GmbHG 15; BGB 138 Satzungsänderung bei einer GmbH; Einführung eines "drag-along-rights" und einer "call"-option

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1 DNotI Deutsches Notarinstitut Fax-Abruf-Dienst Gutachten des Deutschen Notarinstituts Fax-Abruf-Nr.: 95061# letzte Aktualisierung: 26. Juni 2009 GmbHG 15; BGB 138 Satzungsänderung bei einer GmbH; Einführung eines "drag-along-rights" und einer "call"-option I. Sachverhalt Ein Finanzinvestor besitzt die Mehrheitsbeteiligung an einer GmbH. Er wünscht satzungsmäßige Regelung dahingehend, dass bei einer Verkaufsabsicht seinerseits die übrigen Gesellschafter berechtigt und auf Verlangen von ihm verpflichtet sind, ihre Beteiligung zu den gleichen wirtschaftlichen Bedingungen unter Verwendung der ausgehandelten Vertragsentwürfe zu veräußern. Ein Mindestkaufpreis oder vorrangige Ankaufsrechte der Minderheitsgesellschafter sollen nicht vorgesehen werden. Er wünscht ferner eine Kaufoption, wonach er unwiderruflich und unbefristet den Verkauf und die Übertragung der Geschäftsanteile der Minderheitsgesellschafter zum in der Satzung geregelten Einziehungsentgelt verlangen kann. Die Satzung sieht den Buchwert als Abfindungsguthaben vor. II. Frage Bestehen bezüglich der Regelungen, die die Minderheitsgesellschafter hier wohl einseitig benachteiligen, Bedenken im Hinblick auf 138 BGB? III. Zur Rechtslage I. Einführung der drag-along -Klausel 1. Zulässigkeit der drag-along -Klausel a) Begrifflichkeit Die hier in Frage stehende Mitveräußerungsverpflichtung wird in der gesellschaftsrechtlichen Literatur unter dem Stichwort drag-along-right diskutiert. Diese finden sich in verschiedenen Mustern für GmbH- und AG-Satzungen (vgl. nur Seibt, in: Beck sches Formularbuch Mergers & Acquisitions, 2008, F.V ; Weitnauer, Handbuch Venture Capital, 3. Aufl. 2007, Anh. V, 25, Deutsches Notarinstitut Gerberstraße Würzburg Telefon (0931) Fax (0931) internet: user/mr/pool/gutachten/2009/95061-fax.doc

2 Seite 2 S. 492). In diesem Zusammenhang dient sie regelmäßig zur Vorbereitung bzw. Absicherung des Ausstiegs ( exit ) eines Finanzinvestors aus der Gesellschaft. Um eine Veräußerung des Unternehmens unter Wert zu verhindern, wird die Mitverkaufsverpflichtung üblicherweise durch ein Vorkaufsrecht der anderen Partei eingeschränkt oder der Kaufpreis der Überprüfung durch einen neutralen Dritten unterstellt (Schäfer/Stephan, Venture-Capital-Verträge, 2003, Rn. 607; Weitnauer, Teil F, Rn. 114 f.); notwendig ist dies jedoch nicht. b) Grundsätze zur sog. Hinauskündigungsklausel Die Zulässigkeit einer solchen drag-along -Klausel kann und muss u. E. an den vom BGH entwickelten Grundsätzen für die Zulässigkeit sog. Hinauskündigungsklauseln gemessen werden (vgl. hierzu auch ausführlich Martinius/Stubert, Venture-Capital-Verträge und das Verbot der Hinauskündigung, BB 2006, 1977, 1981 ff.; so im Ansatz wohl auch Weitnauer, Teil F, Rn.115; Miesen, Gesellschaftsrechtliche Hinauskündigungsklauseln in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, RNotZ 2006, 522 ff.). Seit den Entscheidungen des BGH zu den sog. Hinauskündigungsklauseln (BGH, Urt. v , DNotZ 2005, 792 = ZNotP 2005, 313 Kooperationsverträge; BGH, Urt. v , BGHZ 164, 107 = NJW 2005, 3644 Mitarbeitermodell; BGH, Urt. v , BGHZ 164, 98 = NJW 2005, 3641 = DNotZ 2006, 137 Managermodell) kann u. E. als gesichert bezeichnet werden, dass grundsätzlich keine gesellschaftsvertragliche Regelung oder auch Vereinbarung außerhalb des Gesellschaftsvertrags anerkannt wird, die einem einzelnen Gesellschafter das Recht einräumt, Mitgesellschafter ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes aus einer GmbH auszuschließen. Tragende Erwägung ist nach Ansicht des BGH hierfür, den von der Ausschließung oder Kündigung bedrohten Gesellschafter zu schützen. Denn das freie Kündigungsrecht des anderen Teils kann von ihm als Disziplinierungsmittel empfunden werden, so dass er aus Sorge, der Willkür des ausschließungsberechtigten Gesellschafters ausgeliefert zu sein, nicht frei von seinen Mitgliedschaftsrechten Gebrauch macht oder seinen Gesellschafterpflichten nicht nachkommt, sondern sich den Vorstellungen der anderen Seite beugt ( Damoklesschwert ). Gleichermaßen ist allerdings anerkannt, dass Satzungsklauseln oder auch außergesellschaftsvertragliche Regelungen, die eine Hinauskündigung aus sachlichem Grund festlegen, zulässig sind. In den Fällen der Mitarbeitermodelle (BGHZ 164, 107 = NJW 2005, 3644) hat der BGH schon festgestellt, dass dort keine freie Hinauskündigungsmöglichkeit bestand, da eine willkürliche Kündigung des Mitarbeiters wegen der Grenzen nach 1 KSchG nicht möglich war. Schon deshalb wurde vom BGH eine solche Klausel für wirksam gehalten. Auch bei den sog. Managermodellen (BGHZ 164, 98 = NJW 2005, 3641 = DNotZ 2006, 137), bei denen die Gesellschafterstellung an die Geschäftsführerstellung gebunden war, erklärte der Senat eine entsprechende Hinauskündigungsklausel für zulässig. Zwar stufte der BGH diesen Fall als eine an keine Voraussetzung geknüpfte Hinauskündigungsklausel ein. Denn der Geschäftsführer konnte grundsätzlich frei gekündigt werden. Dennoch hielt er diese Hinauskündigung wegen besonderer Umstände für sachlich gerechtfertigt, da einem Geschäftsführer im Hinblick auf seine Geschäftsführerstellung eine Minderheitsbeteiligung eingeräumt wurde, für die er nur ein Entgelt in Höhe des Nennwerts zu zahlen hatte und die er bei Beendigung seines Geschäftsführeramtes gegen eine der Höhe nach begrenzte Abfindung zurück zu übertragen hatte.

3 Seite 3 Auch in dem Fall der Kündigung von Kooperationsverträgen (BGH DNotZ 2005, 792) hatte der BGH einen wichtigen Grund zur Kündigung der aus dem Kooperationsvertrag ausscheidenden Gesellschafter gesehen. Es sei jedenfalls nicht als sittenwidrig anzusehen, wenn die GmbH hier von den in dem Kooperationsvertrag eingeräumten Befugnissen Gebrauch macht und damit sowohl den Kooperationsvertrag kündigt, als auch die Mitgesellschafterstellung des betreffenden Partners beendet. Schon früher hatte der Senat Durchbrechungsfälle vom Grundsatz, dass ein einzelner Gesellschafter einen Mitgesellschafter nicht ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes ausschließen darf, bejaht: - Ausschluss des Erben eines Mitgesellschafters (BGHZ 105, 213), - Fall, in dem der ausschließungsberechtigte GmbH-Gesellschafter mit Rücksicht auf die enge persönliche Beziehung zu einer Mitgesellschafterin die Vollfinanzierung der Gesellschaft übernommen hatte und der Partnerin die Mehrheitsbeteiligung und die Geschäftsführung eingeräumt hatte (BGHZ 112, 103), - Fall einer Praxisgemeinschaft von Ärzten, bei denen ein zeitlich begrenztes Kündigungsrecht dazu diente, die Prüfung zu ermöglichen, ob zu dem neuen Partner das notwendige Vertrauen hergestellt werden könne und ob die Gesellschafter auf Dauer in ihrer für die gemeinsame Berufsausübung erforderlichen Weise harmonieren könne (BGH DNotZ 2004, 885 = NJW 2004, 2013). c) Übertragung auf drag-along -Klausel Die Beurteilung einer drag-along -Klausel war soweit ersichtlich bisher noch nicht Gegenstand höchstrichterlicher Rechtsprechung. U. E. erscheint die vorliegende Konstellation aber vergleichbar mit den Mitarbeiterfällen. So ist die Hinauskündigung des Gesellschafters nicht ins freie Ermessen des Mehrheitsgesellschafters gestellt (vgl. Martinius/Stubert, BB 2006, 1977, 1982). Vielmehr ist sie an die Veräußerung der eigenen Beteiligung geknüpft und somit von der Entscheidung des Venture-Capital-Gebers über den exit abhängig (Martinius/Stubert, BB 2006, 1977, 1982). Somit kann der berechtigte Gesellschafter aufgrund der drag-along - Klausel nicht willkürlich den Geschäftsanteil des Minderheitsgesellschafters an sich ziehen, sondern nur sein Ausscheiden dadurch provozieren, dass er selbst aus der Gesellschaft ausscheidet. Somit könnte man u. E. mit guten Gründen schon die freie Hinauskündigung verneinen, da die Regelung bereits an einen besonderen Tatbestand anknüpft (so auch Martinius/Stubert, BB 2006, 1977, 1982). Auch wenn man jedoch die Hinauskündigungsmöglichkeit als frei einschätzt, da es letztlich der Berechtigte in der Hand hat, durch einen Verkauf seiner Geschäftsanteile die Hinauskündigung des Mitgesellschafters zu provozieren, dürfte u. E. nach den oben dargestellten Urteilen des BGH hier ein sachlicher Grund zu bejahen sein. In der Regel erfolgt die Vereinbarung einer drag-along -Klausel für einen Venture-Capital-Investor, dessen Risikobeteiligung ein berechtigtes ökonomisches Interesse darstellt, das im Einzelfall hinter dem Interesse des Minderheitsgesellschafters, einem gemeinsamen Verkauf zu widersprechen, zurücktreten muss (in diese Richtung auch: Martinius/Stubert, BB 2006, 1977, 1983 f.; Weitnauer, Teil F, Rn. 115). Baumanns (in: MünchHdb-Gesellschaftsrecht, Band 1, 2. Aufl. 2004, 28 Rn. 58) führt insoweit u. E. jedoch zu pauschal aus,

4 Seite 4 dass nur in Ausnahmefällen die Einräumung einer call- oder drag-along-option gegen 138 BGB verstoßen könne. Vielmehr ist u. E. die hier vorgesehene drag-along -Klausel jedenfalls dann gerechtfertigt, wenn es sich um einen solchen Finanzinvestor handelt, dessen Interessen am exit die Interessen des Minderheitsgesellschafters zurücktreten lassen. Alleine die Tatsache, dass er eine Mehrheitsbeteiligung hat, kann hierzu jedoch nicht führen. Liegt keine sachliche Rechtfertigung vor, käme man nur unter der Prämisse zur Zulässigkeit der drag-along -Klausel, dass die Hinauskündigung bei der drag-along -Klausel schon nicht im freien Ermessen des Mehrheitsgesellschafters steht (vgl. oben). d) Mitverkaufsrecht ( drag-along ) Vor dem Hintergrund des 138 BGB unproblematisch ist hingegen das hier vorgesehene Mitverkaufsrecht (sog. tag-along ). 2. Zustimmung aller Gesellschafter zur Satzungsänderung Geht man mit der von uns geäußerten Ansicht davon aus, dass der drag-along und auch die damit verbundene Ungleichbehandlung in der Regel sachlich gerechtfertigt sind, stellt sich weiter die Frage, ob die Einführung einer entsprechenden drag-along - Klausel durch einfache Satzungsänderung mit satzungsändernder Mehrheit möglich ist, oder ob hierzu die Zustimmung des verpflichteten Gesellschafters nötig ist. Soweit ersichtlich werden in der Literatur lediglich Ausführungen zur Zulässigkeit einer drag-along -Klausel in der Satzung oder einer neben dem Gesellschaftsvertrag getroffenen schuldrechtlichen Vereinbarung gemacht (z. B. shareholders agreement) ohne die Zustimmungserfordernisse bei nachträglicher Einführung in eine GmbH- Satzung zu erörtern. Dennoch dürfte u. E. ein Zustimmungserfordernis des verpflichteten Gesellschafters gegeben sein. Dies ergibt sich einerseits daraus, dass beim shareholder agreement der verpflichtete Gesellschafter bereits zwingend Vertragspartei ist und somit ohne sein Einverständnis bzw. seine Zustimmung der drag-along außerhalb des Gesellschaftsvertrags von vornherein ausscheidet. Für die nachträgliche Einführung einer Satzungsklausel müssen u. E. ferner die Grundsätze zur nachträglichen Einführung einer Vinkulierungsklausel entsprechend herangezogen werden. Hierbei ist zwar umstritten, welche Mehrheitserfordernisse für nachträgliche Abtretungserschwerungen notwendig sind. Teilweise wird ein Beschluss mit satzungsändernder Mehrheit ( 53 Abs. 1, Abs. 2 GmbHG) für ausreichend gehalten (Lessmann, GmbHR 1985, 179, 181; Wiedemann, NJW 1964, 282, 284 f.; Fette, GmbHR 1986, 73, 75, 77 f.; Lutter/Timm, NJW 1982, 409, 416). Die wohl ganz herrschende Meinung verlangt jedoch teilweise unter Hinweis auf eine Analogie zu 180 Abs. 2 AktG die Zustimmung aller betroffenen Gesellschafter (RGZ 68, 210, 211 f.; OLG Dresden GmbHR 2004, 1080; Reichert, DB 1985, 1496, 1499; Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 18. Aufl. 2006, 15 Rn. 40; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 17. Aufl. 2009, 15 Rn. 62; Reichert/Weller, Der GmbH-Geschäftsanteil Übertragung und Vinkulierung, 2006, 15 Rn. 395 jew. m. w. N.). Reichert/Weller führen u. E. zusammenfassend und überzeugend aus:

5 Seite 5 Denn die freie Veräußerlichkeit der Geschäftsanteile ist als relativ unentziehbares Mitgliedschaftsrecht zu qualifizieren; sie gehört zum Kernbereich der Mitgliedschaft, in den nur mit Zustimmung aller Betroffenen eingegriffen werden darf. Dasselbe gilt für die nachträgliche Einführung oder Verschärfung von Vorkaufs- und sonstigen Vorerwerbsrechten. (Reichert/Weller, 15 Rn. 395) Ist also für die nachträgliche Begründung einer Vinkulierung und die nachträgliche Einführung oder Verschärfung von Vorkaufs- und sonstigen Vorerwerbsrechten die Zustimmung des betroffenen, verpflichteten Gesellschafters erforderlich, so kann für die nachträgliche Einführung einer drag-along -Klausel nichts anderes gelten. 3. Ergebnis Für die nachträgliche Einführung einer drag-along -Klausel kann somit festgehalten werden, dass eine solche Mitveräußerungsverpflichtung dem Grunde nach nicht gegen 138 BGB verstößt, wenn eine sachliche Rechtfertigung nach dem oben genannten Grundsatz vorliegt. Vertretbar erscheint hier auch, die Auslösung der Mitübertragungsverpflichtung als schon nicht in das (alleinige) Ermessen des berechtigten Gesellschafters gestellt anzusehen, da die Verpflichtung des Mitgesellschafters an die Veräußerung der eigenen Anteile anknüpft. Für eine entsprechende Klausel ist u. E. ein Beschluss mit satzungsändernder Mehrheit und die Zustimmung des verpflichteten bzw. betroffenen Gesellschafters erforderlich. II. Einführung einer call -Option Für die Einführung einer call -Option gelten u. E. die oben dargelegten Gründsätze entsprechend. Für die nachträgliche Einführung einer solchen Satzungsregelung wäre mithin insbesondere die Zustimmung des verpflichteten Gesellschafters erforderlich. Allerdings dürfte die hier vorgesehene Ankaufsoption bereits an den oben dargelegten Grundsätzen zur Zulässigkeit von Hinauskündigungsklauseln scheitern. Klarzustellen ist vorab, dass die Ankaufsoption aufgrund der gleichen Wirkung (Hinauskündigung des betroffenen Gesellschafters) ebenfalls an diesen Grundsätzen zu messen ist. Diese Ankaufsoption soll hier jedoch unwiderruflich und unbefristet und ganz offensichtlich nach dem freien Ermessen des Mehrheitsgesellschafters erfolgen. Nach den oben dargelegten Grundsätzen ist dann jedoch eine sachliche Rechtfertigung erforderlich. Eine solche ist aus dem geschilderten Sachverhalt nicht zu entnehmen. Es ist nicht ersichtlich, welches gerechtfertigtes Interesse der Mehrheitsgesellschafter an der Aussperrung des Minderheitsgesellschafters gegen Zahlung des Buchwertes hat. Auch hier ist im Einzelfall jedoch nicht ausgeschlossen, dass eine entsprechende sachliche Rechtfertigung existiert. Im Übrigen sei auf die Formulierungsmuster zu call -Optionen bzw. Ankaufsrechten verwiesen (Seibt, in: Beck sches Formularbuch Mergers & Acquisitions, F.V.2, 4, S. 763 ff.; Schäfer/Stephan, Rn , , ; Weitnauer, Teil F, Rn. 117). Wie sich aus diesen Ausführungen ergibt, sind durchaus sachliche Gründe für eine Rechtfertigung einer call -Option denkbar, wobei jedoch eine pauschale Kaufoption für den Mehrheitsgesellschafter sicherlich äußerst problematisch ist. Hinsichtlich der sachlichen Rechtfertigung können u. E. die oben dargelegten ökonomischen Interessen eines Venture- Capital-Investors kaum ins Felde geführte werden, da eine solche freie Kaufoption nicht im

6 Seite 6 Zusammenhang mit dem Interesse eines Investors an einem exit steht. Vielmehr dürften u. E. die oben vom BGH entwickelten Rechtfertigungsgründe nahe liegend sein, soweit im Einzelfall eine solche Konstellation gegeben ist. Die pauschale Kaufoption ist u. E. allerdings unzulässig. Abschließend sei noch darauf hingewiesen, dass die Abfindungsklausel (Zahlung nur des Buchwerts) möglicherweise auch an dem Gleichbehandlungsgrundsatz zu messen wäre (vgl. hierzu Gutachten vom Juni 2009, Az.: am-wa 94943). Da nach dem oben Gesagten zur nachträglichen Einführung einer solchen Klausel aber ohnehin die Zustimmung des verpflichteten bzw. betroffenen Gesellschafters erforderlich wäre, wäre mit dieser zugleich auch ein Verstoß gegen den verzichtbaren Grundsatz der Gleichbehandlung ausgeschlossen.

7 Seite 7 DNotI Deutsches Notarinstitut Referat für Handels-, Gesellschaftsund Steuerrecht Deutsches Notarinstitut Gerberstraße Würzburg Ihr Zeichen: Unser Aktenzeichen: Würzburg, am-wa GmbHG 34; BGB 738 Ungleiche Abfindungsregelungen bei Ausscheiden; Ungleichbehandlung von Gesellschaftern mit und ohne arbeitsvertraglichem Verhältnis mit der GmbH Sehr geehrter Herr Kollege, vielen Dank für Ihre Gutachtenanfrage vom , der folgender Sachverhalt zugrunde liegt: Die Abfindungsklausel einer GmbH soll so gestaltet werden, dass für die Höhe der beim Ausscheiden zu zahlenden Abfindungen differenziert werden soll zwischen solchen Gesellschaftern, die im Zeitpunkt ihres Ausscheidens aus der GmbH mit dieser gleichzeitig in einem arbeitsvertraglichen Verhältnis stehen (oder standen) und solchen, die keinen Arbeitsvertrag mit der GmbH haben (oder hatten). Bei Ersteren soll die Höhe der Abfindung in jedem Falle auf das beim jeweiligen Eintritt in die GmbH gezahlte Entgelt beschränkt sein; dieses soll zudem nicht verzinst werden. Bei Letzteren soll für die Bestimmung der Abfindung dagegen der Verkehrswert zugrunde gelegt werden. Hierzu stellen Sie folgende Rechtsfrage: Ist die vorstehend beschriebene Abfindungsklausel mit der derzeitigen Rechtslage vereinbar oder nicht? Wir nehmen wie folgt Stellung: Vorab möchten wir darauf hinweisen, dass die konkret von Ihnen aufgeworfene Fragestellung, soweit ersichtlich, bislang weder Gegenstand einer Gerichtsentscheidung noch einer Äußerung in der Literatur geworden ist. Die Rechtslage kann daher nicht als geklärt angesehen werden, weshalb die nachfolgenden Ausführungen nur mögliche Auslegungsüberlegungen bzgl. der einschlägigen Rechtsvorschriften darstellen, die im vorliegenden Rahmen eine Rolle spielen können. Es bleibt abzuwarten, wie die konkrete Frage von einem unabhängigen Gericht beantwortet wird. Wir bitten daher, die nachfolgenden Ausführungen unter diesen Einschränkungen zu sehen.

8 Seite 8 1. Abfindung In allen Fällen des Ausscheidens aus der GmbH durch Austritt, Ausschluss, Einziehung, Abtretungsverpflichtung steht dem ausscheidenden Gesellschafter oder seinen Erben eine Abfindung für den Verlust seines Geschäftsanteils zu. Das GmbHG enthält keine Abfindungsregelung. Die h. M. (vgl. Langenfeld, GmbH-Vertragspraxis, 5. Aufl. 2006, Rn. 228 m. w. N.) geht von 738 BGB aus, wonach die Gesellschafter verpflichtet sind, dem Ausscheidenden dasjenige zu zahlen, was er bei der Auseinandersetzung erhalten würde, wenn die Gesellschaft zur Zeit seines Ausscheidens aufgelöst worden wäre. Der ausscheidende Gesellschafter hat Anspruch auf den Anteil am Verkehrswert des Unternehmens der Gesellschaft, der auf seine Geschäftsanteile entfällt, wobei der Verkehrswert der volle wirtschaftliche Wert ist, der bei einem Verkauf des Unternehmens realisiert würde (BGH GmbHR 1992, 257). Die Satzungsautonomie im GmbH-Recht gestattet es den Gesellschaftern, Regelungen über die Abfindung eines Gesellschafters bei seinem Ausscheiden aus der Gesellschaft zu treffen. Der Zweck von Abfindungsregelungen besteht vor allem darin, die Ermittlung der Höhe der Abfindung zu vereinfachen und die GmbH davor zu schützen, dass sie kurzfristig Kapital in umfangreichem Maße für die Zahlung der Abfindung aufbringen muss (vgl. statt aller Heckschen, in: Heckschen/Heidinger, Die GmbH in der Gestaltungs- und Beratungspraxis, 2. Aufl. 2009, 4 Rn. 274). Anerkanntermaßen kann der Abfindungsanspruch dabei in der Satzung grundsätzlich beschränkt werden, soweit dadurch nicht von vornherein ein grobes Missverhältnis zu dem wahren Wert der Gesellschaftsbeteiligung entsteht und die mit der Klausel verbundene Beschränkung außer Verhältnis zu einer im Interesse der Gesellschaft notwendigen Beschränkung des Mittelabflusses steht (BGHZ 116, 359, 375 f. = ZIP 2005, 1920 = DNotZ 2006, 140 = MittBayNot 2006, 347; BGH ZIP 1989, 770, 771; Heckschen/Heidinger, 4 Rn. 274). In seiner Entscheidung v hat der BGH dabei grundsätzlich auch solche Abfindungsbeschränkungen als zulässig angesehen, die nur einen Anspruch auf eine Abfindung in Höhe des vom Gesellschafter selbst aufgewandten Betrages ohne Beteiligung am Verlust gewähren (BGH ZIP 2005, 1920, 1923). 2. Gleichbehandlungsgrundsatz Nicht unproblematisch erscheint die vorgesehene Abfindungsbeschränkung unter dem Gesichtspunkt des Gleichbehandlungsgrundsatzes. Der Grundsatz der Gleichbehandlung im Gesellschaftsrecht verbietet eine willkürliche, sachlich nicht gerechtfertigte unterschiedliche Behandlung der Gesellschafter (BGHZ 116, 359, 373). Dies gilt auch für Differenzierungen bei der Abfindungshöhe innerhalb des Gesellschafterkreises (BGHZ 116, 359, 373; Michalski/Sosnitza, GmbHG, 2002, 33 Rn. 60). Eine unterschiedliche Abfindung einzelner Gesellschafter ist möglich, wenn Sie z. B. an die Dauer der Mitgliedschaft des Ausscheidenden, seinen Anteil am Erfolg des Unternehmens, seinen Beitrag zum Gesellschaftsvermögen oder den Anlass des Ausscheidens verknüpft und die Ungleichbehandlung damit gerechtfertigt wird (Michalski/Sosnitza, 33 Rn. 61). Zu der Frage, ob eine Ungleichbehandlung von Gesellschaftern, die zugleich in einem Angestelltenverhältnis zur GmbH stehen bzw. standen, zu Gesellschaftern, bei denen dies nicht der Fall ist, gerechtfertigt ist, konnten wir keinerlei Stellungnahmen in der Literatur ausfindig machen. Dies hängt letztendlich von einer Wertung im Einzelfall ab, insbesondere kommt es u. E. dabei darauf an, welcher Zweck damit verfolgt wird.

9 Seite 9 Der Gleichbehandlungsgrundsatz gilt jedoch nicht, wenn der betroffene Gesellschafter der Ungleichbehandlung zustimmt; nach wohl h. M. ist die Ungleichbehandlung der Gesellschafter auch ohne sachlichen Grund immer dann möglich, wenn der schlechter behandelte Gesellschafter dieser Schlechterstellung zustimmt (Michalski, 13 Rn. 121; Baumbach/Hueck, GmbHG, 18. Aufl. 2006, 34 Rn. 29). Ein Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz kommt u. E. in dem von Ihnen geschilderten Fall nicht in Frage, wenn der betroffene Gesellschafter sich im Rahmen seiner freien Entscheidung mit dem Ausschluss bzw. mit der Beschränkung des Abfindungsanspruchs einverstanden erklärt. Lediglich die Möglichkeit, den Gleichbehandlungsgrundsatz in der Satzung generell abzubedingen, ist den Gesellschaftern nicht gegeben (Michalski, 13 Rn. 121; Baumbach/Hueck/Fastrich, 13 Rn. 37). Ab Invollzugsetzung der GmbH ist der gesellschaftsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz nur dort zu beachten, wo keine abweichenden Regelungen bereits durch die Satzung vorherbestimmt sind oder die Gesellschafter Kraft ihrer Privatautonomie einer Ungleichbehandlung zugestimmt haben (Michalski, 13 Rn. 121). Führt daher der Alleingesellschafter bei Gründung der GmbH eine entsprechende Differenzierung bei den Abfindungsansprüchen in den Gesellschaftsvertrag ein, so ist u. E. diese Abfindungsregelung nicht mehr an dem Gleichbehandlungsgrundsatz zu messen. 3. Ergebnis Zusammenfassend ist damit festzuhalten, dass mangels abschließender Prüfung der Klausel anhand des Gleichbehandlungsgrundsatzes diesbezügliche Bedenken grundsätzlich nicht ausgeräumt werden können, dass aber für den vorliegenden Fall die Anwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes ausscheiden dürfte, da der Alleingesellschafter die Klausel in die Satzung einführt. Dementsprechend ist jedenfalls eine anfängliche Sittenwidrigkeit wegen Beschränkung des Abfindungsbetrages nicht gegeben. Eine spätere Anpassung der Beschränkung im Rahmen einer Ausübungskontrolle nach 242, 313 BGB kann wie häufig nicht ausgeschlossen werden. Die Erfolgsaussichten eines Anpassungsbegehrens dürften maßgeblich davon abhängen, ob und wieweit im Einzelfall der ursprünglich gegebene sachliche Grund die konkrete Differenz zwischen Abfindungshöhe und wahrem Anteilswert im Zeitpunkt des Ausscheidens noch zu rechtfertigen vermag. Insoweit erlauben wir uns auch auf die beigefügten Ausführungen von Heckschen (in: Heckschen/Heidinger, 4 Rn. 285) zu verweisen.

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