Newsletter Juni 2008

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1 Newsletter Juni 2008 Inhaltsverzeichnis Gilt beim Abschluss von Direktverträgen Vergaberecht? Ist der Rechtsweg vor den Zivilgerichten oder aber vor den Sozialgerichten einzuschlagen?... 2 Erlaubte Produktabgabe durch Ärzte Anforderung an die schriftliche Prüfung für die Erteilung einer Heilpraktikererlaubnis.. 6 Umsatzsteuerpflicht aus der Erstellung ärztlicher Gutachten bzw. Sachverständigentätigkeiten... 8 Messner Meurers Rechtsanwälte Jean-Pierre-Jungels-Str. 6, Mainz Tel.: Fax: info@messner-meurers.de

2 Gilt beim Abschluss von Direktverträgen Vergaberecht? Ist der Rechtsweg vor den Zivilgerichten oder aber vor den Sozialgerichten einzuschlagen? Joachim Messner, Rechtsanwalt Zu diesen Fragen hat das Bundessozialgericht in Kassel in seiner Entscheidung vom Stellung genommen. Somit wurde erstmals höchstrichterlich klargestellt, dass bei Streitigkeiten aufgrund des Versorgungsauftrages von gesetzlichen Krankenkassen, die für ihre Versicherten Verträge abschließen, ausschließlich der Weg zu den Sozialgerichten gegeben ist. Dies wird nicht nur Auswirkungen auf die Direktverträge und Versorgungsaufträge beim Abschluss von Arzneimittelrabattverträgen ( 131a Abs. 9 SGB V) haben, sondern ebenso für die Vergabe zum Abschluss von Direktverträgen beispielsweise in der hausarztzentrierten Versorgung, bei besonderen Versorgungsaufträgen, Strukturverträgen usw. von Relevanz sein. Das Bundessozialgericht hat klargestellt, dass die Ausschreibung von entsprechenden Verträgen von den Sozialgerichten gerichtlich überprüft werden kann. Die Vergabeentscheidungen neu geschlossener Versorgungsverträge sind somit ausschließlich vor den Sozialgerichten in der ersten Instanz gerichtlich zu überprüfen. Das Bundessozialgericht hat seine Entscheidung damit begründet, dass sich vergabetechnische und vergaberechtliche Gesichtspunkte aus den systematischen Zusammenhängen der beabsichtigten Rabattverträge ergeben. So sind insbesondere Verträge, die den gesetzlichen Auftrag der Krankenkassen zur Versorgung der Versicherten erfüllen, unmittelbarer Bestandteil der den Krankenkassen zugewiesenen Aufgaben, die durch Abschluss derartiger Leistungsbeschaffungsverträge in der Lage sind, ihren gesetzlichen Versorgungsauftrag zu erfüllen und den Versicherten ihre Sachleistungsansprüche zu sichern. Das Bundessozialgericht hat ausgeführt, dass das Leistungserbringerrecht der gesetzlichen Krankenversicherung eine zentrale Bedeutung für die Funktions- und Steuerungsfähigkeit der gesetzlichen Krankenversicherung und der Versorgung der Bevölkerung mit Gesundheitsleistungen hat. Aus diesen Gründen haben die Sozialgerichte das Leistungserbringerrecht wegen des Sachzusammenhangs und der Konzentration der jeweiligen öffentlich-rechtlichen Gerichtsbarkeit zugeordnet

3 Sind beispielsweise niedergelassene Ärzte oder aber Gruppen von niedergelassenen Ärzten mit dem Abschluss von Direktverträgen mit gesetzlichen Krankenkassen z.b. im Ausschreibungsverfahren nicht berücksichtigt worden, so steht diesen offen, die Entscheidung der Vergabekammern der Länder vor den Sozialgerichten anzufechten und eine erneute Entscheidung der Vergabe der Aufträge und Vertragsabschlüsse durchzusetzen. Die Entscheidung des Bundessozialgerichts ist deshalb wichtig, weil in Zukunft die Verteilungskämpfe um Honorare vor den Sozialgerichten geführt werden müssen, wenn es um den Abschluss von Versorgungsaufträgen geht. Quelle: Bundessozialgericht, , Az.: B 1 SF 1/08 R - 3 -

4 Erlaubte Produktabgabe durch Ärzte Horst Meurers, LL.M., Rechtsanwalt und Fachanwalt für Medizinrecht Ein Dauerthema bei der Beratung von Ärzten ist die Frage, unter welchen Umständen ein Arzt Produkte oder gewerbliche Leistungen wie z. B. Heil- und Hilfsmittel, diätetische Lebensmittel oder Nahrungsergänzungsmittel, Medizinprodukte, Kosmetika, Sportkurse, Ernährungsberatung oder ähnliche Leistungen innerhalb oder außerhalb seiner Praxis anbieten darf. In diesem Zusammenhang sind zahlreiche berufsrechtliche und steuerrechtliche Aspekte zu beachten, wobei ärztliches Berufsrecht und Steuerrecht auch in diesem Punkt für die Zulässigkeit der Einstufung solcher Leistungen auf unterschiedliche Kriterien abstellen und unterschiedliche Zielrichtungen verfolgen. Das OLG Naumburg hat in einer Entscheidung vom zur (erlaubten!) Abgabe von Brillen durch Augenärzte (Az.: 10 U 47/07) nun die bereits zuvor vom OLG Celle mit Urteil vom (Az: 13 U 118/06) gezogene Rechtsprechungslinie bestätigt. Hintergrund des aktuell vom OLG Naumburg zu entscheidenden Falles war eine wettbewerbsrechtliche Abmahnung, nachdem ein Augenarzt seinen Patienten den Bezug eines Brillengestells über seine Ehefrau bzw. den mit ihr kooperierenden Optik-Großhandel empfohlen und die Abholung und individuelle Anpassung der Brille in seiner Praxis angeboten hatte. Dem zutreffenden Urteil des OLG Naumburg zufolge ist der Arzt nicht verpflichtet, eine in diesem Zusammenhang seitens des Abmahnvereins geforderte Unterlassungserklärung abzugeben, wonach ihm grundsätzlich untersagt wäre, Produkte in seiner Arztpraxis abzugeben oder zu empfehlen. Erfreulicherweise hat das OLG Naumburg dabei die Therapiefreiheit und einen weiten Beurteilungsspielraum des Arztes betont. Beides erlaubt dem Arzt im konkreten Einzelfall zu beurteilen, was hinsichtlich Produktabgabe oder Produktempfehlung medizinisch geboten ist und was nicht

5 Insbesondere die Beachtung der schon seit Jahren etablierten BGH-Rechtsprechung mit den Kriterien für eine erlaubte Produktabgabe im sogenannten verkürzten Versorgungsweg bei Hörgeräten einerseits und Diabetes-Teststreifen andererseits und das Hinzutreten von individuellen ärztlichen Beratungs- und Anpassungsleistungen beim Produkteinsatz spricht dafür, dass dem Arzt dann weder eine Produktabgabe oder gewerbliche Dienstleistung, noch eine bloße, auch ohne Produkteinsatz in der Arztpraxis erfolgende Produktempfehlung generell untersagt werden kann. Die berufsrechtlichen Rahmenbedingungen hierfür sind insbesondere 3 Abs. 2 der ärztlichen Berufsordnung für die erlaubte Produktabgabe als notwendiger Therapiebestandteil und 34 Abs. 5 der ärztlichen Berufsordnung für die zulässige Produktempfehlung bei Vorliegen eines hinreichenden Empfehlungsgrundes. Je individueller der Arzt im Rahmen seiner Therapieempfehlung über bloße kaufvertragliche Aspekte hinaus, also auch z.b. dienst- oder werkvertragliche Leistungen (Beratung oder Anpassung) als medizinisch geboten einstuft und anbietet, desto mehr entzieht sich ein solches Vorgehen einem allgemeinen Unterlassungsgebot und einem Abmahnrisiko. Positiv ausgedrückt ist dieses Urteil eine Bestätigung dafür, dass die Einbettung einer Produktempfehlung oder einer Produktabgabe in ein patientenspezifisch angewandtes und über den bloßen Produktverkauf hinaus gehendes Leistungskonzept die Möglichkeit eröffnet, mit dieser produktgestützten ärztlichen Therapie das ärztliche Leistungsspektrum sowohl im Sinne der Patienten, als auch des Arztes zu erweitern. Die steuerliche Einordnung ist sodann nur noch eine lösbare Folgefrage, die von dem konkret zu erstellenden Therapiekonzept abhängt, dann aber auch unbedingt mit dem Steuerberater der Arztpraxis geklärt werden sollte In der Regel bietet sich aus steuerrechtlichen Gründen die Gründung eines eigenständigen praxisparallelen Gesundheitsinstituts an. Quelle: OLG Naumburg, Urteil vom , Az. 10 U 47/07-5 -

6 Anforderung an die schriftliche Prüfung für die Erteilung einer Heilpraktikererlaubnis Eva Forster, Rechtsanwältin, Fachanwältin für Medizinrecht Vorliegend hatte das OVG Nordrhein-Westfalen die Rechtmäßigkeit einer Ablehnung der Erteilung einer Erlaubnis nach dem Heilpraktikergesetz zu überprüfen. Der Kläger im vorliegenden Fall hatte im Rahmen der Prüfung in Form eines multiple-choice -Verfahrens 27 % der Antworten richtig angekreuzt, was von der prüfenden Behörde als nicht ausreichend angesehen wurde. Aufgrund dieser Ergebnisse des schriftlichen Teils der Prüfung wurde er zur anschließenden mündlichen Prüfung gar nicht erst zugelassen. Im Rahmen der Klage machte der Kläger nunmehr geltend, dass die Durchführung der schriftlichen Prüfung in Form des multiple-choice - Verfahrens unzulässig sei und auch die von ihm abgelegten Prüfleistungen ausreichend gewesen seien, um ihn zur mündlichen Prüfung zuzulassen. Das OVG Nordrhein-Westfalen urteilte nun, dass weder die Art der Durchführung der Prüfung noch die Entscheidung der Nichtzulassung des Klägers zur mündlichen Prüfung zu beanstanden seien. Zunächst sei die Aufteilung der Heilpraktikererlaubnis in einen schriftlichen und in einen mündlichen Teil üblich. Auch dürfte die Zulassung zur mündlichen Prüfung vom Nachweis ausreichender Kenntnisse im schriftlichen Verfahren abhängig gemacht werden. Auch die Durchführung der schriftlichen Prüfung im so genannten multiple-choice - Verfahren sei rechtmäßig. Eine solche Art des Prüfverfahrens könne nach der Auffassung des OVG gewährleisten, dass schon bei der Auswahl des Prüfungsstoffes, der Ausarbeitung der Fragen, der Festle

7 gung der Antwortmöglichkeiten und der des Auswertungsmodus alle prüfungsrechtlich bedeutsamen Entscheidungen getroffen würden. Auch die vom Beklagten festgelegte Bestehensgrenze von 75 % richtiger Antworten im schriftlichen Prüfverfahren begegne keinen Bedenken. Diese Grenze sei nach Meinung des Gerichts angemessen und gewährleiste den Grundsatz der Chancengleichheit. In seiner Entscheidung bestätigt das vorliegende Gericht einerseits die obergerichtlich festgeschriebene Auffassung, dass entgegen dem Wortlaut des 2 Abs. 1 Heilpraktikergesetz der Behörde bei der Entscheidung über die Erteilung der Heilpraktikererlaubnis zwar kein Ermessen zustehe, jedoch stellt es auch klar, dass die Heilpraktikererlaubnis nicht mit der ärztlichen Approbation vergleichbar sei und sie demnach nicht den Anforderungen an ein Staatsexamen erfüllen müsse. Die Prüfung vor der Erteilung einer Heilpraktikererlaubnis diene allein der Abklärung, ob im medizinischen Bereich gefährliche Fehlvorstellung des Prüflings zutage treten und dementsprechend eine Gefahr für die Volksgesundheit vorliegen kann. Insgesamt ist Form und Umfang der Prüfung nicht gesetzlich geregelt. Das Gericht hat vorliegend einen Rückgriff auf die Richtlinien zur Durchführung des Heilpraktikergesetzes in Nordrhein-Westfalen vorgenommen. Eine Prüfordnung, welche genau die Art und Weise der Durchführung der Prüfung bzw. die Bestehensgrenze regelt, existiert insoweit nicht. Quelle: OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom , Az.: 13 A 3786/05-7 -

8 Umsatzsteuerpflicht aus der Erstellung ärztlicher Gutachten bzw. Sachverständigentätigkeiten Maria-Stephanie Buscher, Rechtsanwältin Zusammenfassung: Umsätze aus der Erstellung von Gutachten bzw. aus der Sachverständigentätigkeit durch Ärzte sind steuerfrei, wenn das Hauptziel im Schutz einschließlich der Aufrechterhaltung oder Wiederherstellung der Gesundheit zu sehen ist. Steuerpflichtige Umsätze liegen dagegen vor, wenn das Gutachten der Entscheidungsfindung eines Dritten dient, die gegenüber den Betroffenen oder anderen Personen Rechtswirkung erzeugt (Oberfinanzdirektion Hannover, Umsatzsteuer-Kartei, ). Im Einzelnen: Die Oberfinanzdirektion Hannover hat am für Niedersachsen eine Liste aufgestellt, in der sowohl umsatzsteuerfreie als auch nicht umsatzsteuerfreie Gutachten- bzw. Sachverständigentätigkeiten von Ärzten aufgelistet werden. Demnach sind folgende Umsätze von Ärzten aus der Erstellung von Gutachten bzw. Sachverständigentätigkeit nicht steuerfrei: Gutachten über den Kausalzusammenhang zwischen einem rechtserheblichen Tatbestand und einer Gesundheitsstörung Gutachten über die Tatsache oder zur Klärung der Ursache des Todes Alkohol- und Drogengutachten zur Untersuchung der Fahrtüchtigkeit Gutachten über den Gesundheitszustand als Grundlage für Versicherungsabschlüsse Gutachten über die Berufstauglichkeit oder Verwendungsfähigkeit des Untersuchten, z. B. Flugtauglichkeitsuntersuchungen Gutachten über die Minderung der Erwerbsfähigkeit/Berufsfähigkeit in Sozialversicherungsangelegenheiten, in Angelegenheiten der Kriegsopferversorgung und in Schadensersatzprozessen - 8 -

9 Gutachten oder Zeugnisse über das Seh- und Hörvermögen Gutachten über die Freiheit des Trinkwassers von Krankheitserregern Gutachten für Berufsgenossenschaften oder Versicherungen zur Frage des Kausalzusammenhangs von bestimmten Vorerkrankungen und dem Todeseintritt des Versicherten Gutachten für Staatsanwaltschaften und Gerichte zur Klärung des Kausalzusammenhangs zwischen ärztlicher Fehlbehandlung und einer Gesundheitsstörung bzw. dem Todeseintritt Schriftliche und mündliche Gutachten für Staatsanwaltschaft und Gerichte über Schuld- und Handlungsfähigkeit von Personen; Gutachten zur Einweisung in ein psychiatrisches Krankenhaus oder eine Entziehungsanstalt Prognosegutachten im Rahmen des Strafvollzugs Blutgruppenuntersuchungen und DNA-Analysen, z. B. zur Spurenauswertung Pflegegutachten Medizinisch-psychologische Gutachten über die Fahrtauglichkeit Gutachterliche Feststellungen zum voraussichtlichen Erfolg von Rehabilitationsmaßnahmen im Rahmen eines Renten oder Invaliditättsverfahrens Gutachten zur Feststellung von Beschädigungen als Grundlage für eine Entschädigungsleistung Genehmigung zur Feuerbestattung, sogenannte II. Leichenschau Vertragszahnärztliche Planungsgutachten Gutachten nach 12 Abs. 1 der Psychotherapievereinbarung Sport- und reisemedizinische Untersuchungs- und Beratungsleistungen Röntgenaufnahmen zur Erstellung eines umsatzsteuerpflichtigen Gutachtens Gutachterliche oder beratende Tätigkeiten im Bereich der Krankenhaushygiene Ärztliche Befundberichte, die nach 10 Abs. 1 JVEG i. V. m. Anlage 2 Nr und 2003 (Zeugnis über einen ärztlichen Befund mit kurzer gutachterlicher Äußerung) vergütet werden. Die Umsätze sind steuerbar und steuerpflichtig. (Soweit die Tätigkeit eines sachverständigen Zeugen nach 10 Abs. 1 JVEG i. V. m. Anlage 2 Nr. 200 und 201 (Ausstellung eines Befundscheins oder Erteilung einer schriftlichen Äußerung ohne nähere gutachterliche Äußerung) vergütet wird, liegt nicht steuerbarer Schadensersatz vor). Hintergrund der Umsatzsteuerpflicht dieser ärztlichen Gutachter- bzw. Sachverständigentätigkeiten ist, dass gemäß 4 Nr. 14 Umsatzsteuergesetz die Ausübung der Heilkunde unter der Berufsbezeichnung Arzt oder Ärztin umsatzsteuerfrei ist. Hierzu gehören alle Umsätze, - 9 -

10 die aus Tätigkeiten resultieren, die zum Zwecke der Vorbeugung, Diagnose, Behandlung und soweit möglich der Heilung von Krankheiten oder Gesundheitsstörungen beim Menschen vorgenommen werden. Heilberufliche Leistungen, in denen ein therapeutische Ziel nicht im Vordergrund steht, sind dagegen nicht umsatzsteuerfrei. Bei ärztlicher Gutachter- oder Sachverständigentätigkeit liegen daher steuerpflichtige Umsätze vor, wenn das Gutachten der Entscheidungsfindung eines Dritten dient, die gegenüber den Betroffen oder anderen Personen Rechtswirkung erzeugt. Erstattet ein Arzt derartige Gutachten, muss er bei der Inrechnungstellung die Umsatzsteuer gesondert ausweisen und an das Finanzamt abführen oder aber die Kleinunternehmerregelung wählen. Die Kleinunternehmerregelung findet dann Anwendung, wenn der umsatzsteuerpflichtige Umsatz des Arztes im vorangegangenen Kalenderjahr EUR ,00 nicht ü- berstiegen hat und im laufenden Kalenderjahr EUR ,00 voraussichtlich nicht übersteigen wird. In diesem Fall muss der Arzt die Umsatzsteuer auf der Rechnung nicht gesondert ausweisen und auch nicht an das Finanzamt abführen. Er ist dann jedoch auch nicht zum Vorsteuerabzug berechtigt. Für die sonstigen Einkünfte des Arztes aus heilkundlicher Tätigkeit ist es unschädlich, wenn der Arzt auch umsatzsteuerpflichtige Leistungen erbringt. Die Umsätze aus heilkundlichen Leistungen werden nicht mit der Umsatzsteuer infiziert. Folgende Umsätze von Ärzten sind aufgrund ihrer therapeutischen Zielsetzung nach Auffassung der Oberfinanzdirektion Hannover dagegen steuerfrei: Gutachten zur Feststellung der persönlichen Voraussetzungen für eine medizinische Rehabilitationsmaßnahme, auch wenn der Patient im Ergebnis nicht rehabilitierbar ist. Die Durchführung von Vorsorgeuntersuchungen (Untersuchungen zur Vorbeugung und Früherkennung von Krankheiten, z. B. Krebsfrüherkennung oder Glaukomfrüherkennung), auch betriebsärztliche Vorsorgeuntersuchungen. Für ärztliche Untersuchungen nach dem Arbeitssicherheitsgesetz (ASiG) kommt die Befreiung nur in Betracht, soweit diese gemäß 3 Abs. 1 Nr. 2 ASiG erfolgen und es sich nicht um Einstellungsuntersuchungen handelt. Das gilt entsprechend für die nach anderen Schutzvorschriften erbrachten medizinischen Leistungen, die therapeutischen Zwecken dienen, z. B. nach dem Jugendarbeitsschutzgesetz

11 Alkohol- und Drogengutachten zum Zwecke einer anschließenden Heilbehandlung (z. B. zur Feststellung eines körperlichen Defekts beim Abbau von Alkohol und Medikamenten) Körperliche Untersuchungen zur Verwahrfähigkeit im Rahmen des Polizei- und Justizgewahrsams Die Durchführung der äußeren Leichenschau und Ausstellen der Todesbescheinigung als letzte Maßnahme im Rahmen der Heilbehandlung Gutachten für die gesetzliche Krankenversicherung (z. B. Gutachten zum medizinischen Vorsorge- und Rehabilitationsleistungen, der Hilfsmittelversorgung und der häuslichen Krankenpflege im Rahmen der Aufgabenwahrnehmung nach 275 SGB V; Gutachten zu ärztlichen und zahnärztlichen Behandlung und der Verordnung von Arzneimitteln) Leistungen zur Kontrolle von gespendetem Blut einschließlich der Blutgruppenbestimmung Erstellung und Befundung der Mammographien bzw. der Zweitbefundung der von Radiologen erstellen Mammographien im Rahmen des Mammographie-Screenings Quelle: Oberfinanzdirektion Hannover, Umsatzsteuer-Kartei,