Die Auswirkungen des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes auf das Arbeitsrecht und die Personalarbeit der Unternehmen

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1 Die Auswirkungen des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes auf das Arbeitsrecht und die Personalarbeit der Unternehmen Kurzeinführung in das Thema: Das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (umgangssprachlich auch Antidiskriminierungsgesetz genannt) ist am in Kraft getreten. Die Schutzwirkungen des AGG erstrecken sich nahezu auf alle privatrechtlichen Vertragsbeziehungen. Vor allem aber werden sämtliche Bereiche des Arbeitslebens erfasst. Für den Arbeitgeber bringt das aus dem AGG resultierende Verbot der Benachteiligung zahlreiche Konsequenzen mit sich. Er ist verpflichtet, die erforderlichen Maßnahmen zum Schutz vor Benachteiligungen aus Gründen der Rasse oder wegen der ethnischen Herkunft, des Geschlechts, der Religion oder Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Identität zu treffen. Andernfalls drohen Schadensersatz- und Schmerzensgeldansprüche der Betroffenen. Im Falle einer Benachteiligung können sowohl Betriebsräte als auch im Betrieb vertretene Gewerkschaften unter bestimmten Voraussetzungen arbeitsgerichtlich gegen die Benachteiligung vorgehen. Außerdem werden spezielle Antidiskriminierungsverbände errichtet. Antidiskriminierungsverbände sind befugt, im Rahmen ihres Satzungszwecks in gerichtlichen Verfahren als Beistände Benachteiligter in der Verhandlung aufzutreten. Wer der Ansicht ist, wegen eines im Gesetz genannten Grundes benachteiligt worden zu sein, kann sich auch an die Antidiskriminierungsstelle des Bundes wenden. Hieraus ergeben sich wichtige Fragen für die Ausrichtung der Personalarbeit. Muss diese komplett umgestaltet werden? Für welche Bereiche das gilt, warum dies notwendig ist und welche Anforderungen und Kriterien für die Personalarbeit zukünftig entscheidend sind, beleuchtet dieser Roundtable. Vorstellung des Gesprächspartners Dr. Gerlind Wisskirchen ist Rechtsanwältin, Fachanwältin für Arbeitsrecht und Partnerin der Sozietät CMS Hasche Sigle, einer der führenden Kanzleien Deutschlands und Arbeitsrechtskanzlei der Jahre 2003 und 2005 (Juve). Frau Dr. Wisskirchen berät als anerkannte Expertin deutsche und multinationale Unternehmen auf allen Gebieten des Individual- und Kollektivarbeitsrechts, insbesondere in den Bereichen Umstrukturierung, Outsourcing und Privatisierung sowie bei allen Transaktionen und Personalmaßnahmen. Sie hat besondere Erfahrung in grenzüberschreitenden Betriebsübergängen und Betriebsverlagerungen (Off-Shoring), der Implementierung von Code of Conducts und dem Transfer von Arbeitnehmerdaten in und aus der EU. Frau Dr. Wisskirchen betreut eine Vielzahl von EU-weiten arbeitsrechtlichen Projekten. Sie leitet Verhandlungen über den Abschluss von Tarifverträgen, Interessenausgleichen und Sozialplänen.

2 Frau Dr. Wisskirchen hält überdies regelmäßig Vorträge vor Personalfachleuten sowohl auf nationalen als auch auf internationalen Konferenzen. Sie ist Fachbuchautorin zum AGG, hat eine E-Learning Schulung zum AGG entwickelt sowie zahlreiche Publikationen und Aufsätze zu HR relevanten Themen in deutscher und englischer Sprache veröffentlicht. Einführungsfrage Es ist soweit. Das AGG ist in Kraft getreten. Es wurde eine Flut von Klageverfahren erwartet. Wie sieht die aktuelle Situation aus? Wer sind die Gewinner, wer die Verlierer auf der Arbeitgeber- und auf der Arbeitnehmerseite? Was ist wichtig bei der Beurteilung der Auswirkungen des Gleichbehandlungsgesetzes auf das Arbeitsrecht? Was ist das Ziel des gesetzlichen Benachteilungsverbots? Auch wenn erhebliche Unsicherheiten im Umgang mit den Vorschriften des AGG bestehen, kann bislang noch nicht von einer Klagewelle gesprochen werden. Größeres Aufsehen in der Presse hat bislang lediglich ein Verfahren erregt: dort haben Piloten der Lufthansa gegen eine tarifvertraglich festgelegte Altersgrenze für die Tätigkeit als Pilot geklagt, um zu vermeiden, dass sie mit Erreichen des 60. Lebensjahres in Rente gehen müssen. In den Nachbarländern klagte kürzlich in Frankreich eine farbige Bewerberin, die wegen ihrer Hautfarbe abgelehnt wurde; in Österreich hat ein LKW Fahrer erfolgreich geklagt, da er im bestehenden Arbeitsverhältnis wegen seiner Homosexualität benachteiligt wurde. Das AGG hat dennoch für einschneidende Veränderungen in der Personalpraxis gesorgt. So bestehen große Unsicherheiten hinsichtlich der Wahl der Formulierungen in Stellenausschreibungen, der zulässigen Fragen im Rahmen von Vorstellungsgesprächen, den Inhalten von Personalfragebögen sowie der Ausgestaltung von Verträgen und Betriebsvereinbarungen. Pauschale Gewinner und pauschale Verlierer gibt es indes nicht. Der generelle Zweck des AGG, Benachteiligungen aufgrund der zuvor genannten Merkmale zu verhindern oder zu beseitigen, ist zumindest aus Arbeitnehmersicht zu begrüßen. Aus Arbeitgebersicht ist aber zur Umsetzung des AGG ein erheblicher Aufwand erforderlich, wenn der Arbeitgeber vermeiden möchte, durch benachteiligte Arbeitnehmer auf Schadensersatz und Entschädigung in Anspruch genommen zu werden.

3 Die erforderlichen Maßnahmen zum Schutz vor Benachteiligungen Nach 12 Abs. 2 AGG soll der Arbeitgeber in geeigneter Art und Weise, insbesondere im Rahmen der beruflichen Aus- und Fortbildung, auf die Unzulässigkeit der Benachteiligungen aus Gründen der Rasse oder wegen der ethnischen Herkunft, des Geschlechts, der Religion oder Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Identität hinweisen und darauf hinwirken, dass diese unterbleiben. Er ist verpflichtet, die erforderlichen Maßnahmen zum Schutz vor Benachteiligungen zu treffen. Unklar bleibt, welche Maßnahmen erforderlich sind. Welche geeigneten Sofortmaßnahmen können von den Arbeitgebern getroffen werden? Das AGG sieht vor, dass der Arbeitgebern die o.g. Pflicht erfüllt, wenn dieser seine Beschäftigten in geeigneter Weise zum Zwecke der Verhinderung von Benachteiligungen schult. Leider hat der Gesetzgeber den Begriff schulen nicht näher definiert. Nach der Gesetzesbegründung ist die Erforderlichkeit objektiv und nicht nach subjektiven Einschätzungen der Arbeitgeber- oder Arbeitnehmerseite zu beurteilen. Überdies bestimmt sich die Gebotenheit der Maßnahme an der Größe des Betriebes, da die Verpflichtung zur Schulung immer nur so weit gehen kann, wie der Arbeitgeber rechtlich und tatsächlich dazu in der Lage ist. Für die Praxis bedeutet dies, dass Kleinbetriebe weniger umfassende Maßnahmen ergreifen müssen als große Betriebe. Bei kleinen Unternehmen lässt sich eine solche Schulung im Rahmen einer Betriebsversammlung durchführen. Den Arbeitnehmern sollte anhand von Beispielen verdeutlicht werden, in welchem Verhalten Benachteiligungen liegen können; der Arbeitgeber sollte ausdrücklich darauf hinweisen, dass diese untersagt sind. Ein Hinweis auf die im Falle von unzulässigen Benachteiligungen drohenden arbeitsrechtlichen Konsequenzen ist empfehlenswert. In großen Unternehmen muss dagegen sichergestellt sein, dass alle Arbeitnehmer erreicht werden. In Anbetracht der Größenordnung des Teilnehmerkreises dürfte insofern auch eine Computerschulung per Selbsttest (zb durch eine sog. E-Learning Schulung ) sowie die Einstellung der wesentlichen Verhaltensregeln im Intranet ausreichen. Es gilt jedoch zu beachten, dass Beschäftigte mit Weisungsbefugnis (z.b. Abteilungs- oder Personalleiter) besonders ausführlich, zb im Rahmen einer Face-to-Face-Schulung, über die neuen Regelungen informiert und geschult werden sollten, da sich der Arbeitgeber Diskriminierungen seiner weisungsbefugten Mitarbeiter zurechnen lassen muss.

4 Die Beweislastregelung Gemäß 15 Abs. 1 AGG ist der Arbeitgeber bei einem Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot verpflichtet, den hierdurch entstandenen Schaden zu ersetzen. Eine weitere Schwierigkeit für den Arbeitgeber ergibt sich aus 22 AGG. Nach 22 AGG trägt im Streitfall der Arbeitgeber die Beweislast dafür, dass kein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz vor Benachteiligung vorgelegen hat, wenn die andere Partei Indizien beweist, die eine Benachteiligung wegen eines in 1 AGG genannten Grundes vermuten lassen. Gegen die Beweislastregelung des 22 AGG gibt es Einwände. So sei es u.u. sehr schwierig nachzuweisen, dass kein Verstoß vorlag? Anderer Ansicht nach liegt die besondere Schwierigkeit beim Vorliegen der Indizien. Was halten Sie davon? Gegen die Beweislastregelung des 22 AGG spricht aus meiner Sicht zunächst, dass sie nicht im Einklang mit den dem AGG zu Grunde liegenden EU- Richtlinien steht, nach denen bereits eine Glaubhaftmachung von Tatsachen, die eine Benachteiligung vermuten lassen, als Nachweis ausreichen soll. Nachdem auch der Regierungsentwurf zum AGG zunächst eine Glaubhaftmachung von Tatsachen ausreichen ließ, bedeutet die Fassung des 22 AGG für denjenigen, der sich benachteiligt fühlt, eine Komplikation, da er nunmehr zunächst den Vollbeweis für eine Benachteiligung führen und darüber hinaus Indizien, sog. Hilfstatsachen, beweisen muss, die vermuten lassen, dass genau diese Benachteiligung auf einem der in 1 AGG genannten Merkmale beruht. Somit reicht eine eidesstattliche Versicherung nicht aus; vielmehr muss der Arbeitnehmer Vermutungstatsachen, zb Äußerungen des Arbeitgebers oder die Vorlage einer benachteiligenden Formulierung in einer Stellenausschreibung zum Nachweis einer Benachteiligung vorbringen. Die Vorschrift des 22 AGG stellt jedoch nicht nur den Arbeitnehmer, sondern auch den Arbeitgeber vor eine große Herausforderung. Dem Arbeitgeber obliegt, wenn der Arbeitnehmer den Nachweis einer Benachteiligung erbringen kann, nunmehr in einem zweiten Schritt die volle Darlegungs- und Beweislast dafür, dass (1.) keine unterschiedliche Behandlung vorliegt oder (2.) die Behandlung mit keinem Benachteiligungsmerkmal des 1 AGG zusammenhängt oder (3.) nach dem AGG gerechtfertigt ist. Gelingt dem Arbeitgeber die Darlegung und der Beweis einer gerechtfertigten Ungleichbehandlung nicht, ist der Schadensersatz- bzw. der Entschädigungsanspruch grundsätzlich begründet, wenn nicht die in Frage stehende Bewerbung nur zum Schein erfolgte. Daher ist dem Arbeitgeber dringend anzuraten, insb. in einer Bewerbungssituation, sämtliche Vorgänge von der Stellenbeschreibung über die Bewerbungsgespräche bis hin zu Fragebögen zu überprüfen und sein Verhalten gegenüber dem (potentiellen) Arbeitnehmer zu dokumentieren, um eine AGG sichere Entscheidung bei der Einstellung nachweisen zu können.

5 Der Kündigungsschutz Welche Formulierungen sind bei der Besetzung offener Stellen Ihrer Meinung nach empfehlenswert? Welche Diskriminierungsverbote gelten bei der Bewerberauswahl? Welche Rechtsunsicherheiten schafft das AGG für Kündigungen? Gemäß 2 Abs. 4 AGG gelten für Kündigungen ausschließlich die Bestimmungen zum allgemeinen und besonderen Kündigungsschutz. Sind die Gleichheitsbestimmungen des AGG auf Kündigungen nicht anwendbar? Da das AGG bereits bei der Anbahnung von Arbeitsverhältnissen Anwendung findet, müssen Stellenausschreibung und Bewerberauswahl frei von allen im AGG genannten Benachteiligungen sein. Dementsprechend verpflichtet 11 AGG den Arbeitgeber, Arbeitsplätze neutral auszuschreiben. Dies gilt auch bei Ausschreibungen im Bereich der beruflichen Aus- und Weiterbildung. Als Faustregel gilt, Stellenausschreibungen so zu formulieren, dass sie sich ausschließlich auf die Tätigkeit selbst beziehen und nur Anforderungen auflisten, die für die ausgeschriebene Stelle wirklich erforderlich sind. Vermieden werden sollten demnach doppeldeutige Formulierungen wie zb erfahrener alter Hase oder junge dynamische Führungskraft. So dürfte zudem bei einer Stellenausschreibung für Kraftfahrer die Anforderung hervorragende Deutschkenntnisse unzulässig sein, da sie ausländische Bewerber benachteiligt. Für eine Tätigkeit unabdingbare Eigenschaften sollten im ausreichenden Maße, mit Begründung dokumentiert und ggf. in Rücksprache mit dem Betriebsrat an den Bewerberkreis gerichtet werden. Die Pflicht zur benachteiligungsfreien Stellenausschreibung sollte, insbesondere angesichts der zuvor diskutierten Beweiserleichterung des 22 AGG, ernst genommen werden. Es gilt überdies folgendes zu beachten: Bedient sich der Arbeitgeber zur Stellenausschreibung eines Dritten, zum Beispiel eines Stellenvermittlers, und verletzt dieser die Pflicht zur neutralen Stellenausschreibung, so ist diese Pflichtverletzung dem Arbeitgeber zuzurechnen. Hinsichtlich Kündigungen bleibt anzumerken, dass der Gesetzgeber in 2 Abs. 4 AGG normiert hat, dass für Kündigungen ausschließlich das Kündigungsschutzgesetz Anwendung finden soll. Diese Vorschrift stellt jedoch keine wirksame Umsetzung der EU-Richtlinie dar und verstößt somit gegen die europäischen Vorgaben. Der Annahme der Europarechtswidrigkeit steht auch nicht entgegen, dass der nationale Gesetzgeber im Zuge der jüngsten Änderungen im Rahmen des Zweiten Gesetzes zur Änderung des

6 Betriebsrentengesetzes und anderer Gesetze von einer Änderung des 2 Abs. 4 AGG abgesehen und vielmehr dessen Geltung unterstrichen hat, indem er 10 Nr. 6 und 7 AGG aufhob. Dies geschah mit der Begründung, dass das Gesetz auf Kündigungen gemäß 2 Abs. 4 AGG bereits keine Anwendung findet. Es ist zu erwarten, dass diese Vorschrift nicht lange Bestand haben wird. Dies hätte zur Folge, dass eine Kündigung, die gegen ein Benachteiligungsverbot verstößt, als unwirksam zu qualifizieren ist. Aus Gründen der Vorsicht empfehle ich daher, die entsprechenden Vorkehrungen für den Fall einer Anwendung des AGG auf Kündigungen zu treffen und Kündigungen ebenfalls unter Berücksichtigung des Benachteiligungsverbotes auszusprechen. Möglichkeiten für den Mittelstand Wie immer muss gefragt werden, wie kleine und mittelgroße Unternehmen, die über keine Rechtsabteilungen verfügen, mit dem AGG klar kommen. Sollen sie verstärkt auf externe Seminarangebote zurückgreifen, um sich dem Vorwurf vorsätzlicher oder grob fahrlässiger Verletzung der aus dem AGG ergebenden Obliegenheiten zu entziehen? Die Schulungspflicht stellt Gesellschaften ohne hauseigene Juristen oft vor große Schwierigkeiten. So haben diese Unternehmen nur die Wahl, entweder nicht zu schulen und sich damit der Gefahr von Schadensersatz- und Entschädigungsansprüchen auszusetzen, oder aber auf das große Angebot externer Angebote zurückzugreifen. Letzteres ist in Anbetracht der Vielzahl der mittlerweile angebotenen Schulungen für den juristischen Laien sehr schwer, da ihm die Möglichkeit fehlt, die juristische Qualität der Schulung zu beurteilen ist. Sicher kann diese Entscheidung jedenfalls nicht allein über den Kostenfaktor getroffen werden. So sollte der Unternehmer auf einen Anbieter zurückgreifen, der ein extensives arbeitsrechtliches Know-How aufweisen kann und sein Angebot auf die Bedürfnisse des Unternehmers hinsichtlich Praxisnähe, Sprachwahl und technischer Möglichkeiten ausgerichtet hat. Überdies sollte das Unternehmen insbesondere darauf achten, Personalverantwortliche und Führungskräfte gesondert zu schulen.

7 Ihre Prognose und Strategie Wo stehen wir mit diesem Thema in 2 und in 5 Jahren? Wie werden Sie mit Ihrer Organisation den diskutierten Herausforderungen des AGG begegnen? Welche langfristigen Entwicklungslinien sehen Sie bei der Ausrichtung Ihres Unternehmens auf AGG-Themen? Welche betrieblichen Instrumente können entwickelt werden, die im Einklang mit dem Gesetz stehen und die Gefahren, die von der Beweislastregelung ausgehen, vermindern? Dem AGG und seinen Auswirkungen werden wir sicher in Zukunft noch öfter begegnen. Daher haben wir für Unternehmen in Form von Seminaren und eines E- Learning Programms verschiedene Möglichkeiten entwickelt, um der Schulungspflicht nachzukommen. Die momentane Situation erinnert stark an den Aufschrei nach der Einführung des 611 a BGB im Jahr Auch hier wurde viel diskutiert, aber die erwartete Klagewelle blieb aus und es kam letztlich nur zu geringen Auswirkungen. Unternehmen sind daher gut beraten, die Vorschriften des AGG zu beachten, ohne jedoch in Hysterie auszubrechen. Die aufgrund der gesetzgeberischen Schnitzer aufgetretenen Rechtsunsicherheiten dürften in den nächsten Jahren von der Rechtsprechung gelöst werden. Jedoch gilt zu bedenken, dass anders als nach der Einfügung des Verbot einer geschlechtsbezogenen Benachteiligung, nach dem AGG überdies auch Benachteiligungen aus Gründen der Rasse oder wegen der ethnischen Herkunft, der Religion oder der Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Identität verboten sind, und sich hierdurch für mögliche AGG Hopper ein weiterer Anwendungsbereich bietet. Vielen Dank für die Teilnahme am Virtual Roundtable!