86, 87c SGB VIII - die Leuchttürme der örtlichen Zuständigkeit

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1 86, 87c SGB VIII - die Leuchttürme der örtlichen Zuständigkeit A. Die örtliche Zuständigkeit für Leistungen nach 86 SGB VIII Gliederung 1 Grundnorm für die örtliche Zuständigkeit 2 Begriffserläuterungen 2.1 Leistungen nach diesem Buch 2.2 Beginn der Leistung 2.3 Unterbrechung der Leistung 2.4 Eltern 2.5 Gewöhnlicher Aufenthalt 2.6 Örtlicher Träger 3 Anknüpfungsmerkmale vor Leistungsbeginn 3.1 Regelfall: Gemeinsamer g.a. der Eltern (Abs. 1) g.a. der Eltern unabhängig von Personensorge (Satz 1) Kind ohne rechtlichen Vater: g.a. der Mutter (Satz 2) Elternteil lebt nicht mehr: g.a. des anderen (Satz 3) 3.2 Verschiedene g.a. der Eltern mit Personensorge (Abs. 2) Personensorge bei einem Elternteil: dessen g.a. (Satz 1) Gemeinsame Personensorge und g.a. des Kindes bei einem Elternteil: dessen g.a (Satz 2) g.a. des Kindes bei beiden Elternteilen: g.a. des Elternteils, bei dem Kind t.a. hatte (Satz 3) g.a. des Kindes bei keinem Elternteil: g.a. des Kindes (Satz 4 Hs. 1) oder sein t.a. (Satz 4 Hs. 2) 3.3 Verschiedene g.a. der Eltern ohne Personensorge (Abs. 3) und g.a. des Kindes bei einem Elternteil: dessen g.a. (i.v.m. Abs. 2 S. 2) g.a. des Kindes bei keinem Elternteil: g.a. des Kindes (i.v.m. Abs. 2 S. 4 Hs. 1) oder sein t.a. (i.v.m. Abs. 2 S. 4 Hs. 2) g.a. des Kindes bei beiden Elternteilen? Lücke des Gesetzes 3.4 Kein (feststellbarer) g.a. der Eltern/des Elternteils im Inland oder Tod der Eltern (Abs. 4) aber g.a. des Kindes: dessen g.a. (Satz 1) ohne g.a. des Kindes: dessen t.a. (Satz 2) 4 Tatsächliche Veränderung eines Anknüpfungsmerkmals nach Leistungsbeginn (Abs. 5) 4.1 Prinzip der dynamischen Zuständigkeit 4.2 Dynamische oder statische Zuständigkeit (Satz 1)

2 4.2.1 Begründung verschiedener g.a. der Eltern (Satz 1) und Personensorge bei einem Elternteil: dessen g.a. (Satz 1) Personensorge bei keinem: unveränderte Zuständigkeit (Satz 2) Personensorge bei beiden: unveränderte Zuständigkeit (Satz 2) Begründung zweier neuer g.a.? Lücke des Gesetzes Verlust des (feststellbaren) g.a. der Eltern/des Elternteils im Inland oder Tod beider Elternteile (Satz 3) aber g.a. des Kindes im Inland: dessen g.a. (i.v.m. Abs. 4 S. 1) ohne g.a. des Kindes im Inland: dessen t.a. (i.v.m. Abs. 4 S. 2) Begründung eines gemeinsamen g.a. der Eltern? Lücke des Gesetzes 5 Gesetzliche Veränderung des Anknüpfungsmerkmals bei Familienpflege (Abs. 6) 5.1 Voraussetzungen (Satz 1) Zweijähriger Aufenthalt (Satz 1) Prognose zum weiteren Verbleib (Satz 1) 5.2 Folge: Anknüpfung an g.a. der Pflegeperson (Satz 1) 5.3 Unterrichtungspflicht (Satz 2) 5.4 Ende der Zuständigkeit (Satz 3) 6 Sonderregelung für Leistungen an Asylsuchende (Abs. 7) 6.1 Anknüpfung der Erstzuständigkeit für Leistungen außerhalb eines Verteilungsverfahrens (Satz 1) an den tatsächlichen Aufenthalt (Halbs. 1) an die vorausgegangene Zuständigkeit bei Inobhutnahme (Halbs. 2) innerhalb eines Verteilungsverfahrens (Satz 2) ab Zuweisungsentscheidung (Halbs. 1) bis zur Zuweisungsentscheidung (Halbs. 2) 6.2 Kein Zuständigkeitswechsel trotz Abschluss des Asylverfahrens (Satz 3) 6.3 Kein Wechsel der Zuständigkeit bei Unterbrechung der Leistung (Satz 4) 6.4 Zuständigkeitskonkurrenzen 7 Konsequenzen aus der Zuständigkeitsregelung 7.1 Kostenerstattung als Zuständigkeitsregulativ 7.2 Fortdauernde Leistungsverpflichtung 7.3 Mitteilungspflichten aus strafrechtlicher Garantenstellung 7.4 Rechtswidrigkeit der Hilfegewährung 7.5 Kein Ausschluss der Kostenerstattung bei Verletzung von Vorrang vor SGB I und X Anhang: Schaubild zur Zuständigkeitsprüfung 2

3 3 1 Grundnorm für die örtliche Zuständigkeit Im Allgemeinen ist Voraussetzung für die Prüfung der örtlichen Zuständigkeit, dass die sachliche Zuständigkeit geprüft ist; diese würde sich nach 85 bestimmen. Dies ist hier aber entbehrlich, da 86 die sachliche Zuständigkeit des örtlichen Trägers voraussetzt. 86 ist die Grundnorm zur Prüfung der örtlichen Zuständigkeit für Leistungen. 86a und 86b enthalten für die dort genannten Leistungen Sonderregelungen, die als leges speciales der allgemeinen Grundnorm vorgehen. 86c und 86d SGB VIII sowie 2 SGB X enthalten begleitende Regelungen der örtlichen Zuständigkeit. 87 bis 87e regeln die örtliche Zuständigkeit für die sog. anderen Aufgaben gem. 2 Abs enthält eine Regelung der örtlichen Zuständigkeit bei Aufenthalt im Ausland. Während 11 JWG noch mit einer Zuständigkeitsregelung in zwei Sätzen auskam, ist die geltende Zuständigkeitsregelung so unübersichtlich geworden wie die Familienstrukturen, an die sie anknüpft ( Patchwork-Zuständigkeit ). Teilweise knüpft sie an den g.a. der Eltern, teilweise an den des Kindes an; in Einzelfällen ist auch deren tatsächlicher Aufenthalt maßgeblich. Die inhaltlich widersinnige Unterscheidung zwischen Leistungen und anderen Aufgaben in 2 zerklüftet die Zuständigkeitsregelung noch zusätzlich, indem sie an diese Unterscheidung anknüpft. 86 ist das Musterbeispiel einer kasuistischen Regelung, die notwendigerweise - dazu führt, dass Fallgestaltungen ungeregelt bleiben, also Lücken des Gesetzes auftreten. Wegen ihrer Schutzfunktion für den Bürger sind die Regelungen über die Zuständigkeit unabdingbar, d.h. Vereinbarungen der Jugendhilfeträger sind in diesem Bereich unzulässig (ebenso Schellhorn (Hrsg.),SGB VIII/KJHG, 2. Aufl. 2000, 86 Rz. 6). Der Zuständigkeitsbestimmung kommt besondere Bedeutung zu, da sie unmittelbar zur finanziellen Belastung der kommunalen Gebietskörperschaft führt, die die Jugendhilfe als Selbstverwaltungsaufgabe ausführt (vgl. Anh. Verfahren RN 63). Eine ungerechtfertigte Kostenbelastung wird nachträglich durch Kostenerstattung reguliert (vgl. RN 70). 2 Begriffserläuterungen 2.1 Leistungen nach diesem Buch Leistungen nach diesem Buch sind nur die in 2 Abs. 2 legal definierten Leistungen; dies gilt auch dann, wenn der Katalog der sog. anderen Aufgaben inhaltlich ebenfalls Leistungen enthält wie z.b. die Beistandschaft (vgl. Vor 1712 f. RN 1). Nicht erfasst sind auch Leistungen, die im SGB I geregelt sind (z.b. 13 bis 15). Sonderregelungen bestehen aber in den 86a und 86b für Leistungen an junge Volljährige und für Leistungen in gemeinsamen Wohnformen. Als Leistungsberechtigte nennt das Gesetz Kinder und ihre Eltern, wobei der familienrechtliche Begriff des Kindes jugendhilferechtlich korrekt, nämlich 7 entsprechend je nach Alter des Kindes differenziert gebraucht wird (ab 14 Jahre: Die Randnummern (RN) beziehen sich auf die Kommentierung in Kunkel (Hrsg.), LPK-SGB VIII, 2. Aufl

4 4 Jugendlicher). Dies führt dazu, dass für ein und dieselbe Leistung verschiedene Zuständigkeitsvorschriften gelten, je nachdem ob sie Jugendlichen oder jungen Volljährigen gewährt wird (z.b. eine Leistung nach 11, 13, 14, 16). Leistungsadressat ist bei allen Leistungen der Jugendhilfe, ebenso wie bei der Erfüllung der sog. anderen Aufgaben, das Kind im familienrechtlichen Sinne, auch wenn leistungsberechtigt in der Regel die Eltern sind (vgl. 8 RN 8b). Wegen der systematischen Auslegung des Begriffs der Leistung aus 2 Abs. 2 kommt es auf Art oder Form der Hilfeleistung nicht an, sondern nur auf die in 2 Abs. 2 jeweils bezeichnete Rechtsgrundlage. Wechselt also z.b. ein Kind von der Pflegefamilie in ein Heim, bleibt die Rechtsgrundlage und damit die Leistung der Hilfe dieselbe (nämlich 27 oder 35a), auch wenn die Art der Hilfe wechselt (ebenso - dem Sinn, wenn auch nicht dem Begriff nach - Wiesner, SGB VIII, 2. Aufl. 2000, 86 Rdnr. 2). Ein Wechsel der Hilfeart ist also keine Unterbrechung der Leistung (ebenso VGH BW FEVS 48, 131) Beginn der Leistung Der Begriff Beginn der Leistung ist nicht einheitlich auszulegen, sondern abhängig vom Regelungszusammenhang, in dem er vorkommt. Nach Beginn der Leistung (z.b. in Absatz 5) meint den Zeitpunkt nach Gewährung der Leistung. Vor Beginn der Leistung ist dagegen ein Zeitraum, innerhalb dessen der maßgebliche Zeitpunkt bestimmt werden muss. Aus dem Sinn des Regelungszusammenhangs ergibt sich, dass dies der Zeitpunkt sein muss, in dem die örtliche Zuständigkeit geprüft werden muss. Diese Prüfung muss vor der Gewährung einer Hilfe erfolgen und zwar in dem Zeitpunkt, in dem Anlass für eine derartige Prüfung besteht. Dieser Zeitpunkt ist also identisch mit dem Zeitpunkt des Beginns eines Verwaltungsverfahrens i.s.d. 18 SGB X (vgl. Anh. Verfahren RN 15). Für Muss-Leistungen ist dies die Kenntnis von den anspruchsbegründenden Tatsachen, die in der Regel, aber nicht notwendigerweise, durch Eingang eines Antrages vermittelt wird. Weder für die HzE noch für die Eingliederungshilfe ist ein solcher Antrag erforderlich (vgl. 36 RN 11). Ändern sich die für die Gewährung einer Hilfe maßgeblichen Umstände bis zur Entscheidung über die Hilfegewährung, kommt es auf den Zeitpunkt der Entscheidung an. In Literatur und Rechtsprechung wird diese Unterscheidung nach dem Sinn des Regelungszusammenhangs nicht immer getroffen, sondern es werden - teilweise willkürlich anmutende - Zeitpunkte genannt (Kraushaar/Ziegler in Fieseler/Schleicher, GK- SGB VIII, 86 Rz. 13: Datum der Entscheidung der Erziehungskonferenz ; Wiesner, 86 Rdnr. 18: Aufnahme von Hilfeplangesprächen ; ebenso VGH BW FEVS 48, 131; Gutachten DV NDV 1998, 153; ähnlich Schellhorn, 86 Rz. 34 und BayVGH FEVS 51, 370; Elzholz, DAVorm 1994/314 stellt demgegenüber auf den tatsächlichen Leistungsbeginn ab; die ZSpr. EuG 51, 252 sieht als maßgeblich den Tag an, an dem die Eltern über die Teamentscheidung unterrichtet werden; ebenso DIV-Gutachten, DAVorm 2000/51; im Ergebnis wie hier Jans/Happe/Saurbier, Kinder- und Jugendhilferecht, 86 Rn. 11, 16; Krug/Grüner/Dalichau, SGB VIII, 86 Erl. V 2a; Mrozynski, SGB VIII, 86 Rz 7). Bei einer selbstbeschafften Leistung (vgl. zu deren Zulässigkeit 36 RN 1a)

5 5 ist eine Zuständigkeitsprüfung nicht vorausgegangen. Sie setzt aber nachträglich ein - zusammen mit der Prüfung der materiellen Voraussetzungen - mit der Folge, dass es auf den Zeitpunkt ankommt, in dem die Hilfe gewährt worden wäre (ex post-betrachtung; a.a. Kraushaar/Ziegler/GK, 86 Rz. 14, die auf das Datum der Entscheidung des Jugendhilfeträgers abstellen). Es kommt also darauf an, welcher Jugendhilfeträger im Zeitpunkt der Selbstbeschaffung örtlich zuständig gewesen wäre. Haben die Eltern danach ihren g.a. gewechselt, ist ein Zuständigkeitswechsel eingetreten. Haben sie verschiedene g.a. begründet, richtet sich die Zuständigkeit nach Absatz Unterbrechung der Leistung Den Begriff der Unterbrechung der Leistungsgewährung verwenden 86 Abs. 7 S. 4, 86a Abs. 4 S. 2, 86b Abs. 3 S. 2 und 95 Abs. 3. Eine Unterbrechung liegt dann vor, wenn eine Leistung, die zuvor nicht gewährt worden war, gewährt wird, dann für einen gewissen Zeitraum ausgesetzt und danach wieder aufgenommen wird (ähnlich VGH BW FEVS 48, 131). Ist eine Leistung zuvor schon gewährt, aber beendet worden (entweder förmlich oder durch bloße Einstellung), ohne dass eine konkretisierte Wiederaufnahmeperspektive vorlag, handelt es sich um einen neuen Leistungsbeginn, für den die örtliche Zuständigkeit neu bestimmt werden muss. Ein bloßer Wechsel der Hilfeart ohne Wechsel der Rechtsgrundlage ist we der Unterbrechung noch neue Leistung. Eine inhaltlich gleiche Leistung (z.b. in einem Heim) ist dann eine neue Leistung, wenn sie auf einer anderen Rechtsgrundlage erfolgt, z.b. zunächst als HzE, später als Hilfe für junge Volljährige oder als Eingliederungshilfe oder als Sozialhilfe oder umgekehrt. Ebenso liegt eine neue Leistung vor, wenn innerhalb einer Maßnahmenkette jeweils verschiedene Rechtsgrundlagen für die einzelne Maßnahme einschlägig sind (z.b. HzE in einer Pflegestelle nach Inobhutnahme in Bereitschaftspflege). 2.4 Eltern Eltern sind Vater und Mutter eines Kindes. Mutter ist die Frau, die das Kind geboren hat ( 1591 BGB); Vater ist, wer zur Zeit der Geburt des Kindes mit der Mutter verheiratet ist oder die Vaterschaft anerkannt hat oder wessen Vaterschaft gerichtlich festgestellt ist ( 1592 BGB). Sind die Eltern nicht miteinander verheiratet, ist aber bis zur Anerkennung bzw. Feststellung der Vaterschaft für die Bestimmung der örtlichen Zuständigkeit der g.a. der Mutter maßgeblich. Ohne Bedeutung ist, ob Vater und Mutter das Personensorgerecht für das Kind haben. Auch Adoptiveltern sind mit Rechtskraft der Entscheidung des Vormundschaftsgerichts Eltern. Keine Eltern in diesem Sinne sind Pflegeeltern, Stiefeltern und Vormünder (ebenso Jans/Happe/Saurbier, 86 Rn. 8 und nunmehr auch Hauck, SGB VIII, 86 Rz 4). 2.5 Gewöhnlicher Aufenthalt Der Begriff des gewöhnlichen Aufenthalts wird in 30 Abs. 3 S. 2 SGB I definiert. Diese Legaldefinition gilt einheitlich für den gesamten Sozialleistungsbe-

6 6 reich, also auch für die Jugendhilfe. Bereichsspezifische Abweichungen sind aber möglich, da 37 S. 2 SGB I die vorbehaltslose Anwendung des SGB nicht auf 30 SGB I erstreckt. Seinen g.a. hat jemand dort, wo er sich unter Umständen aufhält, die erkennen lassen, dass er hier nicht nur vorübergehend verweilt. Für die Jugendhilfe bedeutet dies, dass er im Zuständigkeitsbereich des jeweils örtlichen oder überörtlichen Trägers seinen Lebensmittelpunkt haben muss. Das Abstellen auf den Lebensmittelpunkt schließt begrifflich aus, dass eine Person zwei g.a. hat. Die Legaldefinition des 30 würde dies zwar zulassen, da sie nicht auf den Lebensmittelpunkt abstellt. Die Auslegung des g.a.-begriffs ist aber durch eine langjährige Entscheidungspraxis der Spruchstellen für Fürsorgestreitigkeiten geprägt, in der auf den Lebensmittelpunkt abgestellt wird. Diese Abweichung gegenüber der Legaldefinition ist wegen 37 S. 1 SGB I auch zulässig. Damit unvereinbar erscheint aber die Regelung des 86 Abs. 2 S. 3, wonach ein Kind bei beiden Elternteilen seinen g.a. haben kann. Auch wenn dies mit der Lebensmittelpunkt-Auslegung unvereinbar ist, lässt es die Legaldefinition des 30 SGB I doch zu (vgl. zu dieser Schwierigkeit auch Schellhorn, 86 Rz. 26, 35 und Krug/Grüner/Dalichau, 86 Erl. V 2b). Die Begründung eines g.a. hängt (subjektiv) vom Willen einer Person ab, hier den Lebensmittelpunkt zu wählen und (objektiv) davon, ob der Ausführung dieses Willens keine Hinderungsgründe entgegenstehen. Im Regelfall werden beide Faktoren mit der Begründung eines Wohnsitzes vorliegen. Identisch ist aber der Begriff des Wohnsitzes nicht mit dem des g.a., da der Wohnsitz in 7 BGB anders definiert ist, an mehreren Orten bestehen kann und seine Begründung einen rechtsgeschäftlichen Willen voraussetzt ( 8 BGB). Im Unterschied zur Wohnsitzbegründung kommt es ferner nicht darauf an, ob an dem gewählten Lebensmittelpunkt eine Unterkunft vorhanden ist. Auch muss der Wille nicht ausdrücklich erklärt werden, vielmehr genügen konkludente Handlungen (Spruchstelle Kassel EuG 51, 226). Ein g.a. kann auch in einer Einrichtung begründet werden, wenn die o.g. Voraussetzungen vorliegen. Der Schutz der Einrichtungsorte wird dann über Zuständigkeits- und Kostenerstattungsregelungen gewährleistet (vgl. Herigslack, ZfF 1993, 49). Die Begründung des g.a. ist unabhängig von einer bestimmten Zeitdauer (ZSpr. EuG 46, 281); sie muss aber einen nicht nur vorübergehenden Zeitraum umfassen. Bloß vorübergehend ist ein Aufenthalt, der von Anfang an nur für kurze Zeit geplant war, z.b. ein Besuchs- oder Zwischenaufenthalt (vgl. hierzu Reisch, DAVorm 1991/881); sog. tatsächlicher Aufenthalt. Nicht nur vorübergehend ist ein Aufenthalt, der bis auf Weiteres besteht, also nicht auf Beendigung angelegt, sondern zukunftsoffen ist (ebenso BayVGH DAVorm 2000/417 und BSG v , 8 RKn 2/94, unveröffentlicht). Ob ein neuntägiger Aufenthalt einer Tochter bei ihrem Vater einen g.a. begründet, hängt daher nicht von der Zeitdauer ab, sondern von der Zeitplanung (ohne diese Unterscheidung aber gegen die Annahme eines g.a. in diesem Fall DIV-Gutachten, DAVorm 1999/279). Auch Minderjährige können einen eigenen g.a. begründen, da es zu dessen Begründung nicht auf den rechtsgeschäftlichen, sondern bloß auf den tatsächlichen

7 7 Willen ankommt. Bei einem Widerstreit zwischen dem Willen des Minderjährigen und dem seiner Eltern (bzw. des aufenthaltsbestimmungsberechtigten Vormunds oder Pflegers) ist der Wille der Eltern (bzw. des Vormunds oder Pflegers) ausschlaggebend, da sie als Inhaber des Personensorgerechts auch den Aufenthalt bestimmen ( 1631 Abs. 1 BGB). Im Regelfall haben deshalb Minderjährige ihren g.a. an dem ihrer Eltern. Diesen g.a. behalten sie auch bei, wenn sie sich tatsächlich an einem anderen Ort (Heim, Pflegestelle) aufhalten, weil die Rückkehr in die Familie grundsätzlich Ziel des Hilfeplans ist ( 37). Nur wenn keine Rückkehrperspektive besteht, begründet der Minderjährige im Heim oder in der Pflegestelle einen g.a. (ZSpr. EuG 51, 22; Reisch, DAVorm 1991/881; allgemein zum g.a. von Minderjährigen BVerwG FEVS 35, 397; OVG NRW NDV 1989, 357; OVG Koblenz FEVS 39, 330). Ferner begründet der Minderjährige dann einen eigenen g.a., wenn er seinen von dem der Eltern abweichenden Willen gegen diese faktisch durchsetzt (ebenso Mrozynski, 86 Rz 3; Kraushaar/Ziegler/GK, 86 Rz 5). 2.6 Örtlicher Träger Örtlicher Träger ist der nach 85 sachlich zuständige örtliche Träger der öffentlichen Jugendhilfe. Wer örtlicher Träger ist, ergibt sich aus 69 Abs. 1 S. 2 und Abs. 2 S. 1 i.v.m. dem Landesrecht. Danach sind örtliche Träger die Kreise und die kreisfreien Städte, bei landesrechtlicher Zulassung auch kreisangehörige Gemeinden mit eigenem JA. Für kreisangehörige Gemeinden, die Aufgaben der Jugendhilfe wahrnehmen, ohne ein eigenes JA zu haben ( 69 Abs. 5), fehlt eine Zuständigkeitsregelung, wenn sie nicht durch Landesrecht vorgenommen worden ist ( 69 Abs. 5 S. 4). Eine solche ist aber auch entbehrlich, da mit der Wahrnehmung einer einzelnen Jugendhilfeaufgabe durch die kreisangehörige Gemeinde sich an der Verantwortlichkeit des Landkreises als örtlichem Träger nichts ändert. Für die Einlösung des Rechtsanspruchs auf einen Kindergartenplatz beispielsweise ist daher der Landkreis sachlich zuständig, auch wenn er sich zur Leistungserbringung des Kindergartens einer kreisangehörigen Gemeinde bedient (vgl. 79 RN 1). Lediglich im Innenverhältnis kann er die (interne) Zuständigkeit der Gemeinde durch Vereinbarung regeln. 3 Anknüpfungsmerkmale vor Leistungsbeginn 3.1 Regelfall: gemeinsamer g.a. der Eltern (Abs. 1) G.A. der Eltern (Satz 1) Im Regelfall werden Eltern mit ihren Kindern in einem gemeinsamen Haushalt leben. Zuständig ist dann der Jugendhilfeträger, in dessen Bereich sich dieser Haushalt befindet. Dessen Zuständigkeit ist aber auch dann gegeben, wenn die Eltern keinen gemeinsamen, sondern einen getrennten Haushalt führen, wobei dieser nicht einmal in dem selben Ort, sondern auch an verschiedenen Orten bestehen kann, wenn diese Orte nur im gleichen Zuständigkeitsbereich des örtlichen Trägers liegen (ebenso Schellhorn, 86 Rz. 24; ZSpr. EuG 52, 186; Kraushaar/Ziegler/GK, 86 Rz. 3). Unmaßgeblich ist, wo das Kind seinen g.a. hat. Ebenso wenig kommt es darauf an, ob die Eltern das Personensorgerecht haben oder nicht (ebenso ZSpr. EuG 50, 429).

8 Kind ohne rechtlichen Vater (Satz 2) Bis zur Anerkennung der Vaterschaft ( 1594 BGB) oder bis zu deren gerichtlicher Feststellung ( 1600d) hat das Kind keinen rechtlichen Vater, wenn Vater und Mutter des Kindes im Zeitpunkt seiner Geburt nicht miteinander verheiratet sind (früher: nichteheliches Kind ). Daher richtet sich die örtliche Zuständigkeit in diesem Fall nach dem g.a. der Mutter. Ab dem Zeitpunkt der (wirksamen) Anerkennung oder Feststellung ist die Zuständigkeit neu zu bestimmen, wobei bei gleichem g.a. Absatz 1, bei verschiedenem g.a. Absatz 2 oder Absatz 5 in Betracht kommt, je nachdem, ob die verschiedenen g.a. erst nach Beginn der Leistung begründet wurden (dann Absatz 5) oder schon vorher bestanden (dann Absatz 2). Ist Absatz 2 einschlägig, sind bei gemeinsamer Sorgeerklärung ( 1626 a Abs. 1 Nr. 2 BGB; Abdruck bei 7) die verschiedenen Varianten von Satz 2 bis Satz 4 maßgeblich. Werden dagegen erst nach Beginn der Leistung verschiedene g.a. begründet (Absatz 5), kommt es darauf an, wem die Personensorge in diesem Zeitpunkt zusteht Elternteil lebt nicht mehr (Satz 3) Lebt nur ein Elternteil, ist natürlich - dessen g.a. maßgebend. Stirbt er nach Prüfung der örtlichen Zuständigkeit, aber vor einer Entscheidung über die Gewährung, ist ebenfalls Satz 3 einschlägig. Stirbt er nach Beginn der Leistung und hatten beide im gleichen Jugendamtsbereich einen g.a., wechselt die Anknüpfung der Zuständigkeit von Satz 1 zu Satz 3, ohne dass sich die Zuständigkeit im Ergebnis ändert (ebenso im Ergebnis Reisch, ZfJ 1991, 297 und ZSpr. EuG 50, 321). Stirbt ein Elternteil bei verschiedenen g.a., ist ebenfalls Satz 3 maßgebend. Wurden die verschiedenen g.a. aber erst nach Beginn der Hilfe begründet und stirbt danach ein Elternteil, gilt bis zum Tod des Elternteils Absatz 5. Nach dem Tod richtet sich die Zuständigkeit nach Absatz 1 Satz 3. Stirbt eine Mutter, die mit dem Vater des Kindes nicht verheiratet war, und ist dessen Vaterschaft weder anerkannt noch gerichtlich festgestellt, ist Satz 3 nicht einschlägig. Eine ausdrückliche andere gesetzliche Regelung fehlt. Da diese Lücke wohl nicht beabsichtigt, also planwidrig ist, muss sie durch analoge Anwendung einer bestehenden gesetzlichen Regelung geschlossen werden. Hierfür kommt Absatz 4 in Betracht, der ausdrücklich nur gilt, wenn beide Eltern verstorben sind. Da aber in diesem Fall auf den g.a. eines anderen Elternteils nicht zugegriffen werden kann, ist die Interessenlage in beiden Fällen die gleiche, so dass eine analoge Anwendung von Absatz 4 gerechtfertigt ist. Dies gilt auch dann, wenn die verstorbene Mutter und der (noch nicht festgestellte oder anerkennende) Vater einen g.a. im gleichen Jugendamtsbezirk hatten. Dann ist Absatz 5 gleichsam doppelt analog anzuwenden. Eine weitere Gesetzeslücke liegt vor, wenn der g.a. eines Elternteils nicht feststellbar oder im Ausland festgestellt ist. Absatz 4 ist dann nicht einschlä-

9 9 gig, weil er die Anwendbarkeit der Absätze 2 oder 3 voraussetzt, also das Vorliegen verschiedener g.a. Diese (ungeregelten) Fallkonstellationen sind mit der des Absatzes 1 Satz 3 vergleichbar, so dass auch hier eine analoge Anwendung geboten ist (so Schellhorn, 86 Rz. 31). 3.2 Verschiedene g.a. der Eltern mit Personensorge (Abs. 2) Personensorge bei einem Elternteil (Satz 1) Voraussetzung für die Anwendung des Absatzes 2 ist, dass verschiedene g.a. bestehen, also jeder Elternteil seinen g.a. im Bereich eines anderen JA hat. Weitere Voraussetzung ist, dass beide oder einer von beiden die Personensorge haben (zum Personensorgerecht vgl. 7 RN 2 mit Abdruck der 1626, 1626a BGB). Hat nur ein Elternteil die Personensorge, ist Satz 1 maßgebend mit der Folge, dass die örtliche Zuständigkeit an dessen g.a. anknüpft. Für die Anknüpfung genügt, dass diesem Elternteil wenigstens ein Rest der Personensorge verblieben ist, beispielsweise nach einer Entziehung im Rahmen des 1666 BGB oder nach Übertragung auf die Pflegefamilie gem Abs. 3 BGB. selbst wenn ihm das Aufenthaltsbestimmungsrecht ( 1631 Abs. 1 BGB) entzogen worden ist (ebenso Mrozynski, 86 Rz 5; DIV-Gutachten, DAVorm 1995/337). Ohne Bedeutung ist, wer tatsächlich das Personensorgerecht ausübt (ebenso ZSpr. EuG 50, 372). Verliert auch dieser Elternteil die gesamte Personensorge (auf die Vermögenssorge kommt es nicht an), wechselt die Anknüpfung für die örtliche Zuständigkeit von Absatz 2 nach Absatz 3. Begründen die Eltern (wieder) einen g.a. im gleichen Jugendamtsbereich, wechselt die Anknüpfung von Absatz 2 zu Absatz 1 Satz 1. Wird die Personensorge dem anderen Elternteil übertragen, ist dessen g.a. maßgebend (Abs. 2 S. 1) Gemeinsame Personensorge und g.a. des Kindes bei einem Elternteil (Satz 2) Haben die Elternteile verschiedene g.a., aber gemeinsame Sorge (nach Trennung oder Scheidung gem BGB oder aufgrund gemeinsamer Sorgeerklärungen gem. 1626a Abs. 1 Nr. 2 BGB), und hat das Kind seinen g.a. bei einem Elternteil, ist Satz 2 maßgebend mit der Folge, dass die örtliche Zuständigkeit an den g.a. dieses Elternteils anknüpft. Für die Feststellung, ob das Kind seinen g.a. bei diesem Elternteil hat, kommt es auf den Zeitpunkt der Entscheidung des JA über die Gewährung der Leistung, also den Leistungsbescheid an (a.a. Kraushaar/Ziegler/GK, 83 Rz. 13: Entscheidung der Erziehungskonferenz). Zum Begriff Beginn der Leistung vgl. oben und g.a. des Kindes bei beiden Elternteilen (Satz 3) Haben die Elternteile verschiedene g.a., aber gemeinsame Personensorge, und hat das Kind seinen g.a. bei beiden Elternteilen, knüpft die örtliche Zuständigkeit an den g.a. des Elternteils an, bei dem das Kind im Zeitpunkt des

10 10 Leistungsbescheids seinen tatsächlichen Aufenthalt hatte. Dass ein Kind bei beiden Elternteilen seinen g.a. haben kann, ist begrifflich nicht ausgeschlossen (vgl. oben 2.5). Im Unterschied zum g.a. genügt für den tatsächlichen Aufenthalt die - auch nur vorübergehende - Anwesenheit bei dem Elternteil (z.b. besuchsweise). Dagegen erscheint es aus tatsächlichen Gründen ausgeschlossen, dass ein Kind bei beiden Elternteilen auch seinen tatsächlichen Aufenthalt im selben Zeitpunkt haben kann (a.a. J/H/S, 86 Rn. 36). Hatte der Elternteil, bei dem das Kind zuletzt seinen tatsächlichen Aufenthalt hatte, keinen g.a., ist Absatz 4 maßgebend und g.a. des Kindes bei keinem Elternteil (Satz 4) Voraussetzung für die Anwendung von Satz 4 ist, dass die Eltern verschiedene g.a., aber gemeinsame Personensorge haben, und dass das Kind bei keinem von beiden in den 6 Monaten vor dem Leistungsbescheid einen g.a. hatte. Hatte das Kind aber im Zeitpunkt des Leistungsbescheids einen eigenen g.a., gilt Abs. 2 S. 4 Hs. 1 mit der Folge, dass die örtliche Zuständigkeit an den g.a. des Kindes anknüpft. Satz 4 ist also nur dann anwendbar, wenn das Kind in den 6 Monaten vor Erlass des Leistungsbescheides bei keinem Elternteil einen g.a. hatte. Zur Begründung eines eigenen g.a. des Kindes vgl. oben RN 13. Hatte das Kind im 6-Monats-Zeitraum vor Erlass des Leistungsbescheides aber keinen eigenen g.a., ist Abs 2 S. 4 Hs. 2 maßgebend mit der Folge, dass die örtliche Zuständigkeit an den tatsächlichen Aufenthalt des Kindes vor Erlass des Leistungsbescheides anknüpft. Für die Feststellung des g.a. oder des t.a. des Kindes genügt also eine Momentaufnahme im Zeitpunkt des Erlasses des Leistungsbescheides; auf den überwiegenden Aufenthalt in diesem Zeitraum kommt es dagegen nicht an. 3.3 Verschiedene g.a. der Eltern ohne Personensorge (Abs. 3) und g.a. des Kindes bei einem Elternteil Voraussetzung für die Anwendung des Abs. 3 ist, dass verschiedene g.a. der Eltern bestehen und - im Unterschied zu Abs. 2 - kein Elternteil die Personensorge hat, sondern ein Pfleger ( 1909 BGB). Hatte das Kind vor Erlass des Leistungsbescheides seinen g.a. bei einem Elternteil, ist Abs. 2 S. 2 entsprechend anwendbar mit der Folge, dass die örtliche Zuständigkeit an den g.a. dieses Elternteils anknüpft. In welchem Zeitraum vor Erlass des Leistungsbescheides das Kind seinen g.a. bei einem Elternteil hatte, ist unerheblich; es kommt nur darauf an, wo der g.a. des Kindes vor Erlass des Leistungsbescheides zuletzt bestand.

11 und g.a. des Kindes bei keinem Elternteil Haben die Elternteile verschiedene g.a. und hat kein Elternteil die Personensorge, und hat das Kind bei keinem der Elternteile seinen g.a., ist Abs. 2 S. 4 entsprechend anwendbar mit der Folge, dass die örtliche Zuständigkeit an den g.a. des Kindes anknüpft; hatte das Kind in den letzten 6 Monaten vor Leistungsgewährung keinen g.a., knüpft die Zuständigkeit an seinen tatsächlichen Aufenthalt an. Ist ein Kind in einer Entbindungsanstalt geboren worden, ist ebenfalls Abs. 3 einschlägig. Vor der Geburt kann ein Kind keinen g.a. begründen, weil ein nasciturus zwar bereits einzelne Rechte hat, aber noch keine Person ist. Auch mit der Geburt hat das Kind keinen g.a. bei der Mutter erworben. Eine Rückwirkung ist durch 86 Abs. 2 S. 4 ausgeschlossen. Für die Feststellung des g.a. bei Säuglingen kommt es auf den Willen des Aufenthaltsbestimmungsberechtigten an, soweit der Ausführung dieses Willens nicht die objektiven Verhältnisse entgegenstehen (Spruchstelle Kassel EuG 50, 229) und g.a. des Kindes bei beiden Elternteilen Es ist denkbar, dass Elternteile verschiedene g.a. haben, die Personensorge keinem von beiden zusteht, und das Kind bei beiden Elternteilen einen g.a. hat (so der praktische Fall in DIJuF-Gutachten, DAVorm 2000/666). Für diesen Fall fehlt eine gesetzliche Regelung, da Abs. 3 ausdrücklich nur die entsprechende Anwendung von Abs. 2 S. 2 und 4, aber nicht von S. 3 regelt. Da Anhaltspunkte aus der Gesetzesbegründung für eine geplante Lücke fehlen, muss eine planwidrige Lücke angenommen werden, die durch analoge Anwendung geschlossen werden kann. Dies bedeutet, dass Abs. 2 S. 2 analog entsprechend (nicht doppelt analog wie DIJuF-Gutachten a.a.o.) anzuwenden ist (für analoge Anwendung J/H/S, 86 Rn. 47 und ZSpr. v , Az. B 186/95, nicht veröffentlicht). 3.4 Kein (feststellbarer) g.a. der Eltern/des Elternteils im Inland oder Tod der Eltern (Abs. 4) aber g.a. des Kindes (Satz 1) Absatz 4 ist (erstens) dann einschlägig, wenn die Eltern keinen g.a. im Inland haben. Dies ist der Fall, wenn sie entweder in Deutschland keinen g.a. haben, sondern im Ausland oder dann, wenn sie weder im Inland noch im Ausland einen g.a. haben. (Zweitens) gilt Abs. 4 dann, wenn ein g.a. der Eltern im Inland nicht feststellbar ist. Diese Voraussetzung liegt erst dann vor, wenn das in Betracht kommende JA seine Pflicht zur Amtsermittlung ( 20 SGB X) gründlich erfüllt hat. Dazu müssen alle nach 21 SGB X in Betracht kommenden Beweismittel erfolglos benutzt worden sein. Insbesondere müssen alle Auskunftswege erschöpft sein (z.b. bei anderen Sozialleistungsträgern, Meldebehörden oder dem Ausländerzentralregister). Die datenschutzrechtliche Zulässigkeit für derartige Anfragen ergibt sich aus 62

12 12 Abs. 3 Nr. 2a (vgl. 62 RN 11 und 12). (Drittens) gilt Abs. 4 dann, wenn die Eltern verstorben sind. Die ersten beiden Varianten gelten auch für einen Elternteil, der im Inland keinen g.a. hat oder bei dem ein solcher nicht feststellbar ist. Dies gilt aber nur, wenn es sich um einen nach den Abs. 1 bis 3 maßgeblichen Elternteil handelt. Im Fall des Abs. 1 gilt dies für die nach S. 2 maßgebliche Mutter. Dagegen erscheint der Verweis auf die Abs. 2 und 3 widersprüchlich, da zwar in beiden Absätzen vorausgesetzt wird, dass jeder Elternteil einen g.a. hat. Dieser muss auch im Inland liegen, da er sich nur dann im Zuständigkeitsbereich eines örtlichen Trägers befindet. Dem Sinn des Absatzes 4 entsprechend muss es sich also bei dem maßgeblichen Elternteil nach Abs. 2 und 3 um einen solchen handeln, an dessen g.a. die örtliche Zuständigkeit anknüpfen würde, wenn er einen g.a. hätte. Da er aber keinen hat oder dieser nicht feststellbar ist, knüpft die Zuständigkeit an den g.a. des Kindes vor Leistungsgewährung an (Satz 1). Dies gilt für die Fälle des Abs. 2 S. 1, 2 und 3 sowie für Abs. 3 i.v.m. Abs. 2 S. 2 entsprechend, S. 3 analog entsprechend. Die dritte Variante (die Eltern sind verstorben) kann sich sprachlich auch auf das Versterben des nach Abs. 1 bis 3 maßgeblichen Elternteils beziehen. Aus dem Regelungszusammenhang ergibt sich aber, dass der Tod beider Elternteile gemeint ist, weil beim Tod nur eines Elternteils die örtliche Zuständigkeit schon in Abs. 1 S. 3 geregelt ist. Für eine Anwendung auch des Abs. 2 beim Versterben nur eines Elternteils ist dagegen kein Raum (a.a. Schellhorn, 86 Rz. 45) ohne g.a. des Kindes (Satz 2) Haben die Eltern oder die maßgeblichen Elternteile keinen g.a. oder ist dieser nicht feststellbar oder sind beide Eltern tot und hatte das Kind keinen g.a., ist Satz 2 maßgebend mit der Folge, dass die örtliche Zuständigkeit an den tatsächlichen Aufenthalt des Kindes anknüpft. Dabei ist zu prüfen, ob das Kind irgendwann während der letzten 6 Monate vor Leistungsgewährung einen g.a. hatte; wenn ja, ist Satz 1 einschlägig, wenn nein, gilt Satz 2. Dann ist zu prüfen, wo sich das Kind vor Leistungsgewährung zuletzt tatsächlich aufgehalten hat. Auch wenn die Formulierung zuletzt tatsächlich aufgehalten hat in Satz 2 fehlt (im Unterschied zu Abs. 2 S. 3), folgt aus dem Sinn des Abs. 4, dass der örtliche Träger zuständig sein soll, in dessen Bereich sich der Jugendliche zuletzt tatsächlich aufgehalten hat. Nur dann ist eine eindeutige Zuständigkeitsbestimmung möglich. 4 Tatsächliche Veränderung eines Anknüpfungsmerkmals nach Leistungsbeginn (Abs. 5) 4.1 Prinzip der dynamischen Zuständigkeit Ändert sich nach Leistungsbeginn ein Anknüpfungsmerkmal für die örtliche Zuständigkeit, ändert sich damit im Regelfall auch die Zuständigkeit selbst

13 13 ( wandernde Zuständigkeit). So beispielsweise dann, wenn die Eltern ihren gemeinsamen g.a. von einem Jugendamtsbereich in einen anderen verlagern (Abs. 1 S. 1). Ebenso wenn der nach Abs. 2 und 3 maßgebliche Elternteil seinen g.a. von einem Jugendamtsbereich in einen anderen verlegt. Dies gilt auch, wenn sich das Anknüpfungsmerkmal des Personensorgerechts ändert (a.a. Wiesner, 86 Rdnr. 32a; DIV-Gutachten, DAVorm 1999/233). Im Fall des Absatzes 1 ist das Personensorgerecht kein Anknüpfungsmerkmal, da es dort nur auf den gemeinsamen g.a. ankommt. Anders im Fall des Absatzes 2, also bei verschiedenen g.a. Wird bei verschiedenen g.a. beispielsweise das Personensorgerecht von einem auf den anderen übertragen, erfordert es der Sinn der Anknüpfung an das Personensorgerecht, dass nunmehr der Träger zuständig wird, in dessen Bereich der Personensorgeberechtigte seinen g.a. hat (a.a. Wiesner a.a.o.: kein Grund für eine Zuständigkeitsänderung). Bei anderen Sorgerechtsänderungen im Fall des Absatzes 2 muss deshalb die Zuständigkeit neu geprüft werden, ohne dass dies notwendigerweise zu einem Wechsel der Zuständigkeit führen muss. Der Begriff der wandernden Zuständigkeit ist deshalb ungenau und sollte besser durch den der dynamischen Zuständigkeit ersetzt werden, da damit besser zum Ausdruck gebracht wird, dass bei Veränderung des Anknüpfungsmerkmals die Zuständigkeit neu geprüft, aber nicht notwendig verändert werden muss. Der Wechsel des tatsächlichen oder gewöhnlichen Aufenthalts des Kindes oder Jugendlichen bewirkt dagegen keine Veränderung der Zuständigkeit, da es auf diesen Aufenthalt immer nur vor Beginn der Leistung ankommt, also keine neue Anknüpfung erfolgen kann (ebenso Wiesner, 86 Rdnr. 28). 4.2 Dynamische oder statische Zuständigkeit (Satz 1) Begründung verschiedener g.a. der Eltern (Satz 1) Personensorgerecht bei einem Elternteil Haben die Eltern vor Beginn der Leistung (vgl. zu diesem Begriff oben 2.2) verschiedene g.a., ist Abs. 2 maßgebend. Begründen sie erst nach Beginn der Leistung verschiedene g.a., wechselt die Zuständigkeitsbestimmung nicht etwa von Abs. 1 S. 1 nach Abs. 2 S. 1; vielmehr wird die Zuständigkeit durch die Sonderregelung des Abs. 5 bestimmt. Die Anwendung dieser Sonderregelung führt allerdings zu keinem anderen Ergebnis als dem, das sich auch bei Anwendung des allgemeinen Prinzips der dynamischen Zuständigkeit aus Abs. 2 S. 1 ergeben hätte. Die örtliche Zuständigkeit knüpft dann nämlich an den g.a. des personensorgeberechtigten Elternteils an (Abs. 5 S. 1). Dies kann zu einem Wechsel der örtlichen Zuständigkeit führen, wenn der personensorgeberechtigte Elternteil seinen g.a. gewechselt hat. Hat er ihn aber beibehalten, ändert sich an der Zuständigkeit nichts. Zu beachten ist, dass allein die Trennung der Eltern nach Beginn der Leistung nicht zur Anwendbarkeit des Abs. 5 führt, wenn beide Elternteile verschiedene Wohnungen im Bereich desselben Trägers beziehen, da der Begriff des g.a.

14 14 sich nach dem Zuständigkeitsbereich des örtlichen Trägers bestimmt (vgl. oben 3.3.1; RN 15; ebenso ZSpr. EuG 53, 98) Personensorge bei keinem Elternteil (Satz 2) Solange die Personensorge nach Begründung verschiedener g.a. noch nicht einem Elternteil übertragen worden ist, es also bei der gemeinsamen Personensorge beider Elternteile bleibt, bleibt auch die bisherige Zuständigkeit bestehen ( statische Zuständigkeit). Bestand vor Beginn der Leistung Alleinsorge eines Elternteils, und begründen die Eltern nach Beginn der Leistung verschiedene g.a., aber gemeinsame Sorge, bleibt ebenfalls die bisherige Zuständigkeit erhalten Personensorge bei beiden Elternteilen (Satz 2) Werden nach Beginn der Leistung verschiedene g.a. begründet und steht die Personensorge keinem Elternteil zu, bleibt es bei der bisherigen nach Abs. 1 S. 1 begründeten örtlichen Zuständigkeit. Bestand vor Beginn der Leistung alleinige oder gemeinsame elterliche Sorge, und werden nach Beginn der Leistung verschiedene g.a. begründet und steht die elterliche Sorge keinem Elternteil mehr zu, bleibt ebenfalls die bisherige Zuständigkeit erhalten. Die nach Abs. 5 begründete Zuständigkeit muss neu bestimmt werden, wenn sich die Anknüpfungsmerkmale ändern. Wechselt beispielsweise der personensorgeberechtigte Elternteil seinen g.a., knüpft die örtliche Zuständigkeit am neuen g.a. des personensorgeberechtigten Elternteils an. Dies folgt aus dem Zweck dieser Anknüpfung, die Zuständigkeit am g.a. des Personensorgeberechtigten zu begründen (a.a. ZSpr. v , Az.: B 49/96 - bisher nicht veröffentlicht: die zuletzt gegebene Zuständigkeit bleibt bestehen). Wird das Personensorgerecht dem anderen Elternteil übertragen, wechselt die Zuständigkeit an dessen g.a. Wird aus dem alleinigen Sorgerecht später ein gemeinsames Sorgerecht, bleibt die bisherige Zuständigkeit erhalten. Wird das alleinige Sorgerecht entzogen und nicht dem anderen Elternteil übertragen, bleibt ebenfalls die bisherige Zuständigkeit erhalten. Bei Verlust des alleinigen Sorgerechts geht auch das Anknüpfungsmerkmal für die örtliche Zuständigkeit verloren. Die bisherige Zuständigkeit i.s.v. Abs. 5 S. 2 ist in einem solchen Fall nicht die frühere Zuständigkeit nach 86 Abs. 1 S. 1, sondern die bis dahin zuletzt bestandene Zuständigkeit nach 86 Abs. 5 S. 1 (ebenso ZSpr. a.a.o.). Dies hat für die gemeinsame Sorge seinen Sinn, für einen Elternteil ohne Personensorge aber nicht. Sinnvoller wäre es, die örtliche Zuständigkeit in diesem Fall am g.a. des Kindes anzuknüpfen. De lege lata muss man aber die bisherige Zuständigkeit akzeptieren Begründung zweier neuer g.a. Die Regelung des Abs. 5 ist dann sinnvoll, wenn verschiedene g.a. in der Weise begründet werden, dass ein Elternteil seinen bisherigen g.a. beibehält.

15 15 Begründen aber beide Elternteile zwei neue g.a., führt die Regelung des Abs. 5 S. 2 dazu, dass die bisherige Zuständigkeit bei einem Träger erhalten bleibt, in dessen Bereich sich kein personensorgeberechtigter Elternteil mehr aufhält. Die Anwendung des Satzes 2 auch in diesem Fall missachtet den Zweck der Anknüpfungsregelung. De lege ferenda sollte die örtliche Zuständigkeit bei gemeinsamer elterlicher Sorge am g.a. eines Elternteils, bei Verlust der Personensorge beider Elternteile am g.a. des Kindes anknüpfen Verlust des (feststellbaren) g.a. der Eltern/des Elternteils im Inland oder Tod der Eltern (Satz 3) aber g.a. des Kindes im Inland (i.v.m. Abs. 4 S. 1) Absatz 5 Satz 3 transformiert die Regelung des Absatzes 4 auf die zeitliche Ebene des Absatzes 5, also auf die Zeit nach Leistungsbeginn. Liegen die in Abs. 4 genannten Anknüpfungsmerkmale vor Leistungsbeginn (zum Begriff vgl. oben 2.2) vor, gilt Abs. 4 direkt; treten sie erst nach Leistungsbeginn ein, gilt Abs. 4 entsprechend, d.h. unter Berücksichtigung der zeitlichen Besonderheit des Abs. 5, nämlich dem Wegfall des g.a. erst nach Leistungsbeginn. Haben also die Eltern erst nach Leistungsbeginn ihren g.a. im Inland aufgegeben oder ist er nicht feststellbar oder sind sie verstorben, hat aber das Kind einen g.a. im Inland, richtet sich die örtliche Zuständigkeit nunmehr nach dem jetzt bestehenden g.a. des Kindes (Abs. 4 S. 1 entsprechend) ohne g.a. des Kindes im Inland (i.v.m. Abs. 4 S. 2) Haben die Eltern nach Leistungsbeginn ihren g.a. im Inland aufgegeben oder ist er nicht feststellbar oder sind sie verstorben, und hatte das Kind in dem Zeitraum der 6 Monate vor dem Zeitpunkt dieser Veränderung nie einen g.a., wird nunmehr der Träger zuständig, in dessen Bereich das Kind sich im Zeitpunkt der Veränderung (a.a. Wiesner, 86 Rdnr. 32: vor Beginn der Leistung) tatsächlich aufhält (Abs. 5 S. 3 i.v.m. Abs. 4 S. 2 entsprechend). Verliert nach Beginn der Leistung nur ein Elternteil seinen g.a. im Inland oder ist er nicht mehr feststellbar, kommt es darauf an, ob dieser Elternteil maßgeblich war für die Zuständigkeitsbestimmung. Im Fall des Absatzes 2 hängt dies von der Regelung des Personensorgerechts ab. Sind beide Eltern nach Beginn der Leistung verstorben, richtet sich die örtliche Zuständigkeit nach dem g.a. des Kindes im Versterbenszeitpunkt (Abs. 5 S. 3 i.v.m. Abs. 4 S. 1 entsprechend). Hatte das Kind in den 6 Monaten vor dem Tod der Eltern keinen g.a., richtet sich die örtliche Zuständigkeit danach, wo sich das Kind im Todeszeitpunkt der Eltern tatsächlich aufhält (Abs. 5 S. 3 i.v.m. Abs. 4 S. 2 entsprechend). Stirbt nach Beginn der Leistung nur ein Elternteil, gilt 86 Abs. 1 S. 3, wenn im Zeitpunkt des Todes ein gemeinsamer g.a. bestand. Hatten die Elternteile in diesem Zeitpunkt verschiedene g.a., kommt es nicht darauf an, ob die verschiedenen g.a. vor (Fall des Abs. 2) oder nach Leistungsbeginn (Fall des Abs. 5) begründet wurden; viel-

16 16 mehr gilt in beiden Fällen ebenfalls Abs. 1 S. 3 (Prinzip der dynamischen Zuständigkeit), ohne dass es auf die Regelung der Personensorge ankommt Begründung eines gemeinsamen g.a. der Eltern Hatten die Eltern vor Beginn der Leistung verschiedene g.a., begründen sie aber nach Leistungsbeginn einen gemeinsamen g.a., fehlt eine ausdrückliche gesetzliche Regelung. Die Lücke kann auch nicht durch Anwendung des Prinzips der dynamischen Zuständigkeit (vgl. oben 4.1) geschlossen werden, da dieses Prinzip voraussetzt, dass sich innerhalb einer bestehenden Zuständigkeitsregelung lediglich die Anknüpfungsmerkmale für die örtliche Zuständigkeit ändern. Bei fehlendem Zuständigkeitsrahmen muss die (planwidrige) Lücke durch analoge Anwendung des 86 Abs. 1 S. 1 geschlossen werden. Ändern die Eltern im Verlauf ihres Hilfeprozesses abermals ihre Entscheidung und begründen wieder verschiedene g.a., gilt 86 Abs. 5 und zwar ebenfalls analog, da er eine Regelung nur für den Fall trifft, dass unmittelbar nach Leistungsbeginn verschiedene g.a. begründet werden. 5 Gesetzliche Veränderung der Anknüpfungsmerkmale bei Familienpflege (Abs. 6) 5.1 Voraussetzungen (Satz 1) Zweijähriger Aufenthalt bei Pflegeperson (Satz 1) Im Falle des Abs. 6 tritt eine Veränderung nach Leistungsbeginn ein, die aber nicht - wie bei Abs. 5 - die tatsächliche Veränderung von Anknüpfungsmerkmalen berücksichtigt, sondern eine rechtliche Veränderung des Anknüpfungsmerkmals selbst ist. Es gelten nicht mehr die Anknüpfungsmerkmale nach den Abs. 1 bis 5, sondern es wird als neues Anknüpfungsmerkmal der Aufenthalt bei einer Pflegeperson normiert. Die Zuständigkeit wechselt von dem nach den Abs. 1 bis 5 bisher zuständigen Träger zu dem Träger, in dessen Bereich die Pflegeperson ihren g.a. hat. Voraussetzung ist, dass sich das Kind mindestens zwei Jahre bei der Pflegeperson aufgehalten hat. Der Begriff der Pflegeperson ist nicht als Gattungsbegriff zu verstehen, sondern meint die individuelle Pflegeperson, wie sich aus der Formulierung bei dieser Pflegeperson ergibt. Pflegeperson ist die Person, die ein Kind außerhalb des Elternhauses in ihrer Familie regelmäßig betreut oder ihm Unterkunft gewährt ( 44 Abs. 1). Gleichgültig ist, ob eine Pflegeerlaubnis notwendig war oder erteilt wurde (ebenso Wiesner, 86 Rdnr. 35; J/H/S, 86 Rn. 70; Schellhorn, 86 Rz. 50; Kraushaar/Ziegler/GK, 86 Rz. 38). Auch kommt es nicht darauf an, auf welcher Rechtsgrundlage der Aufenthalt des Kindes bei der Pflegeperson beruht. HzE nach 27 kommt ebenso in Betracht wie Eingliederungshilfe nach 35a, Tagespflege nach 23, Adoptionspflege nach 1744 BGB, die Betreuung durch einen Vormund oder einen Verwandten; auch Eingliederungshilfe für ein körperlich oder geistig behindertes Kind nach 39, 40 BSHG kommt in Betracht. Lebte das Kind schon vor Beginn der Jugendhilfeleistung zwei Jahre bei der Pflegeperson, tritt die örtliche Zuständigkeit des Jugendhilfeträgers unmittelbar mit Beginn der Jugendhilfeleistung ein, ohne

17 17 dass es zu einem Wechsel der Zuständigkeit für diese Jugendhilfeleistung kommen kann. Bei einem Wechsel der Pflegestelle läuft die 2-Jahres-Frist ab Aufnahme in die neue Pflegestelle von vorne. Gleiches gilt für eine Unterbrechung der Betreuung in der Pflegestelle, etwa bei kurzfristiger Leistung der HzE in einer Einrichtung. Krankenhausaufenthalte führen dagegen nicht zu einer Unterbrechung, da während dieser Zeit die Unterbringung in der Pflegestelle fortbesteht. Zur Unterbrechung der Leistung vgl. RN Prognose zum weiteren Verbleib (Satz 1) Zur Rückschau auf die vergangenen zwei Jahre muss eine Vorausschau hinzutreten. Dabei ist eine Prognose darüber anzustellen, ob der Aufenthalt bei dieser Pflegeperson auf Dauer zu erwarten ist. Dabei handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff, der auszulegen ist, wobei es keinen Beurteilungsspielraum gibt, also volle gerichtliche Kontrolle besteht. Ermessen besteht ohnehin nicht, da der Begriff sich nicht auf der Rechtsfolgeseite einer Norm befindet. Der Verbleib auf Dauer ist dann zu erwarten, wenn eine Rückkehr bis auf Weiteres ausgeschlossen ist und die Pflegeperson bereit (subjektiv) und in der Lage (objektiv) ist, das Kind zukunftsoffen zu betreuen. Die Bereitschaft einer dauerhaften Betreuung kann an den objektiven Faktoren (Alter oder Gesundheitszustand der Pflegeperson) scheitern. Die Perspektive des Aufenthalts wird im Hilfeplan und dessen Fortschreibung verbindlich festgelegt (vgl. 36 RN 27). Muss die Prognose bei einer Fortschreibung des Hilfeplans korrigiert werden, entfällt die Voraussetzung für die Anwendung des Abs. 6; die Zuständigkeit richtet sich dann nach den Abs. 1 bis 5 (ebenso Kraushaar/Ziegler/GK, 86 Rz. 39). 5.2 Folge: Anknüpfung an den g.a. der Pflegeperson (Satz 1) Bei Vorliegen der genannten Voraussetzungen bestimmt sich die örtliche Zuständigkeit des örtlichen Trägers nach dem g.a. der Pflegeperson (zum Begriff des g.a. vgl. oben 2.5). Hat ein Ehepaar, das ein Kind betreut, verschiedene g.a., kommt es auf den Pflegeelternteil an, der die überwiegende Versorgung des Kindes übernommen hat. Wo er sich überwiegend und auf Dauer aufhält, ist sein g.a. anzunehmen. Wohnt die Pflegeperson im Ausland, ist eine Jugendhilfeleistung nur unter den Voraussetzungen des 6 Abs. 3 möglich. Für die Gewährung dieser Leistung ist dann aber der überörtliche Träger gem. 85 Abs. 2 Nr. 9 sachlich und gem. 88 Abs. 1 örtlich zuständig. Nur unter den Voraussetzungen des 88 Abs. 2 stellt sich dann die Frage nach der örtlichen Zuständigkeit des örtlichen Trägers (insoweit missverständlich Wiesner, 86 Rdnr. 33). 5.3 Unterrichtungspflicht (Satz 2) Bei einem Zuständigkeitswechsel hat der neu zuständige Träger (a.a. Schellhorn, 86 Rz. 52: der bisherige Träger) eine Unterrichtungspflicht. Adressat dieser

18 18 Pflicht sind immer die Eltern; zusätzlich auch der PSB, wenn den Eltern nicht die volle Personensorge zusteht. Inhalt der Pflicht ist die Mitteilung über den Wechsel der Zuständigkeit. Die Adresse des neu zuständigen JA ergibt sich bei schriftlicher Unterrichtung bereits aus dem Briefkopf, bei mündlicher Unterrichtung muss sie genannt werden. Auf die Unterrichtung haben die Adressaten einen Rechtsanspruch; bei Verletzung der Pflicht liegt eine Amtspflichtverletzung ( 839 BGB) vor. Keine Unterrichtungspflicht besteht, wenn kein Wechsel der Zuständigkeit eingetreten ist, weil die Zuständigkeit unmittelbar mit Leistungsbeginn eintritt (vgl ; ebenso Wiesner, 86 Rdnr. 38). Ebenso wenig tritt ein Zuständigkeitswechsel ein, wenn der Jugendhilfeträger A beispielsweise 2 Jahre lang Eingliederungshilfe gem. 35a in einer Pflegefamilie im Bereich des Trägers B geleistet hat. Wird nunmehr statt dessen HzE gem. 27 geleistet, ist für diese der Jugendhilfeträger B erstmalig zuständig, weil diese Leistung bisher nicht erbracht worden ist; eine Unterrichtungspflicht besteht nicht. Wird aber nach 2 Jahren zusätzlich zur Eingliederungshilfe HzE gewährt, tritt ein Zuständigkeitswechsel nur für die Eingliederungshilfe ein, nicht aber für die HzE; eine Unterrichtungspflicht besteht nur hinsichtlich der Eingliederungshilfe. Neben die Elternunterrichtung tritt die Amtsunterrichtung gem. 86c S. 2 (vgl. dort RN 5), die jeden der beteiligten Träger trifft. Bei einem Zuständigkeitswechsel dauert die Leistungspflicht fort (vgl. 86c RN 1). 5.4 Ende der Zuständigkeit (Satz 3) Endet der Aufenthalt des Kindes bei der Pflegeperson, ist das Anknüpfungsmerkmal für die örtliche Zuständigkeit nach Abs. 6 entfallen. Die örtliche Zuständigkeit ergibt sich dann wieder aus den Abs. 1 bis 5. Damit gilt auch die Zuständigkeitsregelung nach Abs. 5 S. 2 mit der Folge, dass die Zuständigkeit am Pflegeort erhalten bleibt, obwohl sich dort weder Eltern noch Kind aufhalten. Eine derartige Zuständigkeitsruine entspricht nicht dem Zweck der Regelung des Abs. 5 S. 2. Zu einem weiteren Fall der Zuständigkeitsruine vgl. oben Eine teleologische Auslegung führt deshalb zur Zuständigkeitsbestimmung aus Abs. 2 S. 2 bis 4 (ebenso Wiesner, 86 Rdnr. 39). 6 Sonderregelung für Leistungen an Asylsuchende (Abs. 7) 6.1 Anknüpfung der Erstzuständigkeit für Leistungen außerhalb eines Verteilungsverfahrens (Satz 1) an den tatsächlichen Aufenthalt (Halbs. 1) Nur wenn es um Leistungen i.s.v. 2 Abs. 2 geht, ist 86 einschlägig; für die sog. anderen Aufgaben i.s.v. 2 Abs. 3 ist die örtliche Zuständigkeit nach den 87 bis 87e zu bestimmen. Leistungen an Kinder oder Jugendliche (zum Begriff vgl. 7 Abs. 1 Nr. 1 und 2) werden erbracht, wenn das Kind Leistungsadressat ist; gleichgültig ist, ob es auch Leistungsberechtigter ist (zu diesen Begriffen vgl. 8 RN 8b). Bei-

19 19 spielsweise ist bei einer HzE nach 27 Leistungsadressat das Kind, Leistungsberechtigter der PSB (Eltern oder Vormund). Die Prüfung der örtlichen Zuständigkeit setzt voraus, dass eine Leistungsberechtigung überhaupt besteht; dies richtet sich nach 6 Abs. 2 und 4. Weitere Voraussetzung ist Asylsuche. Diese liegt vor, wenn ein förmlicher, rechtswirksamer Asylantrag gem. 13 AsylVfG gestellt worden ist, aber auch schon dann, wenn lediglich tatsächlich ein Asylbegehren vorgebracht wurde. Einen Asylantrag kann ein Jugendlicher schon mit 16 Jahren stellen ( 12 AsylVfG); es bedarf also hierfür keines gesetzlichen Vertreters. Bis 16 Jahre kann der minderjährige Ausländer selbst den Tatbestand der Asylsuche erfüllen, weil sein tatsächliches Vorbringen genügt. Damit schafft Satz 1 eine Zuständigkeitsregelung auch für unbegleitete minderjährige Flüchtlinge unter 16 Jahren, die keinem Verteilungsverfahren gem. 44 AsylVfG unterliegen und somit auch nicht von einer Zuweisungsentscheidung der zuständigen Landesbehörde erfasst werden. Nicht erfasst von der Zuständigkeitsregelung des Absatzes 7 sind Kinder und Jugendliche, die sich in Deutschland ohne Asylsuche aufhalten. Dies sind beispielsweise Bürgerkriegsflüchtlinge (mit oder ohne Aufenthaltsbefugnis nach 32, 32a AuslG) und andere Personen, die nach den Flüchtlingsaufnahmegesetzen der Länder (z.b. 1 FlüAG B.-W.) außerhalb eines Asylverfahrens aufzunehmen sind. Für Leistungen an sie wird die örtliche Zuständigkeit nach den Absätzen 1 bis 6 bestimmt. Die Asylsuche endet mit der Anerkennung als Asylberechtigter oder mit der Ablehnung der Anerkennung; außerdem mit Rücknahme des Antrags oder anderweitiger Erledigung. Bis zum Abschluss des Asylverfahrens erhalten die Asylbewerber eine Aufenthaltsgestattung gem. 55 AsylVfG. Mit dem Abschluss des Asylverfahrens ist die Zuständigkeit nach Satz 3 zu bestimmen. Liegen diese Voraussetzungen vor, knüpft die örtliche Zuständigkeit an den tatsächlichen Aufenthalt des Kindes oder Jugendlichen an (zum Begriff des tatsächlichen Aufenthalts vgl. oben 2.5). Es kommt auf den Zeitpunkt des tatsächlichen Aufenthalts vor Beginn der Leistung an (zu diesem Begriff vgl. oben 2.2). Zur Vermeidung der (umständlichen) Formulierung Kinder oder Jugendliche wurde der Begriff die Person gewählt. Damit ist aber nicht gemeint, dass es auf den tatsächlichen Aufenthalt (auch) des PSB ankommen könne (so aber Wiesner, 86 Rdnr. 45). Dies folgt aus der systematischen Stellung des Begriffs im Gefüge des Satzes 1 und der Anschlussformulierung in Satz 2, aber auch aus dem Zweck der Regelung, die örtliche Zuständigkeit für eine Leistung an den Aufenthalt des Kindes anknüpfen zu können. Die (bloße) Anknüpfung an den tatsächlichen Aufenthalt des Minderjährigen darf nicht die Illusion wecken, damit bestünde auch eine Leistungsberechtigung. Diese ergibt sich vielmehr nur unter den Voraussetzungen des 6 Abs. 2 und 4, wobei sowohl der Absatz 2 als auch der Absatz 4 (i.v.m. dem MSA;) einen gewöhnlichen Aufenthalt fordern (vgl. 6 RN 19 und 39). Allein die Existenz

20 20 der Regelung des 86 Abs. 7 erweist aber, dass die Annahme eines g.a. für Asylsuchende nicht grundsätzlich ausgeschlossen werden kann, da die Zuständigkeitsregelung für Leistungen an Asylsuchende sonst ins Leere ginge (vgl. Kunkel, ZfJ 1994, 386) an die vorausgegangene Zuständigkeit bei Inobhutnahme (Halbs. 2) Nach Ankunft eines unbegleiteten minderjährigen Flüchtlings in Deutschland hat der Jugendhilfeträger gem. 42 Abs. 2 oder 3 die Pflicht, den Minderjährigen in Obhut zu nehmen. 6 Abs. 1 S. 2 ebenso wie Abs. 4 i.v.m. Art. 1 MSA öffnet den Anwendungsbereich des 42 auch minderjährigen Flüchtlingen. Die örtliche Zuständigkeit für die Inobhutnahme ergibt sich aus Abs. 7 S. 1 Hs. 2 fixiert die dadurch begründete Zuständigkeit auch für eine daraufhin erfolgende Leistungsgewährung. Da HzE dem PSB geleistet wird, ist es notwendig, für den ohne Eltern eingereisten Minderjährigen einen Vormund zu bestellen. Unmittelbar nach der Inobhutnahme muss das JA daher die Bestellung beim VormG beantragen. Die Frist hierfür beträgt regelmäßig nur wenige Tage (BVerwG FEVS 51, 152) innerhalb eines Verteilungsverfahrens (Satz 2) ab Zuweisungsentscheidung (Halbs. 1) Satz 2 regelt die örtliche Zuständigkeit für Leistungen an minderjährige Asylsuchende, die einem Verteilungsverfahren gem. 44 bis 54 AsylVfG unterliegen. Diesem Verfahren unterliegt ein 16-jähriger Asylsuchender, wenn er einen Asylantrag gestellt hat, aber auch jeder Minderjährige unabhängig vo n seinem Alter und unabhängig davon, ob er selbst einen Asylantrag gestellt hat, wenn er mit seinen Eltern eingereist ist und diese einen Asylantrag gestellt haben. Das Verteilungsverfahren ist an die Pflicht, in einer Aufnahmeeinrichtung zu wohnen, gekoppelt ( 47 Abs. 1 und 2 AsylVfG). Von dort weist die zuständige Landesbehörde den Minderjährigen einem Landkreis oder einer Gemeinde zu ( 50 Abs. 3 AsylVfG i.v.m. einer landesrechtlichen Zuständigkeits-VO). Örtlich zuständig für Leistungen ist dann der Jugendhilfeträger, in dessen Bereich der Minderjährige zugewiesen wurde bis zur Zuweisungsentscheidung (Halbs. 2) Die nach 50 Abs. 4, 5 AsylVfG zu erlassende Zuweisungsentscheidung wird mit ihrer Bekanntgabe wirksam (z.b. 43 Abs. 1 LVwVfG BW); mit diesem Zeitpunkt erlangt sie auch Rechtswirkung. Die Rechtswirkung kann nicht durch Widerspruch aufgeschoben werden, da ein Widerspruch nicht zulässig ist ( 11 AsylVfG; insoweit unrichtig Kraushaar/Ziegler/GK, 86 Rz. 58). Eine Klage hat keine aufschiebende Wirkung ( 75 AsylVfG). Die Entscheidung wird nach Ablauf der Klagefrist von 2 Wochen ( 74 Abs. 1 AsylVfG) bestandskräftig. Sollen einem Minderjährigen, der dem Verteilungsverfahren unterliegt, bereits vor der Zuweisungsentscheidung Leistungen gewährt werden, ist dafür der örtliche Träger örtlich zuständig, in dessen Bereich sich

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