Ziel wird mit der Einführung des 312 d V BGB verfolgt 46. Bei Fernabsatzverträgen ergibt sich ein ähnliches Abgrenzungsproblem, wie es 312 a BGB für Haustürgeschäfte lösen soll. Einige Fernabsatzgeschäfte, die zugleich einen Kredit gewähren, beispielweise der Abzahlungskauf im Distanzgeschäft, gewähren dem Verbraucher ohne entsprechende Abgrenzungsnorm ein doppeltes Widerrufs- bzw. Rückgaberecht einerseits nach 312 d BGB und andererseits nach 495, 503 BGB. Gemäß 312 d V BGB wird dem Verbraucher nunmehr nur noch das Widerrufsrecht aus dem Verbraucherkreditrecht zustehen, dessen Frist dann jedoch den besonderen Voraussetzungen des 312 d II Halbsatz 1 BGB unterliegt, also nicht vor Erfüllung der Informationspflichten bzw. Lieferung der Waren zu laufen beginnt. Mit Einführung des 312 d V BGB wird eine bisher nur teilweise erkannte Lücke des seit dem 2. Januar 2002 geltenden Rechts geschlossen. 47 Teile der Literatur 48 und der Gesetzgeber 49 sahen das Konkurrenzverhältnis bereits in 358 II 2 BGB geregelt. Dagegen spricht jedoch, dass sich 358 BGB lediglich auf das verbundene Geschäft bezieht und nicht den originär finanzierten Fernabsatzvertrag erfasst. 50 Da das Entstehen mehrerer Widerrufsrechte, die unterschiedlichen Regelungen unterliegen, unzweckmäßig ist, bedurfte es der Regelung des 312 d V BGB Freckmann, BKR 2002, 513. Bt.Drs. 14/9266, S. 44. Ebenda. Bt.Drs. 14/9266, S. 45. Artz, BKR 2002, 604, 608. Härting, MDR 2002, 61, 66. Bt. Drs. 14/6040, S Artz; in: Schwab/Witt, Einführung in das neue Schuldrecht, 2002, S Bt.Drs. 14/9266 S. 45

23 17 3. Befristung des Widerrufsrechts a) Die zwei alternativen Handlungsmöglichkeiten des Gesetzgebers Um 355 III an die Vorgaben des EuGH anzupassen stand der Gesetzgeber vor zwei alternativen Handlungsmöglichkeiten: Zum einen hätte er den Rechtszustand vor dem wiederherstellen können mit der Folge, dass die Rechtslage bei unterlassener oder fehlerhafter Widerrufsbelehrung unterschiedlich ausgestaltet worden wäre also müsste das Widerrufsrecht bei Haustürgeschäften entsprechend dem EuGH unbefristet bestehen, bei Fernabsatzverträgen hingegen würde es nach Ablauf von 4 Monaten nach Abschluss des Vertrages über eine Dienstleistung bzw. Lieferung der Ware erlöschen, bei Verbraucherdarlehensverträgen würde es grundsätzlich ein Jahr nach Abschluss des Vertrages erlöschen, jedoch nur dann, wenn der Verbraucherdarlehensvertrag nicht gleichzeitig ein Haustürgeschäft ist, usw. Die andere Lösungsmöglichkeit wäre eine Vereinheitlichung der Regelung über das Widerrufsrecht auf der Basis der Haustürgeschäfterichtlinie, das heißt, eine einheitliche, den Vorgaben der Haustürgeschäfterichtlinie und der wegweisenden Entscheidung des EuGH gerecht werdenden Regelung für alle verbraucherprivatrechtlichen Widerrufs- und Rückgaberechte. Entschieden hat sich der Gesetzgeber für die zweite Alternative, mit der Konsequenz, dass die bezüglich der Haustürgeschäfterichtlinie getroffenen Wertungen damit auf alle verbraucherprivatrechtlichen Sachverhalte, aus welchen sich ein Widerrufsrecht ergibt, übertragen werden. Begründet wird diese Entscheidung mit der Unübersichtlichkeit des bisherigen Rechts und der fehlenden inneren Rechtfertigung für die bisherigen unterschiedlichen Regelungen. 52 Außerdem war das modernisierte Schuldrecht erst wenige Monate alt, dessen Zielsetzung ja gerade die Vereinheitlichung 52 Bt-Drs. 14/9266 S. 45.

24 18 und Vereinfachung des bisherigen Rechts war. Desweiteren führt der Gesetzgeber in der Begründung an, dass die erforderlichen Änderungen sich nicht auf Haustürgeschäfte begrenzen lassen, da dies gegenüber den anderen Verbrauchern nicht zu begründen ist. 53 Fraglich ist, ob die Gleichbehandlung sämtlicher Widerrufsrechte tatsächlich zwingend ist. Der Gesetzgeber lässt offen, wen er mit anderen Verbrauchern meint. Naheliegend erscheint es jedoch, dass damit der sachliche Anwendungsbereich des Verbraucherkreditrechts, des Teilzeitwohnrechts und des Fernabsatzrechts gemeint ist 54. In diesem Fall lässt sich sehr wohl eine differenzierte Behandlung begründen. Zum einen ist der Ursprung des jeweiligen Widerrufsrechts verschieden, während die Haustürwiderrufsrichtlinie ein situationsbedingtes Widerrufsrecht vorsieht, ist das Schutzkonzept der Verbraucherkreditrichtlinie inhaltsbezogen. Zum anderen lässt sich eine unterschiedliche Betrachtung anhand der gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben begründen. Während die Verbraucherkreditrichtlinie gar kein Widerrufsrecht kennt, die Fernabsatzrichtlinie und die Timesharingrichtlinie lediglich Erlöschensfristen vorschlagen, folgert der EuGH allein aus der Haustürgeschäfterichtlinie, dass eine Befristung des Widerrufsrechts des nicht ordnungsgemäß belehrten Verbrauchers unzulässig ist. Daraus folgt demnach, dass die Handlungsalternative, für die sich der Gesetzgeber entschieden hat nicht zwingend war 55. b) 355 III 3 BGB Der Gesetzgeber fügte dem 355 III BGB den Satz an, dass ein Erlöschen des Widerrufsrechts nicht eintritt, wenn der Verbraucher nicht ordnungsgemäß über sein Widerrufsrecht belehrt worden ist. Die Widerrufsfrist beginnt also nicht zu laufen. Dies gilt selbst dann, wenn beide Seiten die Leistung bereits vollständig erbracht haben. Eine mit dem 7 II VerbrKrG vergleichbare Regelung fehlt dem neuen Schuldrecht. Dies führt nun dazu, dass der Kreditnehmer Jahre nach vollständiger Abwicklung des Kreditvertrages Bt-Drs. 14/9266 S. 36. So auch Artz BKR 2002, S. 603, 604. So auch Artz BKR 2002, S. 653, 654.

25 19 denselben widerrufen könnte. Es gibt jedoch Stimmen in der Literatur die dies zumindest mit dem Rechtsinstitut der Verwirkung begrenzen möchten 56. c) 355 III 1, 2 BGB Die bisherige Regelung des 355 III 1, 2 BGB wurde beibehalten und um den neuen Satz 3 ergänzt. Fraglich ist, worin noch der Anwendungsbereich des 355 III 1 BGB zu sehen ist. Ist eine ordnungsgemäße Belehrung vorhanden, so erlischt das Widerrufsrecht nach zwei Wochen, 355 I 2 BGB. Wurde der Verbraucher überhaupt nicht belehrt, so beginnt keine Frist zu laufen, dass Widerrufsrecht erlischt nicht. Hat der Unternehmer den Verbraucher zwar belehrt, aber weitere Informationspflichten unterlassen, wie sie bei Fernabsatzverträgen ( 312 d II BGB) oder Teilzeitwohnrechtsverträgen ( 485 II, IV BGB) bestehen, so erlischt auch weiterhin das Widerrufsrecht des Verbrauchers gem. 355 III 1 BGB spätestens sechs Monate nach Vertragsschluss bzw. gem. 355 III 2 BGB nach Eingang der Ware 57. d) Muster für ordnungsgemäße Widerrufsbelehrung Für den Unternehmer stellt ein unbeschränktes Widerrufsrecht eine Belastung dar. Deshalb will der Gesetzgeber die Ermächtigung in Art. 245 EGBGB nutzen und ein Muster für eine ordnungsgemäßen Widerrufsbelehrung erstellen. Darauf kann der Unternehmer dann zurückgreifen und den Verbraucher rechtssicher über sein Widerrufsrecht belehren. 58 e) Wegfall der gesonderten Unterzeichnung der Widerrufsbelehrung Die Regelung des 355 II 2 BGB, wonach der Verbraucher die Widerrufsbelehrung gesondert unterschreiben musste, wurde er- 56 Ebenda; Schleicher, BKR 2002, S. 609, Ulmer, ZIP 2002, 1080, 1082; Artz, BKR 2002, 603, Bt-Drs. 14/9266 S. 45.

26 20 satzlos gestrichen. Zu beleuchten ist, welche Überlegungen hinter dieser Vorgehensweise stehen. Klärt der Unternehmer den Verbraucher nicht über dessen bestehendes Widerrufsrecht auf, so kann er die einmonatige Widerrufsfrist dadurch in Lauf setzen, dass er die Belehrung nachholt (siehe unter f). Beließe man es bei der bisherigen Regelung des 355 II 2 BGB, so hätte der Kreditgeber den Verbraucher zur Unterzeichnung der Widerrufsbelehrung bewegen müssen. Dadurch hätte dieser sein unbefristetes Widerrufsrecht verloren und hatte folglich kein Interesse an der Unterzeichnung. Praktische Folge wäre gewesen, dass dem Darlehensgeber die Nachholung der Widerrufsbelehrung verwehrt gewesen wäre, die Regelung wäre leer gelaufen. Für den Gesetzgeber hätte nun die Möglichkeit bestanden, eine Ausnahmeregelung einzuführen, wonach man für den Fall der Nachholung der versäumten Widerrufsbelehrung auf die separate Unterschrift verzichtete. Dies hätte jedoch wieder eine Umgehung der Normalfallregelung, also des 355 II 2 BGB nach sich gezogen. Es wäre zu erwarten gewesen, dass die Darlehensgeber die erforderliche gesonderte Unterzeichnung durch verspätete Widerrufsbelehrungen, bei denen lediglich Übergabe erforderlich war, ersetzt hätte. Die Ausnahme wäre zum Regelfall geworden. Dies hätte wiederum den an sich rechtsuntreuen Kreditgeber unangemessen bevorzugt. Nun aber hat der Gesetzgeber auf eine Regelung ganz verzichtet, mit der Folge, dass jetzt in jedem Fall nur die Übergabe der Widerrufsbelehrung genügt 59. Auf die tatsächliche Kenntnisnahme des Verbrauchers vom Bestehen eines Widerrufsrechts käme es demnach nicht an. Das allerdings schwächt die Rechtsstellung des Verbrauchers erheblich. f) Einmonatige Widerrufsfrist Durch den neu eingefügten 355 II 2 BGB verlängert sich die Widerrufsfrist des erst nach Vertragsschluss belehrten Verbrauchers von zwei Wochen ( 355 I BGB) auf einen Monat. Fraglich

27 21 ist, wann die Widerrufsbelehrung nach Vertragsschluss erfolgte. Beim Haustürgeschäft liegt der Vertragsschluss regelmäßig in den übereinstimmenden mündlich abgegebenen Willenserklärungen. Zweifelhaft erscheint, ob eine danach erteilte Belehrung bereits als nach dem Vertragsschluss erteilt, anzusehen ist. In der Literatur 60 wird für die Lösung dieses Problems 187 I BGB herangezogen, für den der Ablauf des Tages entscheidend ist. Demnach beträgt die Widerrufsfrist gem. 355 I 2 BGB zwei Wochen, wenn die Widerrufsbelehrung noch am selben Tag erfolgt und gem. 355 III 2 BGB einen Monat, wenn sie ab dem Vertragsschluss folgenden Tag vorgenommen wird. 4. Rechtsfolgen des Widerrufs a) 357, 346 BGB 357 BGB verweist für die Rechtsfolgen des Widerrufs auf die Vorschriften des Rücktrittsrechts, insbesondere aus 346 BGB. Danach sind im Fall eines Rücktritts vom Vertrags die wechselseitig die empfangenen Leistungen zurückzugewähren und die gezogenen Nutzungen herauszugeben. Auch die Überlassung von Geld stellt einen nutzbaren Vorteil dar. Bisher war streitig, wie die Nutzungen bei Geld zu berechnen sind, ob nach dem marktüblichen Zins oder dem Vertragszins 61. Die Verzinsung des zurückzugebenden Darlehens ist Wertersatz isd 346 II 1 Nr. 1 BGB. Durch die Neufassung des 346 II 2 BGB wird sichergestellt, dass der Verbraucher den vereinbarten Vertragszins nicht zahlen muss, wenn er nur einen niedrigen oder gar keinen Gebrauchsvorteil durch die Überlassung des Geldes erlangte. Dadurch dass dem Verbraucher dieser Nachweis ermöglicht wird, muss er in Zukunft bei einem geringen Gebrauchsvorteil nur einen geringen Zins zahlen; wenn er gar keinen Gebrauchsvorteil hatte, entfällt die Zinspflicht ganz So auch Artz, BKR 2002, 603, 607. Bülow, Verbraucherkreditrecht, 495 Rdn. 94 a; Bülow, NJW 2002, S. 1145, 1150; Artz BKR 2002, 603, 607. Vgl. MünchKomm/Ulmer, 7 VerbrKrG Rdn. 68. Bt.Drs. 14/9266 S. 45.

28 22 b) 495 II BGB Gestrichen wurde auch der frühere 495 II BGB und damit die Regelung, dass der Widerruf als nicht erfolgt gilt, wenn der Darlehensnehmer nicht innerhalb von zwei Wochen nach Auszahlung des Darlehens oder Erklärung des Widerrufs, das Darlehen an den Darlehensgeber zurückzahlt. Begründet wird die Aufhebung dieser Vorschrift damit, dass es nach der Heininger-Entscheidung des EuGH unzulässig ist, den Widerruf davon abhängig zu machen, dass das Darlehen innerhalb von zwei Wochen zurückgezahlt wird 63. Hinsichtlich solcher Darlehensverträge, die in einer Haustürsituation geschlossen wurden, läge ein Verstoß gegen die Haustürgeschäfterichtlinie, da 495 II BGB, wenn auch mittelbar über die Rückgewähr des Darlehens, einen Widerrufsausschluss mit sich bringt 64. Wiederum stellt sich die Frage, ob das Urteil des EuGH zur Aufhebung des 495 II BGB zwingt. In Art. 7 Haustürgeschäfterichtlinie ist ausdrücklich geregelt, dass es dem deutschen Gesetzgeber überlassen bleibt, die Rechtsfolgen des Widerrufs, also auch die Rückerstattung, zu regeln. Nach Auffassung des BGH liegt beim Realkredit grundsätzlich kein verbundenes Geschäft vor 65. Daher greift die 358 II BGB betreffende Ausnahmeregelung des 495 II 2 BGB nicht ein. Das hat wiederum zur Folge, der Verbraucher auch beim finanzierten Hauskauf das Darlehen in einer Frist von zwei Wochen zurückzuzahlen hätte. Der Darlehensnehmer würde damit eine sofortige neue Finanzierung brauchen, was tatsächliche Probleme bereiten dürfte 66. Damit wäre der Bestand des Widerrufsrechts des Verbrauchers faktisch gefährdet. Der EuGH hatte aber nur eben diese Fälle des Haustürgeschäfts im Blick. Da der deutsche Gesetzgeber aber keine Sonderregelungen für Realkredit oder Haustürgeschäfte schaffen wollte, sondern eine einheitliche Rechtslage im Vordergrund stand, wird die Wirksamkeit des Widerrufs in allen Fällen nicht mehr von der Rückzahlung des Darlehens abhängig gemacht. Allerdings ist dabei noch der neue 506 II BGB zu beachten. Diese Vorschrift ermöglicht es Bt.Drs. 14/9266 S. 36. Bt.Drs. 14/9266 S. 48. BGH NJW 2002, 1881, 1884.

29 23 dem Darlehensgeber durch besondere schriftliche Vereinbarung mit dem Verbraucher die Regelung des bisherigen 495 II BGB mit Ausnahme der Hautürgeschäfte wiederaufleben zu lassen. Befristet ist diese Möglichkeit bis , ursprünglich sollte sie schon am enden. c) Verbundene Geschäfte beim Immobilienerwerb Wie vorn dargestellt, wird sich der Widerruf des Darlehensvertrages für das Ehepaar Heininger als weitgehend nutzlos erweisen, da sie an den Kaufvertrag der Immobilie gebunden bleiben. Durch die Erweiterung des 358 III BGB um den Satz 3 könnte sich dies in Zukunft ändern. Darin werden die Voraussetzungen festgelegt unter den beim Erwerb eines Grundstücks oder grundstücksgleichen Rechts eine wirtschaftliche Einheit anzunehmen ist. Dies ist der Fall, wenn der Darlehensgeber dem Darlehensnehmer die Immobilie verschafft oder deren Erwerb fördert, welche wiederum darin liegen kann, dass sich der Darlehensgeber die Veräußerungsinteressen des Verkäufers zu eigen macht, bei der Planung, Werbung oder Durchführung des Projekts dessen Funktion übernimmt oder den Veräußerer einseitig begünstigt. Die Regelung über die wirtschaftliche Einheit in 358 III 2 BGB erschien für die Immobilienfinanzierung zu weit gehend 67. Häufig sind die in diesem Bereich tätigen Kreditinstitute darauf angewiesen, sich in irgendeiner Form der Mitwirkung von Verkäufern zu bedienen. In der Regel ist eine Immobilienfinanzierung nicht ohne die Bereitschaft des Verkäufers durchführbar, dem Erwerber eine Finanzierungsvollmacht zur Belastung des Grundstücks zu erteilen. Hätte der Gesetzgeber zur allgemeinen Vermutungsregelung des 358 II BGB keine Ausnahmevorschrift geschaffen, wären die meisten Immobiliendarlehensverträge als verbundene Geschäfte zu behandeln gewesen, ohne dass dies eine innere Rechtfertigung in der finanziellen Verbundenheit oder einem Zusammenwirken des Kreditinstituts mit dem Verkäufer gefunden hätte Artz, BKR 2002, 603, 606. Pfeiffer, NJW 2002, S. III.

30 24 Die Einschätzung des Gesetzgebers, dass ein völliger Ausschluss der Grundsätze über verbundene Geschäfte beim Realkredit unbillig ist, wird die Position des Verbrauchers vielleicht nur auf den ersten Blick stärken. (Eingehend dazu unter V 3) III 1 BGB 491 III 1 BGB stellt bislang eine überaus hilfreiche Vorschrift für den Praktiker dar, da sie auf einen Blick umfassend darüber Auskunft gab, welche Regelungen des Verbraucherkreditrechts auf Realkreditverträge anwendbar sind. Diese Möglichkeit bleibt dem Rechtsanwender nach neuem Recht verwehrt, da 491 III 1 BGB aufgehoben hat und die verbleibenden Ausnahmeregelungen in den jeweiligen Sachzusammenhang gestellt hat, obwohl inhaltliche Änderungen damit nicht verbunden sind Übergangsfristen Die Anwendung der inhaltlichen Änderungen für Verbraucherverträge werden im neugefassten Art EGBGB geregelt. Danach treten die Änderungen für Haustürgeschäfte, die nach dem und für andere Schuldverhältnisse nach dem in Kraft. Allerdings wird die Änderung des 355 III BGB schon auf bestehende Haustürgeschäfte angewendet, die nach dem geschlossen worden sind. Daraus ergibt sich, dass bei Haustürgeschäften, die seit dem zur Entstehung gelangt sind, eine ordnungsgemäße Widerrufsbelehrung hätte erteilt werden müssen. V. Praktische Folgen der Umsetzung 68 Artz, BKR 2002, 603, 608.

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