Examinatorium S2: UWG. Prof. Dr. Inge Scherer

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1 Examinatorium S2: UWG Prof. Dr. Inge Scherer

2 7 I, 1: Generalklausel 7 II: Stets unzumutbare Belästigung S. 2: Beispiel (nicht abschließend) - Nr. 1: Hartnäckige Wbg. mit Fernkommunikationsmitteln (ohne Nr. 2, Nr. 3) gg. d. Willen d. Verbrauchers (z.b.: Einwurf v. Werbung bei Anti-Wbg. -Aufkleber) - Nr. 2: Individuelle Telefonwerbung: 2. Alt.: ggü. smtln. ohne zumindest mutmaßliche Einwilligung - Bestehende o. angebahnte GBeziehung - Äußerung von Interesse dch. smtln. - Branchenüblichkeit - nicht: unternehmerische Hilfsgeschäfte 1. Alt.: ggü. Vb. ohne vorherige ausdr. Einwilligung - Nr. 3: Werbung mit Maschine, Fax, el.post ohne vorherige ausdr. Einwilligung (Ausnahme für el.post: 7 III) - Nr. 4: Wbg. mit el.nachrichten ( 2 I Nr. 4 UWG) bei Intransparenz des Absenders

3 WERBUNG: Legaldefinition: Art. 2 lit.a WerbeRL Jede Äußerung bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerks o. freien Berufs mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von DL einschließlich unbeweglicher Sachen, Rechte und Verpflichtungen, zu fördern. -Problem: Auch Nachfrage erfasst? h.m. (+) (BGH GRUR 2008, 923 Rn. 12 ff. Faxanfrage im Autohandel; GRUR 2008, 925 Rn. 14 ff. FC Troschenreuth) - Ggü. Vb. + smtln (nicht MB) -Nicht erfasst: Handlungen nach Vertragsschluss -Werbung immer zugleich gh gem. 2 I Nr. 1 UWG (nicht umgekehrt!)

4 Lösungsübersicht Fall 3: Teil 1: Anruf im Betrieb K B: UA gem. 8 I UWG? I.Aktivlegitimation: 8 III Nr. 1 UWG? K Mitbewerber gem. 2 I Nr. 1 UWG? Nachfragen von DL? B Nachfrager nach AN, konkret X, aber nicht für sich selbst, sondern im Interesse seines Auftraggebers (+); konkretes Wettbewerbsverhältnis: räumlich, zeitlich und sachlich id. Markt hins. Nachfrage MB (+) II. Unzulässige gh? 1.gH gem. 2 I Nr. 1 UWG: Anruf hat objektiven Zus.hang mit Bezug von DL, da X zu Wechsel bewegt werden soll sowohl eigener Wtbw. (als Headhunter ) als auch der des Auftraggebers (fremdes U) soll gefördert werden (+) 2.Unzulässigkeit alleine aus der GK gem. 3 I UWG? Der BGH (GRUR 2004, 696 Direktansprache am Arbeitsplatz I; GRUR 2006, Direktansprache am Arbeitsplatz II; GRUR 2008, Direktansprache am Arbeitsplatz III) leitet die Unzulässigkeit wegen der Notwendigkeit einer Abwägung einer Vielzahl von bet. Interessen alleine aus der GK her und bezieht Wertungen der 7, 4 Nr. 10 UWG ein; a.a. Lit.: Spezialnormen 7, 4 Nr. 10 UWG als solche sind maßgeblich 3 I UWG alleine (-)

5 3. Unzulässigkeit gem. 7 I, II Nr. 2UWG? a) Problem: Werbung (Art. 2a WerbeRL)? Def.: Jede Äußerung bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerks o. freien Berufs mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von DL zu fördern ; Werbung: nicht nur Absatz, sondern auch Nachfrage? entsprechende Anwendung auch auf Nachfrage, da selbe Interessenlage der Beteiligten (+); b) 7 II Nr. 2, 1.Alt: AN in seiner Bez. zu AG (AV) = Verbraucher gem. 2 II UWG i.v.m. 13 BGB? Spezieller Schutz durch ArbR bei Anbahnung, Durchführung und Beendigung von AV (-)

6 c) 7 II Nr. 2, 2.Alt.: X als AN hins. AV= sonst. Mtln (+); Anruf im Betrieb ohne zumindest mutmaßliche Einwilligung? Hier: Da betr. Telefonanschluss: Umfassende Interessenabwägung zwischen AG, AN, Headhunter und Auftraggeber: Interessen des AN: grundsätzlich interessiert an attraktiven Angeboten für Karriere, aber nicht an längerer Störung seiner Arbeit; Interessen des Headhunter : TAnruf im Betrieb häufig die einzige Möglichkeit der Kontaktaufnahme, da er kaum mehr als gegenwärtige Stellung des AN bei Betrieb kennt; Interessen des Auftraggebers: Angebote an bei MB gebundene AN durchaus wettbewerbskonform; Interessen des AG: Keinerlei Interesse an Werbung zugunsten eines MB in seinem eigenen Betrieb sein durch Art. 2, 12 GG geschütztes R auf wirtsch. Betätigung wird unzumutbar beeinträchtigt, wenn er auch noch unbeschränkt dulden müsste, dass betr. Tel.anschlüsse zur Abwerbung seiner AN benutzt werden und der Arbeitsablauf in seinem Betrieb gestört wird Abwägungsergebnis: Nur kurzer Anruf, bei dem Stelle beschrieben wird und Interesse des AN erfragt wird, verstößt nicht gegen 7 I, II Nr. 2 UWG, nicht aber wenn AN Desinteresse gezeigt oder Anruf länger dauert Hier: AN X hat Desinteresse bekundet; dass X schließlich nach anfänglicher Ablehnung doch Interesse bekam, ändert nichts am Ergebnis 7 I, II Nr. 2 UWG (+); außerdem: längere Dauer als kurze Vorstellung (+)

7 4. Unzulässigkeit gem. 3 I i.v.m. 4 Nr. 10 UWG? a)mb gem. 2 I Nr. 3 UWG (+), s.o. b) gezielte Behinderung: Problem: Behinderung (=Beeinträchtigung wtbw. Entfaltungsmöglichkeiten) des MB notwendige Folge eines erfolgreichen Handelns im Wettbewerb Behinderung darf nicht lediglich zwangsläufige Folge, sondern muss Zweck des Handelns sein; Hier: bei TAnruf im Betrieb zwecks Abwerbung eines AN Gesamtabwägung der Interessen aller Beteiligen erforderlich, s.o. hier: da trotz Bekundung des Desinteresses der AN Gespräch fortgesetzt und Gespräch von längerer Dauer gezielte Behinderung (+) 4 Nr. 10 UWG (+) c) Eignung zur spürbaren Beeinträchtigung der Interessen des MB (+), da Störung des Betriebsablaufs und Missbrauch betr. Einrichtungen des MB gegen ihn selbst 5. ZE: Unzulässige gh gem. 7 I, II Nr. 2, 3 i.v.m. 4 Nr. 10 UWG (+)

8 8 II UWG: -MA /Beauftragter (=wer ohne AN zu sein für den U kraft Absprache tätig wird) durchsetzbarer Einfluss des U; Erfolg der Tätigkeit muss U zugute kommen (z.b.: Vertragshändler, Franchise- Nehmer, Werbeagenturen) - tatbestandliche Verwirklichung einer unzul.gh dch. MA/Bea -Unmittelbarer innerer Zusammenhang mit Unternehmen (vgl. Wertung bei 278, 831 BGB) weisungswidriges Verhalten des MA/Bea irrelevant - strikte Haftung des U ohne Exculpationsmöglichkeit Erfolgshaftung für fremdes Verhalten -anwendbar auf: UA/BeseitigungsA gem. 8 I UWG + Auskunftsansprüche hierfür; nicht: vertragliche A, SchEA gem. 9 UWG + Auskunftsansprüche hierfür

9 III. Passivlegitimation: 8 II UWG?: 1.Mitarbeiter der B hat die unzulässige gh tatbestandlich verwirklicht (+) 2. Unmittelbarer innerer Zusammenhang mit Unternehmen? MA war mit Anrufen betraut, weisungswidriges Verhalten hierbei steht in unmittelbaren inneren Zusammenhang mit dem Unternehmen seines AG (+) 3. Unternehmensinhaber = Beklagte (+) 4. Weisungswidriges Verhalten des MA? 8 II UWG: strikte Zurechnung ohne Exculpationsmöglichkeit Unternehmensinhaber haftet Passivlegitimation der B (+)

10 UA VerletzungsUA vorbeugender UA RKrE Entfallen der WG auch ggü. Dritten Wiederholungsgefahr wird vermutet widerlegbar! Wegfall durch: UnterwerfungsE - eindeutig - bestimmt - ernstlich strafbewehrt! Drittwirkung! evfg + Abschluss- Schreiben Drittwkg! Änderung der tatsächlichen Verhältnisse sehr streng! jede Wahrscheinl. f. erneute Begehung muss beseitigt sein Erstbegehungsgefahr muss nachgewiesen werden ernsthafte + greifbare tatsächliche Anhaltspunkte für zukünftige unz.gh, z.b.: -Vorbereitungshandlung - Rechtsberühmung - nicht: bloße RVerteidigung entfällt bei Wegfall der Vss.

11 IV. Wiederholungsgefahr? Vss: Bestehen einer ernsthaften und greifbaren Möglichkeit, dass die konkrete Verletzungshandlung in gleicher Form erneut begangen wird; Wiederholungsgefahr wird vermutet; Problem: Entfallen durch grundlegende Änderung der Verhältnisse? MA ausgeschieden Wiederholungsgefahr dadurch ausgeräumt, dass MA nicht mehr im Unternehmen? da aber ohnehin irrelevant für Haftung, welcher konkrete MA die Verletzungshandlung veranlasst hat, kann sein Ausscheiden in keinem Fall die Wiederholungsgefahr ausräumen; Wiederholungsgefahr typischerweise nur auszuräumen durch Abgabe einer strafbewehren Unterlassungserklärung; Abgabe einer strafbewehren Unterlassungserklärung (-) Wiederholungsgefahr (+) K B: UA gem. 8 I i.v.m. 7 I, II Nr. 2, 2. Alt. bzw. 3 I i.v.m. 4 Nr. 10 UWG (+)

12 Teil 2: Abwerbung K B: UA gem. 8 I i.v.m. 3 I UWG? I.Aktivlegitimation (+), 8 III Nr. 1 UWG, s.o., Teil 1, I. II. Passivlegitimation der B gem. 8 II UWG (+), s.o., Teil 1, III. III. Unzulässige gh gem. 3 I UWG? 1. gh gem. 2 I Nr. 1 UWG? Abwerben : sowohl zugunsten des eigenen U ( Headhunter ) als auch zugunsten des fremden U (Auftraggeber); objektiver Zusammenhang mit Bezug von DL AN X soll wechseln; gh (+) 2. Unlauterkeit gem. 4 Nr. 10 UWG? a) MB gem. 2 I Nr. 3 UWG (+), s.o. Teil 1 b) gezielte Behinderung: Problem: Behinderung (=Beeinträchtigung wtbw. Entfaltungsmöglichkeiten) des MB notwendige Folge eines erfolgreichen Handelns im Wettbewerb Behinderung darf nicht lediglich zwangsläufige Folge, sondern muss Zweck des Handelns sein; Abwerbung von MA ist legitimer Vorgang im Leistungswettbewerbs, also wettbewerbskonform; aber: Grenzziehung einer Abwerbung? BGH.: Ausnutzen fremden Vertragsbruchs: 4 Nr. 10 (-), Verleiten zum Vertragsbruch : 4 Nr. 10 (+), da ein gezieltes und bewusstes Hinwirken auf den Vertragsbruch unter Kenntnis des vertraglichen Bindung des AN eine bewusste Missachtung der Rechtsordnung (GRUR 2007, 800, Rz. 14 Außendienstmitarbeiter);

13 a.a. tlw. Lit.: Problem: Verdinglichung vertraglicher Beziehungen und Aufrechterhaltung unter Geltung der RL-UGP? wenn gegenüber Vb. gh zulässig, kann nicht dieselbe gh im Hinblick auf MB unzulässig sein; zwar hier nicht b2c-bereich, aber Maßstäbe müssen kongruent sein; was gegenüber Vb. zulässig, muss auch ggü. smtln zulässig sein nur noch unerlaubtes Einwirken auf AN durch Irreführung, Druck o. sonstige aggressiv gh; hier: (-); aber BGH: B hat in Kenntnis bestehender vertraglicher Bindung der X nicht nur deren Bereitschaft zum Vertragsbruch ausgenutzt, sondern durch Versprechen einer völligen Freistellung von allen Sanktionen ihres Vertragsbruchs sie hierzu verleitet gezielte Behinderung (+) 4 Nr. 10 (+)

14 3. Unlauterkeit gem. 4 Nr. 1 UWG? Eignung, die EFreiheit smtln. (AN) durch Ausübung von Druck, in mv Weise oder durch sonstigen unangemessenen unsachlichen Einfluss zu beeinträchtigen? (-), da die Zusage der Freistellung von allen Sanktionen des Vertragsbruchs nicht die Rationalität der AN ausschaltet (-) 4. Eignung zur spürbaren Beeinträchtigung der Interessen des MB? Da massive Beeinträchtigung seiner wtbw. Position durch Ausschaltung der Abschreckung rechtlicher Sanktionen (+) IV. Wiederholungsgefahr (+), s.o., Teil 1, IV. K B: UA gem. 8 I i.v.m. 3 I i.v.m. 4 Nr. 10 UWG (+)

15 Teil 3: Anruf zu Hause V U: UA gem. 8 I i.v.m. 7 I, II Nr. 2, 1. Alt. UWG? I.Aktivlegitimation gem. 8 III Nr. 3 UWG: Verbraucherverband (+) II. Unzulässige gh gem. 7 I, II Nr. 2, 1. Alt. UWG? 1.gH gem. 2 I Nr. 1 UWG: Werbung ist gh (+) 2. Unzulässigkeit gem. 7 I, II Nr. 2, 1. Alt. UWG? a) Werbung: Def. : (Art. 2a WerbeRL) Jede Äußerung bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerks o. freien Berufs mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von DL zu fördern : Absatz von Lotterielosen durch U (+) b) Mit Telefonanruf (+) c) Gegenüber Verbrauchern? 2 II UWG i.v.m. 13 BGB: X ist zwar AN, aber hier nicht in ihrer Eigenschaft als AN ggü. AG (in Bezug auf AV) angesprochen, sondern potentielles Geschäft soll zu einem Zweck abgeschlossen werden, das weder einer gewerblichen noch selbständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden kann, sondern rein privat ist Verbraucherin (+); Mehrzahl im Wortlaut besagt nicht, dass nicht ein Anruf gegenüber einer einzeln Vb. nicht ausreichend wäre gegenüber Verbrauchern (+)

16 d) Ohne vorherige ausdrückliche Einwilligung? Teilnahmekarten-Text enthält an sich vorherige ausdrückliche Einwilligung, soweit das Kästchen Wenn Sie keine Telefonwerbung wünschen, bitte hier ankreuzen nicht angekreuzt wird; aber: Erklärung wirksam? aa) AGB gem. 305 I BGB (+) bb)wirksame Einbeziehung gem. 305 II BGB (+) cc)inhaltskontrolle gem. 307 I 1, II Nr. 1 BGB? Erforderlich gem. 307 III BGB, da Abweichung von 7 II Nr. 2, 1. Alt. UWG; 307 II Nr. 1 BGB: AGB mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung des 7 II Nr. 2, 1. Alt. UWG nicht vereinbar?

17 Eine Einwilligungsklausel, die so gestaltet ist, dass der Verbraucher tätig werden muss und ein Kästchen ankreuzen muss, wenn er seine Einwilligung in den Anruf nicht erteilen will ( opt-out - Erklärung) stellt einen massiven Widerspruch, nämlich das genaue Gegenteil vom wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung des 7 II Nr. 2, 1. Alt. UWG dar, da dort das opt-in -Modell vorgeschrieben ist (BGH GRUR 2008, 1010 Payback) 307 I 1, II Nr.1 BGB (+) Unwirksamkeit der AGB-Klausel (+) keine vorherige ausdrückliche Einwilligung der Verbraucherin (+) e) ZE: 7 I, II Nr. 2, 1. Alt. UWG (+)

18 III. Passivlegitimation gem. 8 II UWG (+) 1.Mitarbeiter des U hat die unzulässige gh tatbestandlich verwirklicht (+) 2. Unmittelbarer innerer Zusammenhang mit Unternehmen? MA war mit Anrufen betraut (+) 3. Zurechnung an Unternehmensinhaber (+) IV. Wiederholungsgefahr (+) wird vermutet V U: UA gem. 8 I i.v.m. 7 I, II Nr.2, 1. Alt. UWG (+)