Stellungnahme. Registrierungsnummer: Gesamtverband der Deutschen Versicherungswirtschaft e. V.

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1 Registrierungsnummer: Stellungnahme zur Konsultation der EU-Kommission zu dem Entwurf der Leitlinien zur Anwendbarkeit von Artikel 101 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union auf Vereinbarungen über horizontale Zusammenarbeit (Horizontalleitlinien) Gesamtverband der Deutschen Versicherungswirtschaft e. V. Wilhelmstraße 43 / 43 G, Berlin Postfach , Berlin Tel.: Fax: , avenue de Cortenbergh B Brüssel Tel.: Fax: Ansprechpartner: Karen Bartel Recht k.bartel@gdv.de

2 Zusammenfassung Für die Versicherungswirtschaft sind die überarbeiteten Horizontalleitlinien vor allem deswegen von erheblicher Bedeutung, weil sie auch die Bereiche des Informationsaustausches, der Musterbedingungen und Sicherheitsvorkehrungen regeln sollen. Die beiden zuletzt genannten Kooperationsformen waren bis zum durch die Gruppenfreistellungsverordnung für die Versicherungswirtschaft (VersW-GVO alt) vom Kartellverbot freigestellt. Die EU-Kommission hat in diesen Bereichen von einer Verlängerung der VersW-GVO abgesehen, da sie es für angemessener hält, Orientierungshilfen in Form der Horizontalleitlinien allen Sektoren zur Verfügung zu stellen. Auch wenn der Gesamtverband der Deutschen Versicherungswirtschaft e. V. (GDV) stattdessen eine Verlängerung der VersW-GVO in diesen Bereichen begrüßt hätte, soll die Diskussion hierüber nicht erneut eröffnet werden. Anzumerken ist aber, dass der Entwurf den tatsächlichen Gegebenheiten der Zusammenarbeit in der Versicherungswirtschaft nicht in allen Punkten gerecht wird. Die Zusammenarbeit ist sowohl im Bereich der Musterbedingungen als auch der Sicherheitsvorkehrungen für Verbraucher mit erheblichen Vorteilen verbunden. Dies wird in dem Entwurf bisher nicht in allen Punkten hinreichend deutlich. Stattdessen wird die Versicherungswirtschaft in einzelnen Punkten sogar strengeren Maßstäben in dem Entwurf unterworfen als andere Wirtschaftsbereiche. Dies steht im Widerspruch zur Aussage der EU-Kommission, dass sich die Zusammenarbeit in der Versicherungswirtschaft nicht von der in anderen Wirtschaftszweigen unterscheidet. Insbesondere die beiden Beispiele, die zu den Musterbedingungen und den Sicherheitsvorkehrungen aufgenommen worden sind, sind in diesem Zusammenhang zu kritisieren. So kann es etwa für die Frage, ob es durch die Musterbedingungsarbeit zu einer de facto Standardisierung kommt, nicht auf die Bereitschaft der einzelnen Versicherer ankommen, von ihren eigenen Versicherungsbedingungen abzuweichen, um diese an die individuellen Bedürfnisse jedes einzelnen Versicherungsnehmers anzupassen. Dies wäre im Massengeschäft auch unpraktikabel. Maßgeblich hierfür kann, was in dem Entwurf der Leitlinien an anderer Stelle selbst auch deutlich wird, nur die Marktdurchdringung der jeweiligen Musterbedingungen sein. Die EU-Kommission stellt zudem in ihren allgemeinen Ausführungen zutreffend fest, dass Musterbedingungen zu Effizienzvorteilen in Form der besseren Vergleichbarkeit führen und diese Vorteile unvermeidlich an die Verbraucher weitergegeben werden. Es ist daher nicht verständlich, wieso in dem Beispiel zusätzlich für die Versicherungswirtschaft eine Beteiligung der Verbraucherverbände ins Spiel gebracht wird. Seite 2 / 18

3 Im Bereich der Sicherheitsvorkehrungen erfolgt häufig eine Normierung im Sinne des Leitlinienentwurfs innerhalb der Versicherungswirtschaft überhaupt nicht. Vor diesem Hintergrund ist unverständlich, dass bei den Sicherheitsvorkehrungen für die Versicherungswirtschaft strengere Kriterien gelten sollen als für die übrigen Sektoren. Anders als in der Industrie, geht es in der Versicherungswirtschaft nicht um Verkaufs- und Absatzinteressen, die den Bereich der Normierung aber gerade so sensibel machen. Letztlich werden hier strengere Regeln für eine weniger wettbewerbsbeschränkende Zusammenarbeit aufgestellt! So soll es nach dem Entwurf nur bei den Sicherheitsvorkehrungen in der Versicherungswirtschaft eine Rolle spielen, dass in dem fraglichen Bereich noch keine harmonisierte EU-Norm existiert. Die geplanten Leitlinien zum Informationsaustausch zwischen Wettbewerbern werden grundsätzlich begrüßt. Allerdings ist der Entwurf bisher nicht in allen Punkten sachgerecht und hilfreich für die Praxis. So wird nicht hinreichend deutlich, dass nur der Austausch geschäftlich sensibler unternehmensspezifischer Marktdaten überhaupt gegen das Kartellverbot verstoßen kann. Auch wird die Frage des Austausches von Verbraucherdaten bisher nur im Zusammenhang mit einer Einzelfreistellung nach Artikel 101 Abs. 3 AEUV diskutiert. Bei diesen Daten liegt aber schon keine Eignung zur Wettbewerbsbeeinträchtigung vor. Seite 3 / 18

4 A. Einleitung Für die Versicherungswirtschaft sind die überarbeiteten Horizontalleitlinien vor allem deswegen von erheblicher Bedeutung, weil sie auch die Bereiche Informationsaustausch, Musterbedingungen und Sicherheitsvorkehrungen regeln sollen. Unabhängig davon, dass der GDV Leitlinien insbesondere zum Informationsaustausch grundsätzlich begrüßt, ist der Entwurf bisher nicht in allen Punkten sachgerecht und hilfreich für die Praxis. Hierzu verweisen wir im Einzelnen auf unsere Ausführungen zu den Musterbedingungen unter B.I., zu den Sicherheitsvorkehrungen unter B.II und zu dem Informationsaustausch unter B.III. B. Einzelheiten I. Musterbedingungen Es wird der Praxis der Erstellung unverbindlicher Musterbedingungen nicht gerecht, dass sie gemeinsam mit Vereinbarungen über technische Normen in Abschnitt 7 geregelt werden sollen. Bei Musterbedingungen steht gerade keine Standardisierung oder Normung in Rede. Vielmehr soll den Unternehmen ein unverbindliches Muster an die Hand geben werden, das sie verwenden können oder auch nicht. Der Begriff der Musterbedingungen ist daher auch treffender als der in den Leitlinien verwendete Begriff der Standardbedingungen. Insgesamt wäre es aus Sicht des GDV vorzugswürdiger, wenn die Musterbedingungen in einem gesonderten Abschnitt der Horizontalleitlinien geregelt werden. Unabhängig hiervon bestehen folgende Anmerkungen zu dem Entwurf: 1. Kartellrechtliche Würdigung nach Artikel 101 Abs. 1 AEUV Zunächst zu der kartellrechtlichen Würdigung der Musterbedingungen nach Artikel 101 Abs. 1 AEUV in dem Leitlinien-Entwurf: a) Der GDV teilt die Auffassung der EU-Kommission, dass zugängliche und nicht verbindliche Musterbedingungen, die sich nicht auf den Preis auswirken, in der Regel keine wettbewerbsbeeinträchtigenden Auswirkungen haben, vgl. Rz Dagegen bestehen Bedenken, soweit hiervon eine Ausnahme gelten und damit eine eingehende Prüfung notwendig sein soll, als es sich um Musterbedingungen handelt, die den Anwendungsbereich des Produktes oder der Dienstleistung festlegen. Begründet wird dies damit, dass bei diesen Klauseln ein höheres Risiko einer Einschränkung des Produktangebotes bestehe. Dies könnte, so der Entwurf, der Fall sein, wenn Musterbedingungen aufgrund ihrer allgemein gängigen Anwendbarkeit de facto zu einer Einschränkung von Innovation und Produktvielfalt führen. Als Beispiel werden Musterbedingungen in Versiche- Seite 4 / 18

5 rungsverträgen genannt, wenn diese die Wahl zentraler Vertragselemente einschränken würden, vgl. Rz Fraglich ist zunächst, warum in diesem Zusammenhang nur auf die Klauseln in der Versicherungswirtschaft verwiesen wird. Auch in anderen Industrie- und Wirtschaftszweigen dürfte es jedoch produktbezogene Klauseln geben. Die EU-Kommission selbst hat im Rahmen der Konsultation zur VersW-GVO stets betont, dass sich die Zusammenarbeit in der Versicherungswirtschaft in diesem Bereich z. B. nicht von der im Bankenbereich unterscheidet 1. Außerdem ist es zwar zutreffend, dass produktgestaltende Klauseln eher geeignet sein können, den Wettbewerb einzuschränken als sonstige allgemeine Musterbedingungen. Die Erfahrungen mit der VersW-GVO alt zeigen aber, dass dies zumindest bei wettbewerbsintensiven Märkten mit vielen Anbietern in der Regel nicht der Fall ist. Musterbedingungen, auch wenn sie sich auf die Produktgestaltung beziehen, nehmen auf solchen Märkten dem Wettbewerb gerade nicht den Anreiz, auf der Grundlage von Produktinnovation und -vielfalt mit anderen Wettbewerbern zu konkurrieren. Im Gegenteil: Musterbedingungen stellen eine rechtssichere Basis dar, auf Grundlage derer Versicherungsunternehmen ihre unternehmensindividuellen Produkte gestalten, um sich von ihren Wettbewerbern abzusetzen. Die Musterklauseln des GDV dienen dabei als Basis für Produktvergleiche. Sie sorgen für die notwendige Transparenz und damit Vergleichbarkeit der Produkte. Als Beispiel sei nur auf die Kraftfahrtkaskoversicherung in Deutschland verwiesen. Auf Basis der Allgemeinen Versicherungsbedingungen für die Kraftfahrtversicherung (AKB) haben sich die unterschiedlichsten Produktmerkmale und damit Angebote für den Verbraucher herausgebildet, die nicht in den Muster AKB-enthalten sind (etwa Versicherung von Haarwildschäden mit Tieren aller Art, Marderbissschäden mit und ohne Folgeschäden, Neuwertentschädigung bis 6, 12 oder 24 Monate, Werkstattservice bei Kaskoschäden, Navigationsgeräte-Schutz, Parkschadenschutz, erweiterter Diebstahlschutz etc.). b) Dies vorausgeschickt, bestehen folgende Anmerkungen zu den einzelnen Ausführungen zu Artikel 101 Abs. 1 AEUV: Rz. 254 Der Begriff der Standardverkaufsbedingungen ist unseres Erachtens nicht zutreffend. Insbesondere Versicherungsbedingungen aber auch andere Formen Allgemeiner Geschäftsbedingungen im Dienstleistungssektor beinhalten schwerpunktmäßig keine Regelungen über den Verkauf, sondern über Art und Umfang der Leistungserbringung. Wir plädieren daher dafür, 1 Mitteilung EU/Kommission 2010/C 82/02, Rz. 22 Seite 5 / 18

6 von Allgemeinen Geschäftsbedingungen über den Verkauf von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen, die (nachstehend Musterbedingungen genannt) zu sprechen. Rz. 263 In Satz 3 sollte der Hinweis auf die Versicherungswirtschaft gestrichen werden. Denn produktgestaltende Musterbedingungen sind ein allgemeines Phänomen der dienstleistenden Industrie. Außerdem sollte deutlich werden, dass das Risiko einer Wettbewerbsbeeinträchtigung bei Klauseln, die das Produkt ausgestalten, nur dann besteht, wenn es tatsächlich zur Einführung eines de facto Standards kommt (so zutreffend in Rz. 297). Satz 3 sollte daher wie folgt lauten: Das Risiko einer Einschränkung der Auswahlmöglichkeiten und Innovation würde allerdings nur dann bestehen, wenn und soweit wie in Versicherungsverträgen der Fall die Standardbedingungen Musterbedingungen das Endprodukt ausgestalten und es durch ihre allgemein gängige Anwendung zu einem de facto Standard kommt. Rz. 268 Der Wortlaut der Rz. 268 ist unklar; die Verwendung des Begriffs Preisempfehlung irreführend. Von einer bezweckten Wettbewerbsbeschränkung kann aus unserer Sicht allenfalls dann gesprochen werden, wenn Preise bzw. Preiselemente selbst Bestandteil der Musterbedingungen sind. Wir schlagen daher vor, Rz. 268 wie folgt zu ändern: Bei Standardbedingungen mit Bestimmungen in Musterbedingungen, die sich auf die Preise für die Abnehmer auswirken Preiselemente beinhalten (z.b. Preisempfehlungen Angabe von Preisen, Preisspannen, Rabatten), handelt es sich ebenfalls um bezweckte Wettbewerbsbeschränkungen. Rz. 293 Als Voraussetzung für die Wettbewerbsneutralität von Musterbedingungen wird u. a. eine uneingeschränkte und transparente Beteiligung an der tatsächlichen Festlegung von Standardbedingungen genannt. Wie die Beispiele 7 und 8 (vgl. Rz. 321 und 322) zeigen, geht es dabei zutreffend um die Beteiligung der jeweiligen Wettbewerber (möglicher Anwender der Musterbedingungen) und nicht etwa Dritter. Dies sollte in Rz. 293 klargestellt werden. Rz. 294 Im ersten Satzteil sollte der Begriff zwingend entsprechend der englischen Entwurfsfassung durch den Begriff verbindlich ersetzt werden. Seite 6 / 18

7 Rz. 295 Soweit danach bestimmte allgemeine Musterbedingungen (bei denen es wahrscheinlich ist, dass sie negative Auswirkungen auf den Wettbewerb in Bezug auf Preise, Rabatte, Zinsen etc. haben) unter Art. 101 Abs. 1 AEUV fallen können, sollten hierzu von der EU-Kommission konkrete Anwendungsbeispiele gegeben werden. Rz. 297 Es sollte in Rz. 297 deutlich werden, dass die Struktur des Marktes eine Rolle dafür spielt, ob es durch produktgestaltende Klauseln zu einer Wettbewerbsbeeinträchtigung kommen kann. Hiervon ist in wettbewerbsintensiven Märkten mit einer Vielzahl von Anbietern in der Regel nicht auszugehen. Außerdem sollte ein Hinweis dazu aufgenommen werden, dass die Zusammenarbeit bei produktgestaltenden Klauseln notwendig sein kann, um bestimmte Produkte überhaupt anbieten zu können. Aus Sicht des GDV sollte Rz. 297 wie folgt überarbeitet werden: Erstens könnten Standardbedingungen Musterbedingungen, die das verkaufte Produkt ausgestalten, zu wettbewerbsbeschränkenden Auswirkungen im Sinne von Artikel 101 Absatz 1 führen, wenn Standardbedingungen sie aufgrund ihrer allgemein gängigen Anwendung de facto eine Einschränkung von Innovation und Produktvielfalt bewirken. Ein solcher Fall könnte vorliegen, wenn Kunden durch die durchgängige Verwendung der Standardbedingungen Musterbedingungen in ihrer praktischen Wahl zentraler Vertragselemente einschränkt würden. Selbst wenn die Verwendung von Standardbedingungen Musterbedingungen nicht verbindlich ist, könnten sie den Wettbewerbern in einem solchen Fall den Anreiz nehmen, auf der Grundlage von Produktvielfalt mit den anderen Wettbewerbern zu konkurrieren. Allerdings spielen auch hier die Eigenschaften des Marktes eine Rolle. In wettbewerbsintensiven Märkten mit einer Vielzahl von Anbietern dürfte eine Einschränkung von Innovation und Produktvielfalt in der Regel ausgeschlossen sein. Ferner kann es Fälle geben, in denen eine Zusammenarbeit bei der Erstellung von produktgestaltenden Musterbedingungen notwendig ist, um bestimmte Produkte überhaupt anbieten zu können. 2. Kartellrechtliche Würdigung nach Artikel 101 Abs. 3 AEUV a) Es wird in dem Entwurf zutreffend darauf hingewiesen, dass Musterbedingungen die Vergleichbarkeit von Produkten sowie den Marktzutritt und Anbieterwechsel erleichtern können und zu niedrigeren Transaktionskosten führen. Es gibt aber weitere Vorteile der Bedingungsarbeit, die bisher in dem Entwurf nicht berücksichtigt werden: So erleichtern Musterbedingungen die Einhaltung rechtlicher Pflichten. Dies gilt im besonderen Maße bei komplexen Produkten wie Versicherungen 2. Wie die Erfahrungen mit der VersW-GVO alt gezeigt hat, kann zumeist von der Rechtsbeständigkeit der Musterversicherungsbedingungen ausgegangen werden, weil sie von einem Kreis von Experten erstellt werden, die das Know-how und den Erfahrungsschatz vieler Marktteilnehmer einbringen. Dies kommt so- 2 So ausdrücklich die bis zum gültige Verordnung (EG) Nr. 358/2003 (VersW-GVO alt), Erwägungsgrund 14. Seite 7 / 18

8 wohl den Unternehmen (wegen geringeren Haftungs- und Prozessrisiken) aber auch unmittelbar den Verbrauchern zu Gute. Außerdem sorgen Musterbedingungen etwa in der Versicherungswirtschaft für ein gemeinsames Grundverständnis und damit eine vergleichbare Datenbasis für die notwendigen gemeinsamen Erhebungen und Studien, die den Unternehmen wiederum als Grundlage für ihre eigene Unternehmenstarifierung dienen. Der GDV ist im Übrigen der Auffassung, dass in einem von Wettbewerb geprägten Markt mit einer Vielzahl von Anbietern in der Regel davon ausgegangen werden kann, dass die Vorteile der Zusammenarbeit etwaige Nachteile zumindest ausgleichen. Denn die Musterbedingungen sorgen gerade in einem Markt mit vielen Anbietern für Transparenz und damit für Vergleichbarkeit. Dies erleichtert insbesondere in wettbewerbsintensiven Märkten gleichzeitig den Anbieterwechsel. b) Hieraus ergeben sich folgende Anmerkungen zu den einzelnen Ausführungen zu Artikel 101 Abs. 3 AEUV: Rz. 302 Es sollten die weiteren Vorteile, die mit Musterbedingungen verbunden sind (Rechtsbeständigkeit, gemeinsame Datenbasis) aufgenommen werden. Wir schlagen daher folgende Ergänzung von Rz. 302 am Ende vor: Aus der Anwendung von Standardbedingungen Musterbedingungen können wirtschaftliche Vorteile erwachsen, unter anderem für die Verbraucher, für die der Vergleich der gebotenen Konditionen und die Entscheidung, gegebenenfalls zu einem anderen Anbieter zu wechseln, einfacher wird. Standardbedingungen Musterbedingungen ermöglichen Effizienzgewinne (z. B. in Form geringerer Transaktionskosten) und können in bestimmten Branchen (insbesondere in jenen mit komplexen Verträgen) den Marktzutritt erleichtern. Weitere Effizienzgewinne resultieren daraus, dass Musterbedingungen insbesondere bei komplexen Produkten für Rechtsbeständigkeit sorgen. In einzelnen Branchen sorgen die Musterbedingungen zudem für Effizienzgewinne, soweit sie für eine vergleichbare Datenbasis wichtig sind. Rz. 312 und Rz. 313 Entgegen den Ausführungen in Rz. 312 kann zumindest in wettbewerbsintensiven Märkten mit einer Vielzahl von Anbietern davon ausgegangen werden, dass die Vorteile der Zusammenarbeit etwaige Nachteile zumindest ausgleichen. Hierzu sollte in Rz. 312 oder Rz. 313 (Vorschlag siehe unten) eine entsprechende Vermutung aufgenommen werden. In Rz. 313 sollte zudem klargestellt werden, dass zu den Effizienzgewinnen, die unvermeidlich an den Verbraucher weitergegeben werden, neben der besseren Vergleichsmöglichkeit Seite 8 / 18

9 auch der erleichtere Anbieterwechsel und die Förderung der Marktzutrittschancen für Wettbewerber zählen. Gleiches gilt, soweit Musterbedingungen in der Regel rechtsbeständiger sind, weil sie die Einhaltung der rechtlichen Vorgaben erleichtern. Der GDV schlägt daher folgende Änderung von RZ. 313 vor: Bestimmte, durch die Verwendung von Standardbedingungen Musterbedingungen entstehende Effizienzgewinne werden jedoch unvermeidlich an die Verbraucher weitergegeben. Hierzu zählen die besseren Vergleichsmöglichkeiten für die Verbraucher in Bezug auf das Angebot auf einem bestimmten Markt, der erleichterte Anbieterwechsel, der erleichterte Marktzutritt von Wettbewerbern und die Rechtsbeständigkeit von Klauseln insbesondere bei komplexen Produkten. Zumindest in einem insgesamt von Wettbewerb geprägten Markt mit vielen Anbietern gleichen diese Vorteile in der Regel etwaige negative Wettbewerbsauswirkungen mindestens aus. Bei anderen möglichen Effizienzgewinnen (z. B. niedrigere Transaktionskosten) sollte im Einzelfall und unter Berücksichtigung der jeweiligen wirtschaftlichen Bedingungen geprüft werden, ob eine Weitergabe dieser Effizienzgewinne an die Verbraucher wahrscheinlich ist. 3. Beispiel 9, Rz. 323 Nicht zielführend ist bisher das Beispiel, das zur Bedingungsarbeit der Versicherungswirtschaft aufgenommen wurde: a) Nicht überzeugend ist es, dass die Musterbedingungen (anders als bei den Beispielen 7 und 8 für die Energie- und Bauwirtschaft) nur unter dem Blickwinkel des Art. 101 Abs. 3 AEUV behandelt werden. Dies erweckt den Eindruck, dass bei Musterbedingungen in der Versicherungswirtschaft stets eine Wettbewerbsbeeinträchtigung gegeben ist. Dies ist nicht zutreffend und ergibt sich so auch nicht aus dem Leitlinien-Entwurf. Dort heißt es vielmehr, dass produktgestaltende Bedingungen in der Versicherungswirtschaft den Wettbewerb beeinträchtigen können, wenn sie zu einer eingeschränkten Produktauswahl für den Verbraucher führen. Liegt aber eine solche de facto Standardisierung nicht vor, ist auch keine Wettbewerbsbeeinträchtigung gegeben. b) Zu kritisieren ist ferner, dass für die Frage der de facto Standardisierung auf die Bereitschaft der einzelnen Versicherer abgestellt wird, ihre jeweiligen Bedingungen an die Bedürfnisse des einzelnen Versicherungsnehmers anzupassen. Richtigerweise kommt es für die Frage der de facto Standardisierung aber auf die Verwendung der vom Verband verbreiteten Musterbedingungen an (so ausdrücklich auch Rz. 299). c) Bedenken bestehen, soweit im Zusammenhang mit der Prüfung des Artikel 101 Abs. 3 AEUV die Beteiligung eines Verbraucherverbandes angesprochen wird. Danach soll die Tatsache, dass ein Verbraucherverband an dem Prozess beteiligt war, die Wahrscheinlichkeit erhöhen, dass die Effizienzgewinne an die Verbraucher weitergegeben werden. Seite 9 / 18

10 Dies ist insofern inkonsistent, als in den Leitlinien selbst (Rz. 313) zutreffend festgestellt wird, dass Musterbedingungen in Form der besseren Vergleichbarkeit zu Effizienzvorteilen führen und diese Vorteile unvermeidlich an die Verbraucher weitergegeben werden. Gleiches gilt, wie oben gezeigt, für den erleichterten Anbieterwechsel und Marktzutritt neuer Anbieter sowie die Rechtsbeständigkeit von Klauseln. Es ist auch nicht verständlich, wieso gerade (und nur) für die Versicherungswirtschaft zusätzlich eine Beteiligung der Verbraucherverbände ins Spiel gebracht wird. Vor diesem Hintergrund sollte die Beteiligung des Verbraucherverbandes aus dem Beispiel gestrichen werden. Zumindest aber sollte deutlicher werden, dass die Beteiligung eines Verbraucherverbandes nicht Voraussetzung für die Weitergabe der Effizienzvorteile ist, sondern nur die Wahrscheinlichkeit ihrer Weitergabe weiter erhöht. Auch kann es nicht um eine Beteilung an der Ausarbeitung der Klauseln gehen, sondern (wie in der Analyse ausgeführt) an dem Prozess der Einführung solcher Klauseln. d) Beispiel 9 sollte damit wie folgt gefasst werden: Sachlage: Ein nationaler Verband der Versicherungsbranche veröffentlicht nicht verbindliche, frei zugängliche Musterversicherungsbedingungen für die Versicherung von Wohngebäuden. Diese Bedingungen enthalten weder Hinweise dazu, bis zu welcher Höhe das Risiko abgedeckt ist, noch Angaben zu den vom Versicherungsnehmer zu zahlenden Versicherungsprämien oder Selbstbehalten. 1. Variante: Eine Mehrheit der Anbieter hat hiervon abweichende Versicherungsbedingungen mit unterschiedlichem Produktumfang und abweichenden Produktmerkmalen entwickelt. Analyse: Es ist nicht wahrscheinlich, dass die Musterversicherungsbedingungen, auch soweit sie produktgestaltende Klauseln enthalten, wettbewerbsbeschränkende Auswirkungen haben. Sie führen nicht zu einer Einschränkung der Produktvielfalt und Innovation, da eine Mehrheit der Versicherungsunternehmen abweichende produktgestaltende Klauseln verwendet. 2. Variante Die Mehrheit der Unternehmen verwendet die Musterversicherungsbedingungen des Verbandes. Einzelne Unternehmen haben hiervon abweichende Versicherungsbedingungen entwickelt. Analyse: Auch wenn die Mehrzahl der Anbieter die Musterversicherungsbedingungen des Verbandes verwendet, dürften die erzielten Effizienzgewinne in einem von Wettbewerb geprägten Markt etwaige Nachteile aus einer Einschränkung der Produktvielfalt mindestens ausgleichen. So kann der Kunde die von den Versicherungsgesellschaften angebotenen Bedingungen miteinander vergleichen. Ein solcher Vergleich erleichtert den Wechsel zu einer anderen Versicherungsgesellschaft und stimuliert folglich den Wettbewerb. Andere wesentliche Wettbewerbsparameter wie insbesondere die Prämien aber auch die jeweilige Servicequalität bleiben von der Zusammenarbeit gänzlich unberührt. Hinzu kommt, dass die Musterversicherungsbedingungen die Transaktionskosten senken und konkurrierenden Versicherungsgesellschaften den Eintritt in Seite 10 / 18

11 die Wohngebäudeversicherung erleichtern. Da die Beschränkungen zudem nicht über das zur Erzielung der angestrebten Effizienzgewinne erforderliche Maß hinausgehen und der Wettbewerb nicht ausgeschaltet wird, ist es wahrscheinlich, dass die Voraussetzungen von Artikel 101 Absatz 3 AEUV vorliegen. Für den Fall, dass die EU-Kommission die Beteiligung des Verbraucherverbandes entgegen der o. g. Argumente nicht aus dem Beispiel streichen möchte, sollte hierzu in der Analyse der zweiten Variante folgender letzter Satz angefügt werden: Die Tatsache, dass ein Verbraucherverband an dem Prozess der Erstellung der Musterversicherungsbedingungen beteiligt war, erhöht weiter die Wahrscheinlichkeit, dass die Effizienzgewinne an die Verbraucher weitergegeben werden. II. Sicherheitsvorkehrungen Die Ausführungen zu den Normierungen werden in weiten Teilen der Zusammenarbeit der Versicherungswirtschaft im Bereich der Sicherheitsvorkehrungen nicht gerecht. 1. Kartellrechtliche Würdigung nach Artikel 101 Abs. 1 AEUV Grundlage des Leitlinien-Entwurfs ist die Normierung von technischen oder qualitätsbezogenen Anforderungen an Produkte, Herstellungsverfahren, Dienstleistungen und Methoden. Eine solche Normierung bzw. Standardisierung erfolgt im Bereich der Versicherungswirtschaft häufig nicht. Vielmehr werden lediglich unverbindliche Hinweise, Leitlinien und Empfehlungen für bestimmte Risikosituationen erarbeitet, z. B. wie der Schutz gegen Feuer etwa in einem Museum (also z. B. Sprinkleranlage, ja oder nein) ausgestaltet sein sollte. Technische Vorgaben zu der Sicherheitsvorkehrung selbst (hier Sprinkleranlage) werden nicht gemacht. Hierzu wird vielmehr, soweit diese bestehen, auf europäische oder nationale Normen verwiesen. Auch bleibt es dem Versicherer und Versicherungsnehmer selbst überlassen, bilateral zu vereinbaren, ob diese Empfehlungen auf die jeweilige Risikosituation angewendet werden können und Gegenstand des Versicherungsvertrages werden oder nicht. Eine Standardisierung wie sie der Entwurf der Leitlinien im Blick hat, liegt in diesen Fällen daher nicht vor. Auch stellen sich die in dem Entwurf ausführlich angesprochenen Fragen von Lizenzrechten etc. nicht, weil die Ergebnisse der Arbeiten der Versicherungswirtschaft allen frei (bzw. gegen Zahlung eines geringen Entgelts) offen stehen. Für die Praxis hilfreich wäre, wenn hierzu ein Beispiel in die Leitlinien aufgenommen werden könnte. Wir sind der Auffassung, dass die vorstehend geschilderte Form der Zusammenarbeit keine wettbewerbsbeschränkenden Wirkungen entfaltet und folglich auch nicht dem Kartellverbot unterfällt. Dies sollte in einem gesonderten Beispiel zum Ausdruck gebracht werden. Hierzu möchten wir gerne folgenden Vorschlag unterbreiten: Seite 11 / 18

12 Sachlage: Ein nationaler Verband der Versicherungsbranche erarbeitet einen unverbindlichen Leitfaden für den Brandschutz in der Papierindustrie. Hierdurch soll vor allem mittleren und kleineren Firmen ein Leitfaden an die Hand gegeben werden, wie sie ihre Maschinen gegen Feuer schützen können. Die Unternehmen selbst haben hierzu das notwendige Know-how nicht. In dem Leitfaden wird u. a. empfohlen, Brandschutzanlagen gemäß der entsprechenden EN-Norm einzusetzen. Außerdem werden Empfehlungen gegeben, wie brennbares Material (Papier) gelagert werden sollte. Der Leitfaden ist mit dem zuständigen Verband, der eine Mehrheit der betreffenden Industrie vertritt, erörtert worden, um deren Meinung vor der endgültigen Formulierung des Leitfadens zu hören. Es besteht keine Verpflichtung, den Leitfaden zu berücksichtigen. Ob er einzelnen Versicherungsverträgen zugrunde gelegt wird, ist bilateral zwischen Versicherer und einzelnem Unternehmen der Papierindustrie zu vereinbaren. Der Leitfaden ist über die Webseite des Verbandes allgemein zugänglich. Analyse: Im vorliegenden Fall ist eine Wettbewerbsbeeinträchtigung unwahrscheinlich, weil es nicht zu einer relevanten Standardisierung kommt. Im Übrigen ist der Prozess der Erstellung des Leitfadens transparent und die betroffenen Wirtschaftskreise über ihren Dachverband eingebunden. Der Leitfaden ist allgemein zugänglich. Negative Auswirkungen auf den Markt für die Herstellung von Brandschutzanlagen sind nicht zu befürchten, da an diese Anlagen keine über bestehende EN-Normen hinausgehenden Anforderungen gestellt werden. 2. Kartellrechtliche Würdigung nach Artikel 101 Abs. 3 AEUV Bei den Ausführungen zu den Effizienzgewinnen ist darauf hinzuweisen, dass die Zusammenarbeit (anders als in anderen Bereichen) im Bereich der Versicherungswirtschaft Grundlage dafür ist, dass Leistungen zu risikogerechten Prämien angeboten werden können. Viele Risiken sind ohne geeignete Präventionsmaßnahmen häufig nur schwer oder sehr teuer zu versichern. Außerdem ziehen Verbraucher einen unmittelbaren Vorteil daraus, wenn durch die Sicherheitsvorkehrungen Schäden an ihrer Gesundheit, aber auch am Eigentum vermieden werden können. Hinzu kommt der volkswirtschaftliche Nutzen, der sich aus der Präventionsarbeit ergibt. Dies findet sich so bisher in den Leitlinien nicht wieder. 3. Beispiele 4, Rz. 318 Beispiel 4 bezieht sich auf einen Ausschnitt der Arbeit der Versicherungswirtschaft, nämlich die Normung von Sicherheitsvorkehrungen (Bestandteile und Anlagen, die zur Verhinderung oder Verringerung von Verlusten konzipiert wurden) und deren Installation. Das Beispiel ist so nicht akzeptabel, weil es hinsichtlich seiner Anforderungen über die übrigen Ausführungen in dem Leitlinien-Entwurf hinausgeht: Seite 12 / 18

13 a) Das Beispiel ist so gebildet, dass es im Bereich des Normungsprojektes keine harmonisierten EU-Normen gibt, die Versicherer diesbezüglich aber bereits bei den EU- Normungsgremien vorstellig geworden sind und mit diesen zusammenarbeiten, um eine EU-Norm zu entwickeln. Diese Vorgaben sollten aus dem Beispiel gestrichen werden: Weder in den allgemeinen Ausführungen noch in einem der anderen Beispiele sind entsprechende Vorgaben erwähnt. Das Beispiel kann daher so verstanden werden, dass alleine für Normierungsvorhaben der Versicherungswirtschaft der Aspekt der EU-Normen von Bedeutung sein soll. Um keine Missverständnisse entstehen zu lassen: Die deutsche Versicherungswirtschaft unterstützt die Arbeit der europäischen Normungsgremien. Sie ist hierzu in zahlreichen Gremien der europäischen Normungsorganisationen CEN und CENLEC tätig und bringt so erhebliches Know-how in die Normungsgremien ein. Viele europäisch harmonisierte Normen gehen auf die Grundlagenarbeit der Versicherungswirtschaft zurück (z. B. zu den Brandmeldeanlagen EN Serie 54 oder EN-Normen zu Gaslösch- und Wasserlöschanlagen). Dies soll und wird auch in Zukunft so sein. Es ist aber nicht gerechtfertigt, in den Leitlinien entsprechende Vorgaben nur und gerade für die Versicherungswirtschaft aufzunehmen. Dies gilt schon alleine deswegen, weil die EU-Kommission selbst auf der anderen Seite stets betont hat, dass Normierungen im Bereich der Versicherungswirtschaft keine Besonderheit sind und sich nicht von der Zusammenarbeit in anderen Bereichen unterscheiden. Daher sollte die Versicherungswirtschaft nach Ansicht der EU-Kommission auch mit anderen Bereichen gleichbehandelt werden, was zum Wegfall der VersW-GVO alt geführt hat. 3 Dies muss dann aber auch hier gelten. Unabhängig hiervon geht es bei der Versicherungswirtschaft, anders als in der Industrie, nicht um Verkaufs- und Absatzinteressen, die den Bereich der Normierung aber gerade so sensibel machen. Aus Rz. 318 sollte daher jeglicher Bezugspunkt auf harmonisierte EU-Normen gestrichen werden. b) Im Übrigen müssen gerade Versicherer in der Lage sein, schnell und zuverlässig auf sich verändernde Risikosituationen zu reagieren, z. B. bei veränderten Tätervorgehensweisen im Bereich des Einbruchdiebstahls. Europäische Normungsprozesse dauern immer noch sehr lange, was dazu führt, dass EU-Normen häufig bereits veraltet sind, wenn die Verfahren abgeschlossen werden. In diesen Fällen kann es notwendig sein, neue, auch über EU-Normen hinausgehende Richtlinien zu erarbeiten. 3 Mitteilung EU-Kommission 2010/C 82/02, Rz. 26. Seite 13 / 18

14 Ob dies kartellrechtlich zulässig ist, ist nach Wegfall der VersW-GVO allein nach Artikel 101 AEUV zu beurteilen. Bei der in diesem Rahmen zunächst zu prüfenden Frage, ob eine Wettbewerbsbeeinträchtigung vorliegt, kommt es auf den Aspekt der EU-Normung nicht an. Hierzu verweisen wir auf Rz. 277, der dies gerade nicht zur Voraussetzung macht. Sollte im Einzelfall eine Wettbewerbsbeeinträchtigung gegeben sein, ist eine Einzelfreistellung zu prüfen. Für die Einzelfreistellung dürfte es dabei unter dem Gesichtspunkt der Effizienzgewinne und der Unerlässlichkeit der Wettbewerbsbeschränkung vor allem von Bedeutung sein, ob die zusätzlichen Anforderungen tatsächlich erforderlich sind und einen konkreten Mehrnutzen geben. Falls dies der Fall ist, dürfte trotz EU-Norm eine Einzelfreistellung in Betracht kommen, soweit die sonstigen Voraussetzungen des Artikel 101 Abs. 3 AEUV erfüllt sind. In keinem Fall ist eine Einzelfreistellung aber von vornherein ausgeschlossen, nur weil bereits eine EU-Norm vorliegt. Falls die EU-Kommission nicht bereit ist, die Kriterien in Bezug auf die EU-Normung zu streichen, sollte zumindest dies in einem weiteren Beispiel klargestellt werden. c) In Rz. 318 heißt es zudem, dass die Normen vereinbart wurden, um Versicherungsprämien auf niedrigem Niveau zu halten. Dies ist so nicht korrekt. Vielmehr sind Sicherheitsvorkehrungen die Grundlage dafür, dass Leistungen zu risikogerechten Prämien angeboten werden können, siehe oben. Hierauf sollte in dem Beispiel abgestellt werden. d) Nicht praktikabel ist es, soweit in dem Beispiel darauf abgestellt wird, dass mit der Mehrheit der Unternehmen, die in den betroffenen Mitgliedstaaten solche Sicherheitsvorkehrungen installieren das Vorhaben erörtert wurde. Eine solche Erörterung mit der Mehrheit der Unternehmen kann in der Praxis nicht sichergestellt werden. Eine Beteiligung der anderen betroffenen Wirtschaftszweige kann nur über die jeweiligen Verbände gebündelt werden, die die betreffenden Branchen repräsentieren. Auch kann diesen Verbänden nur das Angebot gemacht werden, ihre Meinung einzubringen. Es liegt nicht in der Hand der Versicherungswirtschaft, ob dann tatsächlich Interesse auf der anderen Seite an der Beteiligung besteht. Das Beispiel sollte daher so gebildet werden, dass den wesentlichen Verbänden der betroffenen Branche angeboten wird, das Vorhaben vorab zu erörtern. III. Informationsaustausch Abschließend zu den Ausführungen zum Informationsaustausch, die neu in die Horizontalleitlinien aufgenommen werden sollen: Seite 14 / 18

15 1. Kartellrechtliche Würdigung nach Artikel 101 Abs. 1 AEUV a) Der GDV teilt die Ansicht, dass die voraussichtlichen Auswirkungen eines Informationsaustauschs auf den Wettbewerb in jedem Einzelfall geprüft werden müssen, da dies von einer Vielzahl von Faktoren abhängt (vgl. Rz. 69). Hierbei sind die Eigenschaften der ausgetauschten Informationen und die wirtschaftlichen Bedingungen auf dem relevanten Markt von entscheidender Relevanz. Anders als bisher im Entwurf vorgesehen, sollte die entsprechende Prüfung systematisch mit der Eigenschaft der ausgetauschten Informationen (Rz ) beginnen und nicht mit der Marktabdeckung und Marktstruktur (Rz ). Denn ein Informationsaustausch kann überhaupt nur dann zu einer Wettbewerbsbeeinträchtigung führen, wenn er sich auf wettbewerbsrelevante Tatsachen bezieht. Von diesen Daten abzugrenzen sind Verbraucher-/Kundendaten. Während bei sensiblen Unternehmensdaten eine Wettbewerbsbeeinträchtigung in Form einer abgestimmten Verhaltensweise in Betracht kommen kann, liegt bei Verbraucher-/Kundendaten schon keine Eignung zur Abstimmung und damit zu einer Wettbewerbsbeeinträchtigung vor. Dies sollte in Rz. 81 klargestellt werden. Als Beispiel hierfür sei auf Schadendaten eines Versicherungsnehmers (z. B. Anzahl, Art und Häufigkeit von Schäden) verwiesen, die bei einem Versicherungswechsel zwischen ursprünglichem und neuem Versicherer ausgetauscht werden. Hierbei handelt es sich um versicherungsnehmer- bzw. risikospezifische Informationen. Diese Informationen können bereits ihrer Natur nach nicht Gegenstand einer Verhaltensabstimmung zwischen Versicherungsunternehmen sein. Sie bilden lediglich die Grundlage der sich anschließenden eigenständigen Risikoprüfung und Entscheidung des neuen Versicherers, ob und zu welchen Konditionen er das Risiko decken will. Ein solcher Informationsaustausch stellt, wie von der EU-Kommission in der Vergangenheit ausdrücklich anerkannt, offensichtlich keine Wettbewerbsbeschränkung zwischen Versicherern dar. 4 b) Dies vorausgeschickt, bestehen folgende Anmerkungen zu den einzelnen Ausführungen zu Artikel 101 Abs. 1 AEUV: Rz. 20 und 96 In beiden Randziffern wird unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des EuGH ausgeführt, dass die wettbewerbsfördernden Auswirkungen die wettbewerbsbeschränkenden überwiegen müssen. Dies ist unzutreffend. Vielmehr ergibt sich aus dem zitierten Urteil GlaxoSmithKline eindeutig, dass die negativen Wirkungen lediglich ausgeglichen werden müssen. Darauf verweist auch die Kommission in ihren Leitlinien zur Anwendung von Art. 81 Abs. 3 EG, wenn sie ausführt, dass der Begriff angemessene Beteiligung bedeutet, dass die Weitergabe der 4 vgl hierzu Kom. (1999) 192 endg.; Kom., ABl L 4/26, Rdnr. 39 Lloyd s Underwriters Association and The Institute of London Underwriters. Seite 15 / 18

16 Vorteile die tatsächlichen oder voraussichtlichen negativen Auswirkungen mindestens ausgleicht, die den Verbrauchern durch die Wettbewerbsbeschränkung gemäß Artikel 81 Absatz 1 entstehen. Gemäß dem allgemeinen Ziel von Artikel 81, wettbewerbswidrige Vereinbarungen zu verhindern, muss die Nettowirkung einer Vereinbarung aus Sicht der von den Vereinbarungen unmittelbar oder wahrscheinlich betroffenen Verbraucher mindestens neutral sein (Rz. 85). Die Formulierungen in Rz. 20 und 96 sollten entsprechend korrigiert werden. Rz. 57 Der Hinweis auf die Sterbetafeln sollte gestrichen werden. Dieser Bereich unterfällt der VersW-GVO. Rz. 67 und 68 Die pauschale Qualifikation von Aussagen zu künftigem Preis- und Mengenverhalten als bezweckte Wettbewerbsbeschränkung ist in der vorliegenden Form nicht haltbar. So können z. B. allgemein gehaltene Aussagen in der Presse zu Preissteigerungen oder beabsichtigten Marktanteilssteigerungen nicht als bezweckte Wettbewerbsbeeinträchtigung gewertet werden, zumal diese zur Befriedigung eines berechtigten Informationsinteresses der Marktgegenseite und der Öffentlichkeit erfolgen. Rz. 71 Es sollte in Satz 1 klargestellt werden, dass es sich um einen Informationsaustausch handelt, der nach Art und Umfang der ausgetauschten Daten wahrscheinlich wettbewerbsbeeinträchtigend wirken kann. Rz. 73 bis 80 ff Die Ausführungen zu den denkbaren Markteigenschaften und Kollisionsergebnissen sind nicht hilfreich für die Praxis. Die Ausführungen beschränken sich darauf, die unterschiedlichen Markteigenschaften darzustellen und darauf hinzuweisen, dass es letztlich in allen Konstellationen durch einen Informationsaustausch zu Kollisionsergebnissen kommen kann. Es wird dabei nicht hinreichend deutlich, dass in komplexen Märkten im Grundsatz eben gerade nicht von einer Kollusion durch einen Informationsaustausch auszugehen ist. Hierzu verweisen wir auf die ständige Rechtsprechung des EuGH, wonach in komplexen Märkten mit heterogenen Produkten die Verbreitung und der Austausch von Informationen unter Wettbewerbern neutrale oder sogar positive Wirkung für die Wettbewerbssituation des Marktes haben 5. Dieser Grundsatz sollte so deutlich in den Leitlinien formuliert und davon ausgehend Kriterien entwickelt werden, anhand derer Ausnahmen hiervon in der Praxis zu erkennen sind. Rz vgl. EuGH-Urteil, Rs. C-238/05, "Asnef-Equifax", Rn. 58. Seite 16 / 18

17 In Rz. 76 wird ein Informationsaustausch als wettbewerbsbeschränkend angesehen, weil auf seiner Basis kartellrechtswidrige Absprachen getroffen werden könnten. Ein solcher Informationsaustausch kann jedoch nicht isoliert sondern nur im Kontext mit einem Kartell, wenn denn ein solches vorliegt, zutreffend beurteilt werden. Rz. 81 Im Eingangssatz sollte deutlich werden, dass nur der Austausch geschäftlich sensibler unternehmensspezifischer Marktdaten überhaupt gegen das Kartellverbot verstoßen kann. Im Übrigen sollte in Rz. 81 klargestellt werden, dass im Gegensatz hierzu der Austausch von Verbraucher-/Kundendaten (z. B. Zeitpunkt, Anzahl, Art und Höhe von Schäden in einer Vorversicherung) wettbewerbsneutral ist, siehe oben. Rz. 82 Echte öffentliche Informationen, zu denen alle gleichermaßen leicht (d. h. kostenlos) Zugang haben", sollen gemäß Rz. 82 wettbewerbsneutral sein. Dies wird im Grundsatz begrüßt. Allerdings sollte der Klammerzusatz "(d. h. kostenlos)" geändert werden, da auch Informationen, welche mit angemessenem Kostenaufwand verfügbar sind, wie z. B. durch eine Tageszeitung oder das Internet, echte öffentliche Informationen sind. Rz 85 Es sollte deutlich herausgestellt werden, dass der Austausch aggregierter Daten grundsätzlich nicht unter Artikel 101 Abs. 1 AEUV fällt. Hierzu verweisen wir ausdrücklich auf die insofern zutreffenden Leitlinien im Seeschifffahrtsverkehr, dort Rz. 52. Etwas anderes kann allenfalls in extremen Ausnahmefällen gelten, wenn aufgrund der Marktstruktur trotz Aggregierung Rückschlüsse auf das Marktverhalten einzelner Unternehmer gezogen werden können. Rz. 86 In Rz. 86 wird für die Frage, ob es sich um historische Daten handelt, deren Austausch kaum zu Kollusionsergebnissen führt, beispielhaft auf die durchschnittliche Vertragsdauer abgestellt. Es ist fraglich, ob dies tatsächlich zu sachgerechten Ergebnissen führt. So sagt etwa die Frage der durchschnittlichen Vertragsdauer nichts über die Wechselmöglichkeit des Kunden und die Einführung neuer Tarife in der Versicherungswirtschaft aus. Seite 17 / 18

18 Rz. 92 Der Sinngehalt dieser Randnummer erschließt sich nicht. Hier sollte deutlich werden, welche Fallkonstellationen hinter den Ausführungen stehen, um eine Anwendung in der Praxis zu ermöglichen. Rz. 99 Damit Beispiel 2 tatsächlich einen Informationsaustausch zwischen Wettbewerbern zum Inhalt hat, sollte der Eingangssatz wie folgt abgeändert werden: Sachverhalt: Ein nationales Fremdenverkehrsamt und ein mehrere Busunternehmen in Land X vereinbaren, Informationen über die aktuellen Preise von ihrer Busfahrkarten über eine 2. Kartellrechtliche Würdigung nach Artikel 101 Abs. 3 AEUV Im Rahmen der Prüfung von Artikel 101 Abs. 3 AEUV wird bisher unzutreffend der Austausch von Verbraucherdaten diskutiert, vgl. Rz. 90. Insbesondere bei dem in diesem Zusammenhang erwähnten Verbraucherverhalten bei Unfällen handelt es sich aber um wettbewerbsneutrale Informationen, die ihrer Natur nach schon nicht geeignet sind, den Wettbewerb zu beeinträchtigen. Ihr Austausch ist daher keine Frage von Artikel 101 Abs. 3 AEUV, vielmehr liegt in diesen Fällen schon keine Wettbewerbsbeeinträchtigung vor. 3. Beispiele 5, Rz. 102 Da es in dem Beispiel um den Austausch historischer Daten geht, liegt schon keine Wettbewerbsbeeinträchtigung vor. Die Bezugnahme auf Artikel 101 Abs. 3 AEUV in der Analyse ist daher unzutreffend. Da die Leitlinien Auslegungshilfen für die Beurteilung praxisrelevanter Fallkonstellationen geben sollen, sollte das Alter der Daten in dem Beispiel auf 1 Jahr herabgesetzt werden. Berlin, den Seite 18 / 18