Fallstudie zum Gewerblichen Rechtsschutz, Kartellrecht und Urheberrecht. Kartellrecht I

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1 Universität Augsburg Juristische Fakultät Lehrstuhl für Wirtschaftsrecht Prof. Dr. Thomas M.J. Möllers Fallstudie zum Gewerblichen Rechtsschutz, Kartellrecht und Urheberrecht Kartellrecht I Aufgabensteller: Christian Heinichen Bearbeiter: Sarah Schiefer Remboldstr.1a Augsburg 0173/ Schiefer-7@gmx.de Matrikelnummer: Abgabedatum:

2 I Inhaltsverzeichnis A. Einleitung 1 B. Gutachten zu den aufgeworfenen Frage des Chefjustitiars der Firma Steel AG 1 I. Anwendbares Recht auf etwaige Schadensersatzforderungen 1 1. Rangverhältnis nationales und internationales Recht 1 2. Anspruchsgrundlage von Schadensersatz 1 3. Ergebnis 2 II. Schaden 2 1. Passivlegitimation 2 2. Interner Schadensausgleich 3 3. Ergebnis 3 III. Schadensabwälzung 3 1. Inhalt und Umfang des Schadensersatzes 3 2. Eintritt eines Schadens auch bei Weiterveräußerung 33 III 2 GWB 4 3. Vorteilsausgleich 5 4. Ergebnis 5 IV. Geltendmachung eines Schadensersatzes durch den Endverbraucher 5 1. Aktivlegitimation 6 2. Anderweitige Schadensersatzansprüche 6 3. Ergebnis 7 V. Einwendung einer fehlerhaften Bußgeldentscheidung der Kommission 7 1. Tatbestandswirkung nach 33 IV GWB 7 2. Bestandskraft 8 3. Zwischenergebnis 8 4. Verjährung und Hemmung des Schadensersatzanspruches 8 5. Verzinsung 9 6. Ergebnis 10 VI. Weitere Vorgehensweise Vorgehen in Sachen Bußgeldentscheidung der Europäischen Kommission Vorgehen in Sachen Baustahl GmbH 10 VII. Formulierungsfehler in der Notiz der Tagespresse 11 C. Zusammenfassung 11

3 II Literaturverzeichnis Al-Debi, Fabi; Krause, Benjamin, Schadensersatz für mittelbare Kartellopfer ein Fall für 313 BGB (Störung der Geschäftsgrundlage), ZGS 2006, S.20 ff. Basedow, Jürgen, Das Kartelldeliktsrecht und der More Economic Approach, EuZW 2006, S.97. Bechtold, Rainer, Kommentar zum Kartellrecht, 4. Auflage, München 2006 (zitiert als: Bechtold/Bearbeiter). Beninca, Jürgen, Schadensersatzansprüche von Kunden eines Kartells?, WuW 2004, S.604 ff. Berrisch, Georg; Burianski, Markus, Kartellrechtliche Schadensersatzansprüche nach der 7. GWB-Novelle, WuW 2005, S.878ff. Brox, Hans; Walker, Hans-Dieter, Allgemeines Schuldrecht, 31. Auflage, Müchen 2006 (zitiert als: Brox). Bulst, Friedrich Wenzel, Private Kartellrechtsdurchsetzung nach der 7. GWB-Novelle: Unbeabsichtigte Rechtsschutzbeschränkungen durch die Hintertür?, EWS 2004, S.62 ff. Emmerich, Volker, Kartellrecht, 10. Auflage, Müchen 2006 (zitiert als: Emmerich). Fritschen, Alexander, Der Beseitigungsanspruch im Kartellrecht nach der 7. GWB- Novelle, WRP 2006, S. 42 ff. Hempel, Rolf, Privater Rechtsschutz im deutschen Kartellrecht nach der 7. GWB- Novelle,WUW 2004, S.362 ff. Kahlenberg, Harald; Haelmik, Christian, Neues Deutsches Kartellrecht, BB 2005, S.1509 ff. Köhler, Helmut, Kartellverbot und Schadensersatz, GRUR 2004, S.99 ff. Lange, Werner, Handbuch zum deutschen und europäischen Kartellrecht, 2. Auflage, Frankfurt am Main 2006 (zitiert als: Lange/Bearbeiter). Lettel, Tobias, Kartellrecht, München 2005 (zitiert als: Lettl). Loewenheim, Ulrich; Meessen, Karl; Riesenkampff, Alexander, Kommentar zum Kartellrecht Band 2: GWB, München 2006 (zitiert als: Loewenheim/Bearbeiter). Lutz, Martin, Schwerpunkt der 7. GWB-Novelle, WuW 2005, S.718 ff. Palandt, Kommentar zum Bürgerliches Gesetzbuch, 64. Auflage, München 2005.

4 III Abkürzungsverzeichnis Abs. Absatz AG Aktiengesellschaft Art. Artikel BB Betriebsberater (Zeitschrift) Begr. Begründung BGB Bürgerliches Gesetzbuch BGH Bundesgerichtshof BGHZ Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen BT-Drucks. Bundestags-Drucksache d.h. das heißt EGV Vertrag zur Gründung der EG EuGH Europäischer Gerichtshof EUV Vertrag über die Europäische Union EWS Europäisches Wirtschafts- und Steuerrecht (Zeitschrift) f. folgende ff. fortfolgende GmbH Gesellschaft mit beschränkter Haftung GRUR Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht (Zeitschrift) GWB Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen i. V. m. in Verbindung mit RegE Regierungsentwurf Rs. Rechtssache S. Seite sog. sogenannnte u. a. unter anderem UWG Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb Vgl. Vergleiche u.u. unter Umständen WuW Wirtschaft und Wettbewerb (Zeitschrift) ZPO Zivilprozessordnung

5 1 A. Einleitung Im vorliegenden Fall geht es um ein Wiedergutmachungsersuchen des deutschen Stahlabnehmers Baustahl GmbH gegenüber dem deutschen Stahlkonzern Steel AG aufgrund eines mutmaßlich erstandenen Schadens über 12 Millionen EUR wegen Beteiligung der Steel AG an einem Preiskartell der europäischen Stahlproduzenten. Im Folgenden soll die kartellrechtliche Lage in Hinblick auf die relevanten Fragestellungen sowie das weitere Vorgehen der Verantwortlichen der Steel AG erörtert werden. B. Gutachten zu den aufgeworfenen Fragen des Chefjustitiars der Firma Steel AG I. Anwendbares Recht auf etwaige Schadensersatzforderungen Art. 81 I EG besagt, dass Vereinbarungen, Beschlüsse und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen wie im Fall der Steel AG in Hinblick auf ihre Beteiligung am Preiskartell der europäischer Stahlproduzenten, verboten sind. Die daraus resultierenden begründeten Rechte und Pflichten sind von jedem Gericht der Mitgliedstaaten zu wahren Rangverhältnis nationales und internationales Recht Art. 3 I der VO Nr.1/2003 schreibt vor, dass auf wettbewerbsbeschränkendes Verhalten, welches das Handeln zwischen den Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen geeignet ist, einzelstaatliches Wettbewerbsrecht nur noch gemeinsam mit dem europäischen Wettbewerbsrecht angewandt werden kann. Im Verhältnis zum einzelstaatlichen Wettbewerbsrecht setzt sich dabei der Vorrang des europäischen Wettbewerbsrechts durch. Für strengeres einzelstaatliches Wettbewerbsrecht ergibt sich dies ausdrücklich aus der Regelung des Art.3 II 1 VO 1/ Die parallele deutsche Vorschrift findet sich in 22 I bis III GWB Anspruchsgrundlage von Schadensersatz Nach ständiger Rechtsprechung des EuGH schützt Art. 81 EG auch die Interessen Einzelner, also auch einzelner Marktteilnehmer. 4 Ein gemeinschaftsrechtlicher Schadensersatzanspruch ist jedoch nicht geschaffen worden, sondern die Mitgliedstaaten haben die Schadensersatzdurchsetzung vorzunehmen. Die Frage, unter welchen Voraussetzungen Dritte 1 EuGH, Urt. v , BRT/SABAM, Slg. 1974, 51,62. 2 Lutz, WUW 2005, Emmerich, 3, 43, Rn EuGH, Urt. v , BRT/SABAM, Slg. 1974, 51,62.

6 2 von den an einem Verstoß gegen Art. 81 I EG beteiligten Unternehmen Schadensersatz verlangen können, richtet sich daher seit Inkrafttreten der 7. GWB- Novelle am 1. Juli 2005 nach 33 GWB. 5 Im Zuge der Europäisierung des deutschen Kartellrechts können auf Grundlage von 33 GWB nunmehr auch Ansprüche bei Verstöße gegen Art. 81, 82 EG begründet werden, ohne das die Konstruktion über 823 II BGB i.v.m. Art. 81, 82 EG weiterbemüht werden müsste. 6 Auf die Schutzgesetzeigenschaft kommt es daher nicht mehr an III GWB gewährt dem Betroffenen einen Schadensersatzanspruch. Der Anspruch ist der Sache nach ein deliktischer Anspruch, so dass die allgemeinen Vorschriften der 823 ff, 249 ff BGB anwendbar sind. Neben 33 III GWB kommen Schadensersatzansprüche auch aus dem allgemeinen Deliktsrecht in Betracht. Im Verhältnis zu 823 II BGB ist 33 III GWB grundsätzlich lex specialis und geht vor Ergebnis Ein etwaiger Schadensersatzanspruch der Baustahl GmbH könnte sich aus 33 III GWB i.v.m. Art. 81 I EG ergeben. II. Schaden Anhand der Informationen aus dem Controlling über die Stahlmengen, die innerhalb der letzten 3 Jahre an die Baustahl GmbH verkauft wurden, ist fraglich, ob die Baustahl GmbH gegenüber der Steel AG ihren gesamten Schaden geltend machen kann, obwohl sie nur ein Viertel ihres Gesamtbedarfs bei der Steel AG gedeckt hat. 1. Passivlegitimation Hierbei ist auf die Passivlegitimation abzustellen. Passiv legitimiert ist derjenige, der den Verstoß gegen eine Vorschrift des GWB, gegen Art. 81 EG oder 82 EG oder gegen eine Verfügung der Kartellbehörde, begeht. Sind dabei, wie im vorliegenden Fall, mehrere an diesem Verstoß beteiligt, ist nach 830 BGB jeder für den Schaden voll verantwortlich. 9 Alle Kartellmitglieder haften auf Schadensersatz nach Gesamtschuldgrundsätzen ( 830, 840 I BGB), weil sie alle dazu beigetragen haben, dass die Marktpartner zu ungünstigeren 5 Emmerich, 7, 111, Rn Fritzschen, WRP 2006, S Loewenheim/Rehbinder, 33 GWB, Rn.2. 8 Lange/Lang, 1,Rn Bechtold/Bechtold, 33 GWB, Rn.22.

7 3 Bedingungen beziehen mussten. 10 Haftung als Gesamtschuldner bedeutet die Anwendung der 421 ff BGB. Jeder Schädiger ist dabei gegenüber dem Ersatzberechtigten zum Ersatz des gesamten Schadens verpflichtet. Dieser darf den Ersatz aber nur einmal fordern 421 BGB Interner Schadensausgleich Der eigene Verursachungsbeitrag der Steel AG findet jedoch über den internen Schadensausgleich zwischen den Schädigern nach 426 I und II BGB Berücksichtigung. Ist der Ausgleich von einem Gesamtschuldner nicht zu erlangen, so haben alle übrigen diesen Ausfall nach dem Verteilungsmaßstab des 426 I 1 BGB zu tragen. Das Insolvenzrisiko bei einem Kartellmitglied wird dadurch auf alle Kartellmitglieder verteilt. Insoweit entsteht dem ausgleichberechtigten Gesamtschuldner (hier der Steel AG) ein weiterer Anspruch 426 I 2 BGB. 12 Des Weiteren ordnet 426 II BGB an, dass die ursprüngliche Forderung des Gläubigers auf den ausgleichenden Gesamtschuldner übergeht, um dessen Rechtstellung zu verstärken und ihm etwaige Sicherungsrechte zu erhalten. 13 Ein gänzlicher Ausschluss von Ausgleichsansprüchen der Kartellmitglieder im Innenverhältnis ist in Hinblick auf den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz nicht zu befürchten Ergebnis Die Baustahl GmbH könnte gegen die Steel AG somit ihren gesamten Schaden gelten machen. Die Steel AG muss sich im Innenverhältnis bei den anderen Kartellmitgliedern Ausgleich verschaffen. III. Schadensabwälzung Ein Schadensersatzanspruch setzt voraus, dass die Baustahl GmbH einen Schaden erlitten hat. Dies ist fraglich, da die Baustahl GmbH alle Preiserhöhungen der Stahlproduzenten problemlos an die eigenen Abnehmer weitergereicht haben könnten. 1. Inhalt und Umfang des Schadensersatzes Für die Feststellung von Vermögensschäden ist die Differenzhypothese der Ausgangspunkt. 15 Danach ist der hypothetische, ohne die zu beurteilende Handlung bestehende Zustand mit 10 Köhler, GRUR 2004, 99, Palandt, 840 BGB, Rn Brox, S.428, Rn Brox, S.432, Rn Köhler, GRUR 2004, 99, 101.

8 4 dem auf Grund der zu beurteilenden Handlung eingetretenen Zustand zu vergleichen. Der sich dabei zu Lasten des Anspruchsstellers ergebende Unterschied ist der Schaden. 16 Die Schwierigkeit den Differenzbetrag zwischen dem kartellbedingten Preis und dem Preis, der unter Bedingungen unverfälschten Wettbewerbs durchsetzbar wäre, festzustellen, wird umso schwieriger je größer und flächendeckender das Preiskartell ist. 17 Daher können Schwierigkeiten der Berechnung des Schadensumfangs im Wege der Schätzung nach 252 BGB, 287 ZPO überwunden werden. 33 III 3 GWB lässt in diesem Rahmen auch die Betrachtung zu, ob und in welcher Höhe das Kartell auf Seiten des Schädigers zu Mehr-Gewinnen geführt hat. Es wird die Vermutung begründet, dass der anteilige Gewinn des Verletzers dem Schaden des Geschädigten entspreche. 18 Der Gewinn errechnet sich dabei grundsätzlich aus den Umsatzerlösen abzüglich der Herstellungskosten der Produkte sowie abzüglich angefallener Betriebskosten. 19 Auf diese Weise soll die Durchsetzung des Schadenersatzanspruchs in den Fällen erleichtert werden, in denen die Ermittlung des hypothetischen Marktpreises als Grundlage einer Schadensberechnung nach der Differenzmethode mit erheblichen Schwierigkeiten verbunden ist Eintritt eines Schadens auch bei Weiterveräußerung 33 III 2 GWB Ein Schaden stellt nach der Differenzhypothese also eine Vermögensminderung dar. Umstritten ist daher die Frage, ob sich die Mitglieder eines Preiskartells (hier die Steel AG) darauf berufen dürfen, es fehle am Eintritt eines Schadens beim Erstabnehmer (hier die Baustahl GmbH), wenn dieser die kartellbedingten überhöhten Preise auf nachfolgende Handelsstufen abwälzen kann ( sog. passing-on-defence). 21 Dies wurde nach bisherigem Recht vielfach angenommen III 2 GWB schließt jedoch ausdrücklich den Einwand fehlenden Schadens wegen Weiterveräußerung aus. Für das Entstehen eines Schadens kann es auf spätere Ereignisse wie eine Weiterveräußerung nicht ankommen, da ein Schaden nach der Differenzhypothese grundsätzlich bereits dann gegeben ist, wenn der Erstabnehmer den Vertrag zu überhöhten Preisen abschließt und dadurch einen Vermögensnachteil erleidet, zumal ein Weiterverkauf 15 BGHZ 99, 182, Lettel, 11, 366, Rn Lettel, 11, 367, Rn Bechtold/Bechtold, 33 GWB, Rn Begr. RegE zu 33 III GWB. 20 Lange, 1, Rn Hempel, WUW 2004, 362, Beninca, WuW 2004, 604; Bulst, EWS 2004, 62,64.

9 5 nicht unbedingt folgen muss. 23 An die Stelle tritt die Frage, ob in solchen Fallen Raum für einen Vorteilsausgleich bleibt Vorteilsausgleich Auch auf Schadensersatzansprüche auf Grund von Wettbewerbsrecht sind die Grundsätze der Vorteilsausgleichung anwendbar. Daher stellt sich die Frage, ob nach dem Schadenseintritt liegende Ereignisse wie die Abwälzung überhöhter Preise auf die nächste Handelsstufe im Wege der Grundsätze über die Vorteilsausgleichung schadensmindernd zu berücksichtigen sind. 25 Eine Vorteilsausgleichung ist nur unter engen Voraussetzungen gerechtfertigt. 26 Sie setzt voraus, dass zwischen dem schädigenden Ereignis und dem Vorteil beim zunächst Geschädigten ein adäquater Kausalzusammenhang besteht, die Anrechnung dem Zweck des Schadensersatzes entspricht und den Schädiger nicht unbillig entlastet. 27 Die Anwendung der Vorteilsausgleichung verfehlt nach h.m. jedoch die Zwecke der Wettbewerbsregeln, deren Schutzzweck es ist Handlungen zu verhindern, die den Wettbewerb verfälschen können. Außerdem ist kein Grund ersichtlich, dem kartellrechtswidrigen Handelnden das Folgegeschäft des Geschädigten zugute kommen zu lassen. 28 Der Schädiger kann sich also nicht auf eine Vorteilsausgleichung zu Schadensminderung berufen, wenn es dem Geschädigten gelingt, den Schaden aus einem überhöhten Preis ganz oder teilweise durch Weiterveräußerung an seinen Abnehmer weiterzugeben Ergebnis Die Steel AG kann sich nicht darauf berufen, dass der Baustahl GmbH kein ersatzfähiger Schaden aufgrund weitergereichter Preiserhöhungen entstanden ist. 30 IV. Geltendmachung eines Schadensersatzes durch den Endverbraucher Die Frage nach dem Ausschluss der sog. passing-on-defense ist eng verknüpft mit der Frage nach dem Kreis der Anspruchsberechtigten. Sofern in Zukunft auch mittelbar Geschädigte 23 Köhler, GRUR 2004, Emmerich, 8, 112, Rn Lettel, 11, 371, Rn Lutz, WuW 2005, 718, BGHZ 136, 52,54 28 Lettel, 11, 371, Rn Hempel, WuW 2004, 362, Bechtold/Bechtold, 33 GWB, Rn.8.

10 6 anspruchberechtigt sein sollten, könnte ein Ausschluss der passing-on-defense - etwa bei einer Veräußerungskette - die Gefahr einer Mehrfachhaftung des Schädigers in sich bergen Aktivlegitimation Abs.1 des 33 GWB grenzt die Aktivlegitimation für den Beseitigungs- und Unterlassungsanspruch ebenso wie Abs.3 für den Schadensersatzanspruch auf den Betroffenen ein. Betroffen ist, wer als Mitbewerber oder sonstiger Marktteilnehmer durch den Verstoß beeinträchtigt ist ( 33 I 3 GWB). Die frühere Rechtsprechung, wonach die Marktgegenseite nur dann in den Schutzbereich des Kartellverbots fiel, wenn sich die Vereinbarung oder ein abgestimmtes Verhalten gezielt gegen bestimmte Abnehmer oder Lieferanten richtete, ist nicht mehr maßgeblich. 32 Mit diesem weiten Begriff der Betroffenheit wird der Rechtsprechung des EuGH 33 Rechnung getragen, wonach die volle Wirksamkeit des europäischen Kartellverbots in Art.81 EG erfordere, dass grundsätzlich jedermann Ersatz des Schadens verlangen kann, der ihm durch die Wettbewerbsbeschränkung entstanden ist. Zum Kreis der Anspruchsberechtigten könnten daher grundsätzlich auch Endverbraucher gehören. Ein derart weites Verständnis der Betroffenheit würde beim Schadensersatz nach Abs.3 insbesondere bei Lieferketten jedoch dazu führen, dass sich der Schaden vervielfachen könnte. 34 Demgegenüber ergibt sich die Notwendigkeit, die Aktivlegitimation beim Schadensersatz auf den unmittelbar Betroffenen, also den unmittelbar im Kontakt mit dem Kartelltäter Stehenden, einzugrenzen. Das wird auch dadurch bestätigt, dass in Hinblick auf den Ausschluss der passing-ondefence nach 33 III 2 GWB, es dann mehrere Betroffene geben könnte, die denselben Schaden erlitten haben Anderweitige Schadensersatzansprüche Wenn man entsprechend obiger Auffassung den Schadensersatzanspruch nach 33 III GWB nur dem unmittelbar Betroffenen zubilligt, und diesen von Gesetzes wegen die passing-on defense nicht entgegen gehalten werden kann, stellt sich die Frage, ob die Abnehmer des unmittelbar Betroffenen, denen der Schaden weitergegeben wurden (passing on), einen 31 Lutz, WuW 2005, 718, Kahlenberg/Haelmik, BB 2005, 1509, EuGH, Slg 2001, II 6297 ff, 6323 Courage. 34 Bechtold/Bechtold, 33 GWB, Rn Bechtold/Bechtold, 33 GWB, Rn.24.

11 7 Anspruch auf Abtretung des Schadensersatzes oder Weiterleitung des Schadensersatz haben oder der Endverbrauch auf dem Schaden sitzen bleibt. 36 Möglicherweise kann ein derartiger Anspruch aus einer Anpassung des Vertrages gemäß 313 BGB (Störung der Geschäftsgrundlage), zwischen dem unmittelbar Betroffenen und dem Kunden abgleitet werden. 37 Weitere Ansprüche gegenüber der Steel AG werden damit aber nicht begründet. 3. Ergebnis Die Steel AG muss nicht damit rechnen, dass sich auch Endverbraucher mit Schadensersatzforderungen an sie wenden. V. Einwendung einer fehlerhaften Bußgeldentscheidung der Kommission Fraglich ist, ob sich die Steel AG gegen die Schadensersatzforderung der Baustahl GmbH mit dem Argument einer fehlerhaften Bußgeldentscheidung der Europäischen Kommission wenden kann. 1. Tatbestandswirkung nach 33 IV GWB Die durch die 7. Novelle neu eingeführten Absätze 4 und 5 des 33 GWB verstärken die Durchsetzbarkeit von Schadensersatzforderungen im Rahmen sogenannter follow-on - Prozesse, d.h. im Anschluss an kartellbehördliche Verfahren. 38 Wird wegen eines Verstoßes gegen eine Vorschrift des GWB gegen Art. 81 oder 82 EG oder gegen eine Verfügung der Kartellbehörde Schadensersatz begehrt, ist das Gericht an die Entscheidung der Kartellbehörde, der Kommission oder der Wettbewerbsbehörde gebunden. Dabei geht es um die Feststellung des Kartellrechtsverstoßes, nicht um die Auswirkung auf den den Anspruch erhebenden Gläubiger oder die Höhe seines Schadens. 39 Die Tatbestandswirkung bezieht sich dabei nur auf bestandskräftige verwaltungs- oder bußgeldrechtliche Entscheidungen, wobei diejenigen der Kommission, wie es vorliegend der Fall ist, bereits nach Art.16 VO 1/2003 von den Gerichten zu beachten sind. 40 Am weitesten geht insoweit die Bindungswirkung von Entscheidungen der Kommission. Diese ist nicht notwendigerweise beschränkt auf die Feststellung des Verstoßes, sondern können auch darüber hinausgehen. Wichtig dabei ist, dass es nicht zu einer nationalen 36 Al-Debi/Krause, ZGS 2006, Al-Debi/Krause, ZGS 2006, 20, Lutz, WUW 2005, 718, Bechtold/Bechtold, 33 GWB, Rn Lange, 1, Rn.761.

12 8 Entscheidung kommt, die einer Entscheidung der Kommission zuwiderläuft. Insoweit kommt es möglicherweise nicht nur auf die Feststellung des Verstoßes an, sondern auch auf dessen Umfang und Folgen, soweit dieses Gegenstand der Entscheidung der Kommission ist Bestandskraft Die Entscheidung der Kommission muss, um eine Bindungswirkung zu entfalten bestandskräftig sein. Das ist sie nur, wenn gegen sie nicht beim Gericht erster Instanz geklagt wurde, oder das Gerichtsverfahren beendet ist. D.h. wenn die Entscheidung nicht mehr mit Rechtsbehelfen angefochten werden kann, weil entweder alle ordentlichen Rechtsbehelfe erfolglos eingelegt wurden oder die Fristen zur Einlegung von Rechtsbehelfen verstrichen sind. Ist es zu einem Gerichtsverfahren gekommen, geht die Bindungswirkung nach 33 III 2 GWB von der Gerichtsentscheidung aus. Soweit die Gerichtsentscheidung die Entscheidung der Kommission bestätigt, gibt es keine Divergenz. Soweit die Gerichtsentscheidung von der Entscheidung der Kommission abweicht, geht die Gerichtsentscheidung vor. 42 Die Bindungswirkung gilt aber nicht uneingeschränkt. Ist etwa ein deutsches Gericht mit der Auslegung des europäischen Rechts durch die tätig geworden Wettbewerbsbehörde nicht einverstanden, so kann es u. U. ein Vorhabentscheidungsersuchen an den Europäischen Gerichtshof richten (vgl 33 IV 3 i.v.m. Art. 16 I 4 VO 1/2003). 3. Zwischenergebnis Für die Steel AG bedeute das, dass die Bußgeldentscheidung der Europäischen Kommission Tatbestandswirkung für die Schadensersatzforderung der Baustahl AG entfaltet, wenn keine Rechtsmittel eingelegt werden. Nähere Ausführung unten. 4. Verjährung und Hemmung des Schadensersatzanspruches Möglicherweise könnte eine Einrede der Verjährung gegen den Schadensersatz der Baustahl AG in Betracht kommen, da das Kartell bereits seit 3 Jahren besteht. Das GWB enthält keine besonderen Verjährungsvorschriften für Ansprüche nach 33 GWB. Es gilt die regelmäßige Verjährungsfrist von drei Jahren nach 195 BGB. Für weitere Einzelheiten gelten ebenfalls die BGB-Vorschriften Bechtold/Bechtold, 33 GWB, Rn Bechtold/Bechtold, 33 GWB, Rn Bechtold/Bechtold, 33 GWB, Rn32.

13 9 Die dreijährige Verjährungsfrist beginnt hiernach mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger, von denen den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners, Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste ( 199 I BGB). Es genügt, dass der Gläubiger auf Grund der ihm bekannten oder erkennbaren Tatsachen ein hinreichend aussichtsreiche, wenn auch nicht risikolose Feststellungsklage erheben kann. 44 Häufig ergibt sich die Kenntnis aus dem Bekanntwerden eines Verfahrens der Kartellbehörde. Nach dem Sachverhalt erhält die Baustahl GmbH aus der Tagespresse am Kenntnis. Ob dies nicht schon auch zu einem früheren Zeitpunkt geschehen sein könnte, da auch die Baustahl GmbH 3 Jahre an einem Kartell beteiligt war, lässt sich nach mangelnden Angaben im Sachverhalt nicht feststellen. Legt die Steel AG Schritte gegen die Entscheidung der Europäischen Kommission ein, so ist die Verjährung der Ansprüche nach 33 GWB unter den Voraussetzungen der 203 ff BGB gehemmt. 45 Danach bewirkt die Verfahrenseinleitung durch die Kartellbehörde oder die Kommission die Hemmung der Verjährung, und zwar für den Zeitraum, in dem das Verfahren andauert. Maßgeblich sind nach dem Wortlaut des Abs.5 nur Behördeverfahren, nicht auch Gerichtsverfahren. Aus der Verbindung mit 204 II BGB ergibt sich aber, dass in den Fällen, in denen eine Entscheidung dieser Behörde zu Gerichtsverfahren führt, die Rechtskraft auf Grund des Gerichtsverfahren maßgeblich ist V GWB sieht diese Verjährungshemmung durch laufende Kartellverfahren vor, damit individuell Geschädigte tatsächlich in den Genuss der Tatbestandswirkung nach 33 IV GWB kommen können Verzinsung Um zu verhindern, dass der Schädiger durch eine verzögerte Schadensregulierung einen Vorteil erzielt, ist in 33 III 4 GWB eine Verzinsungspflicht für die Geldschuld ab Schadenseintritt eingeführt worden. 48 Damit soll dem Umstände Rechnung getragen werden, dass der Geschädigte häufig erst lange nach dem Kartellverstoß seinen Anspruch gelten machen und erst dadurch eine Zinspflicht nach den allgemeinen Regeln auslösen kann. 49 Ferner gilt 288 BGB. 44 Palandt, 199 BGB, Rn Bechtold/Bechtold, 33 GWB, Rn Bechtold/Bechtold, 33 GWB, Rn Kahlenberg/Haelmigk, BB 2005, 1509, Kahlenberg/Haelmigk, BB 2005, 1509, Bechtold/Bechtold, 33 GWB, Rn.30.

14 10 5. Ergebnis Eine fehlerhafte Entscheidung der Kommission könnte im Rechtsmittelfverfahren Auswirkungen auf die Schadensersatzforderung der Baustahl GmbH haben. Während weiterer Verfahren ist der Schadensersatz der Baustahl AG gehemmt. Zu beachten ist die Verzinsungspflicht des Schadensersatzes der Baustahl GmbH ab Schadenseintritt. VI. Weiter Vorgehensweise 1. Vorgehen in Sachen Bußgeldentscheidung der Europäischen Kommission Obige Ausführungen haben die Verstärkung der privaten Durchsetzung von Schadensersatzklagen deutlich gemacht. Die Neuregelung betrifft jedoch in erster Linie die Durchsetzung durch follow-on - Klagen, da keine Beweislasterleichterung für den Nachweis des Kartellverstoßes eingeführt wurde, wenn dem Schadensersatzverfahren kein behördliches Untersuchungsverfahren vorausgegangen ist. 50 Im Vordergrund dabei stehen dann die Schwierigkeiten bei dem Nachweis eines Verstoßes gegen das Kartellverbot und eines daraus resultierenden Schadens, die damit notwendigerweise verbunden hohen, häufig nahezu unkalkulierbaren Prozessrisiken sowie natürlich auch die Gefahr von Vergeltungsmaßnahmen der beklagten Unternehmen auf dritten Märkten. 51 Vor diesem Hintergrund ist der Steel AG zu raten, Rechtsmittel gegen die Entscheidung der Kommission einzulegen, um Forderungen wie von der Baustahl GmbH und vor allem auch folgenden anderen Marktteilnehmern zu entgehen. Vor dem Gericht erster Instanz sollte Klage auf Nichtigerklärung der Entscheidung nach Art. 230 EG, hilfsweise auf Herabsetzung der Geldbuße, erhoben werden. 2. Vorgehen in Sachen Baustahl GmbH Obwohl die obige Darstellung Argumente für die Schadensdurchsetzung der Baustahl GmbH begründet, kann bezüglich deren eigener Teilnahme an einem Preiskartell ein wichtiger Grundsatz des EuGH entgegengehalten werden. So formulierte der EuGH in der Courage/Crehan Entscheidung: Berrisch/Burianski, WuW 2005, 878, Basedow, EuZW 2006, EuGH, GRUR 2002, 367, 368.

15 11 Ebenso wenig verbietet das Gemeinschaftsrecht, sofern die Grundsätze der Äquivalenz und der Effektivität beachtet werden, dass das innerstaatliche Recht einer Partei, die eine erhebliche Verantwortung für die Wettbewerbsverzerrung trägt, das verwehrt, von ihrem Vertragspartner Schadensersatz zu verlangen. Nach einem in den meisten Rechtssystem der Mitgliedstaaten anerkannten Grundsatz, den der EuGH bereits angewandt hat (siehe EuGH, Slg. 1973, 101 (Rn. 10) Kommission/Italien), darf ein Einzelner nämlich nicht aus seinem eigenen rechtswidrigen Verhalten Nutzen ziehen. 53 Risken bestehen somit sowohl auf Seiten der Steel AG als auch auf Seiten der Baustahl GmbH. Empfehlenswert ist daher, ein Schreiben zur Abschreckung möglicher gerichtlicher Schritte zu verfassen, welches die Grundsätze des EuGH aufgreift. Eine außergerichtliche Lösung scheint im vorliegenden Fall die bessere Alternative. VII. Formulierungsfehler in de Notiz des der Tagespresse Ein Fehler könnte in der Formulierung durch die Europäische Kommission mit einem Bußgeld bestraft worden liegen. Die Geldbußen haben nach Abs. 5 des Art. 23 VO Nr.1/2003 keinen strafrechtlichen Charakter, dies deshalb, weil die Gemeinschaft keine Kompetenz auf dem Gebiet des Strafrechts besitzt. Dies ist auch der Grund, warum Geldbußen als verwaltungsrechtliche Sanktionen nach Art.23 I und II VO lediglich gegen Unternehmen und Unternehmensvereinigungen, nicht jedoch gegen natürliche Personen festgesetzt werden können. 54 C. Zusammenfassung Anspruchgrundlage für einen etwaigen Schadensersatzanspruch der Baustahl GmbH ist 33 III GWB i.v.m Art. 81 EG. Die Kartellmitglieder haften dabei gesamtschuldnerisch. Der Einwand des Mangels eines ersatzfähigen Schaden sowie der Vorteilsausgleich sind zu verneinen. Schadensersatzansprüche von Endverbrauchern gegenüber der Steel AG sind nicht zu befürchten. Ferner kann eine fehlerhafte Bußgeldentscheidung der Europäischen Kommission nur dann der Schadensersatzforderung der Baustahl GmbH entgegengehalten werden, wenn die Fehlerhaftigkeit durch das Gericht erster Instanz bestätigt wird. Folglich empfiehlt es sich, Rechtsmittel gegen die Entscheidung der Kommission einzulegen und ein Schreiben nach obigen Ausführungen an die Baustahl GmbH zu verfassen. 53 Vgl. unclean-hands - Einwand im UWG 54 Emmerich, 13, 184, Rn.18.