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1 UNTERNEHMENSGRÜNDUNG IN DEN VEREINIGTEN STAATEN Von Majda Barazzutti 1 Unsere ausländischen Klienten verspüren aus unterschiedlichen Gründen die Notwendigkeit, ein Tochterunternehmen in den USA zu gründen. Die Gründung eines Tochterunternehmens in den Vereinigten Staaten bietet eine höhere Glaubwürdigkeit im Umgang mit den Kunden, ermöglicht eine bessere Unterstützung der Kunden, vermeidet die zusätzlichen Kosten eines Zwischenhändlers und erlaubt den Erwerb eines unmittelbareren und tieferen Wissens über den Markt. Des Weiteren kann in einigen Fällen die Gründung eines Tochterunternehmens in den USA die Haftung des Mutterunternehmens beschränken und steuerliche Vorteile ermöglichen. Im Wesentlichen ist die Gründung eines Tochterunternehmens häufig ein notwendiger Schritt, um auf dem amerikanischen Markt tätig werden zu können. Gesellschaften sind in den Vereinigten Staaten ein flexibles und effizientes Werkzeug. Sie sind besonders im Vergleich zu europäischen Gesellschaften nicht durch übermäßige Formalitäten belastet. Eine Gesellschaft kann innerhalb weniger Stunden ohne das Eingreifen eines Notars gebildet werden, und die Kontrolle über den Inhalt der Gründungsunterlagen ist beschränkt. Es ist aber notwendig, mit Vorsicht vorzugehen, um negative Auswirkungen und kostspielige Fehler zu vermeiden. Wahl der Unternehmensform. Die erste zu treffende Entscheidung ist die Wahl der Unternehmensform. Abgesehen von Personengesellschaften, die im Allgemeinen kein empfehlenswertes Mittel für ein Tochterunternehmen darstellen, sind Gesellschaften und Gesellschaften mit beschränkter Haftung mögliche Unternehmensformen. Gesellschaften sind Aktiengesellschaften ähnlich einer Società per azioni unter italienischem Recht oder einer Aktiengesellschaft in Deutschland und wird durch das Suffix Inc., Corp. oder seltener Ltd. im Unternehmensnamen gekennzeichnet. Gesellschaften mit beschränkter Haftung (LLCs Limited Liability Companies) werden in Italien häufig mit S.r.l. s verglichen oder in Deutschland mit einer GmbH, auch wenn dieser Vergleich nicht immer geeignet ist. Niederlassungen sind aus verschiedenen Gründen nicht ratsam, einschließlich der unbeschränkten Haftung der Anteilseigner und der direkten Besteuerung der Gewinne des Mutterunternehmens in den USA. 1 Majda Barazzutti, Esq., (majda.barazzutti@vallalaw.com) leitende Sachverwalterin bei Valla & Associates Inc., P.C. ( Dieser Beitrag wurde von einem Übersetzer aus dem englischen Original in die deutsche Sprache übertragen. 1

2 LLCs. LLCs sind relativ neue Unternehmensformen, die hauptsächlich als ein Werkzeug eingeführt wurden, um Familienunternehmen oder Immobilieninvestitionen in einer sehr formlosen und flexiblen Art und Weise zu verwalten. Eine LLC kann direkt durch die Gesellschafter als Gesellschafter-Manager verwaltet werden, wodurch die verschiedenen Ebenen der Unternehmensorgane und Unternehmensformalitäten beseitigt werden. Alle Anteile (Einheiten oder Mitgliedsanteile genannt) sind normalerweise nicht durch Zertifikate vertreten und können mit bestimmten Initiativen oder Investitionen des Unternehmens verbunden werden. Jeder Gesellschafter verfügt über ein Kapitalkonto, das die Einlagen und Entnahmen widerspiegelt und weitaus flexibler als Einlagen und Ausschüttungen auf Anteile ist. Der Hauptvorteil einer LLC liegt aber in einer möglichen steuerlichen Behandlung: LLCs können als Durchlaufgesellschaften behandelt werden, bei denen die Profite nur auf der Ebene der Gesellschafter besteuert werden, wodurch eine doppelte Besteuerung auf der Ebene des Unternehmens und der Ebene der Gesellschafter vermieden wird. Häufig wird die Wahl zur Bildung einer LLC auf Anfrage der Minderheitsaktionäre getroffen, die einen klaren Steuervorteil daraus ziehen würden. Ausländische Anteilseigner sollten aber die Bildung einer Durchlauf -LLC vermeiden, da sie in den Vereinigten Staaten eine Steuererklärung einreichen müssten und der Rechnungslegung der Vereinigten Staaten unterliegen 2. Wir raten gewöhnlich von dieser Unternehmensform ab. Wir empfehlen gelegentlich die Gründung einer Sub-Holding in den Vereinigten Staaten, um die LLC zur Vermeidung einer steuerlichen Rechnungslegung zu kontrollieren, wenn der Klient auf der Bildung einer Durchlaufgesellschaft 3 besteht. Daher ist eine Gesellschaft bei der Gründung eines Tochterunternehmens in den Vereinigten Staaten normalerweise die Unternehmensform der Wahl. Standort der Unternehmensgründung. Die zweite bei der Unternehmensbildung in den USA zu treffende Entscheidung liegt in der Frage, wo die Unternehmensgründung stattfinden soll. Unternehmen werden entsprechend den Gesetzen des jeweiligen Bundesstaates gegründet, und jeder Bundesstaat verfügt über seine eigenen rechtlichen und administrativen Strukturen, um die Gründung und Funktionsweise der Unternehmen zu verwalten. Eine US-Gesellschaft als solche gibt es nicht. Unter normalen Bedingungen gibt es keinen Grund, ein Tochterunternehmen in einem anderen Bundesstaat als dem Bundesstaat zu gründen, in dem die Haupttätigkeiten des Unternehmens vorgenommen werden. Die geltenden Bestimmungen für die Funktionsweise der Unternehmen in den verschiedenen Bundesstaaten sind relativ einheitlich und die Unterschiede sind, zumindest für hundertprozentige Tochterunternehmen, nicht ausreichend, um ein Bundesstaat einem 2 LLCs können auch als Unternehmen besteuert werden. 3 Unternehmen können ebenfalls als Durchlaufgesellschaften ( S -Unternehmen) behandelt werden, wobei bestimmte Einschränkungen bestehen, einschließlich, dass kein Anteilseigner ein Staatsbürger eines anderen Landes sein darf. 2

3 anderen vorzuziehen. Darüber hinaus muss das Unternehmen, wenn es in einem Bundesstaat Geschäfte tätigt, es sei denn, das Unternehmen wurde unter dem Recht dieses Bundesstaats gegründet, berechtigt sein, in diesem Bundesstaat Geschäfte zu tätigen, und es muss die Zulassungssteuern sowie die für den Bundesstaat geltenden Steuern entrichten. Wenn ein Unternehmen in vielen Bundesstaaten Geschäfte tätigt, so muss es in jedem Bundesstaat dafür berechtigt sein. Wir werden häufig darum gebeten, Unternehmen in Delaware aufgrund von vermeintlichen Steuervorteilen zu gründen. Dies ist nicht ganz akkurat, da die Besteuerung in Delaware im Vergleich zu anderen Bundesstaaten nicht vorteilhafter ist. Im Gegenteil, die Unternehmensgründung in Delaware beim gleichzeitigen Tätigen von Geschäften in anderen Bundesstaaten würde die Berechtigung dazu sowie die sich daraus ergebenen zusätzlichen Ausgaben erfordern. Dennoch ist Delaware der Bundesstaat der Wahl für viele Unternehmen, und ein Großteil der kapitalmarktorientierten Unternehmen wurde in Delaware gegründet. Des Weiteren bevorzugen Risikokapital-Investoren Investitionen in Unternehmensneugründungen, die in Delaware vollzogen wurden. Bei Unternehmensneugründungen, die den Erhalt von Risikokapital- Investitionen in Betracht ziehen, kann eine in einem anderen Bundesstaat vollzogene Unternehmensgründung eine erhebliche Hürde bei der Finanzierung darstellen. Der Hauptgrund ist der, dass das Delaware General Corporation Law (das allgemeine Gesellschaftsrecht des Bundesstaates Delaware) die am fortschrittlichste und flexibelste Rechtsvorschrift für Gesellschaftsrecht in den Vereinigten Staaten ist. Darüber hinaus ist das für Gesellschaften zuständige Gericht des Bundesstaat Delaware, dem Chancery Court, hochgeachtet und hat sich den Ruf einer fortgeschrittenen Rechtsprechung bei gesellschaftsrechtlichen Konflikten erworben, die zuverlässig und fachmännisch entschieden wurden ist. Die Unterschiede sind aber nicht so, dass ein Tochterunternehmen bei einer Unternehmensgründung in Delaware über erhebliche Vorteile verfügen würde. Mitunter bitten uns Klienten um eine Gründung in Bundesstaaten, die über einige Steuervorteile verfügen. Tatsächlich müssen in Bundesstaaten wie Texas, Nevada, Alaska, Florida, South Dakota, Washington und Wyoming keine bundesstaatlichen Steuern abgeführt werden. Die Unternehmensgründung in diesen Bundesstaaten führt aber nur dann zu einem Steuervorteil, wenn das Unternehmen tatsächlich in diesen Bundesstaaten Geschäfte tätigt. Wenn das Unternehmen auch in anderen Bundesstaaten geschäftlich tätig wird, muss es dafür berechtigt sein und die anteiligen Steuern für den Bundesstaat entrichten, in dem die Einnahmen erzielt wurden. Daher muss ein in Nebraska gegründetes Unternehmen, das in Kalifornien geschäftlich 3

4 tätig ist, dafür in Kalifornien berechtigt sein, und es unterliegt genau denselben steuerlichen Vorschriften, wie ein in Kalifornien gegründetes Unternehmen. 4 Der Name des Unternehmens. Nicht alle Unternehmensnamen können verwendet werden. Wenn es ein anderes Unternehmen gibt, dessen Namen zum Verwechseln ähnlich ist, dann kann das Unternehmen entweder die Zustimmung dieses Unternehmens einholen oder als Alternative einen anderen Namen verwenden, der auch als handelt als (DBA doing business as ) bestehen kann und nur in diesem Bundesstaat verwendet wird. Es sollte darauf hingewiesen werden, dass die Verwendung eines bestimmten Unternehmensnamens das Recht auf diesen Namen über den reinen Unternehmensnamen in diesem Bundesstaat ausschließt. Der Name wird in keinem anderen Bundesstaat vorbehalten oder geschützt, noch wäre die Verwendung im Handel geschützt. Um den Schutz als eine Marke für die Verwendung im Handel in den Vereinigten Staaten zu erhalten, muss die Marke beim United States Patent and Trademark Office (PTO Patent- und Markenamt der Vereinigten Staaten) registriert werden. Verfahren zur Unternehmensgründung. Die Unternehmensgründung erfolgt durch das Einreichen der Gründungsurkunde ( Certificate of Incorporation, in einigen Bundesstaaten auch Articles of Incorporation genannt) beim Secretary of State (ein hoher politischer Beamter mit Befugnissen in verschiedenen Bereichen, wie unter anderem Wirtschaft, Finanzen und Rechtsprechung) oder einer ähnlichen bundesstaatlichen Einrichtung. Die Einreichung kann über ein Fax erfolgen, und der Abschluss der Unternehmensgründung ist in wenigen Stunden möglich. Die Gründungsurkunde muss allgemeine Informationen enthalten, einschließlich des Zustellungsbevollmächtigten und die genehmigten Anteile (d. h., die Anteile, die durch den Vorstand ohne Gesellschafterbeschluss oder zusätzliche Einreichungen ausgegeben werden können). In bestimmten Bundesstaaten müssen die Namen der Vorstandsmitglieder auf der Gründungsurkunde angegeben werden (Nevada). Der Grund der Unternehmensgründung ist ebenfalls erforderlich. Dieser ist aber sehr generell und umfasst alle möglichen Aktivitäten, die durch ein Unternehmen im Bundesstaat ausgeführt werden können, wobei die wesentlicheren Ausnahmen Bank- und Treuhandgeschäfte sind. Im Gegensatz zu vielen europäischen Ländern, müssen die Gründungsunterlagen nicht von einem Notar beglaubigt werden. Die Gründungsurkunde kann außerdem durch einen Dritten (der so genannte Gesellschaftsgründer) unterzeichnet werden, der nach der Unternehmensgründung den Vorstand bestimmt und dann sofort zurücktritt. 4 Ein Unternehmen kann nicht ohne weiteres von einem Bundesstaat in einen anderen umziehen. Um den Bundesstaat der Unternehmensgründung zu ändern, muss erst eine neue Einheit im Bestimmungsbundesstaat gegründet werden, und die bestehende Gesellschaft wird sich dann mit der neuen Einheit zusammenschließen. 4

5 Gesellschaftsorgane. Die Gesellschaftsorgane einer Gesellschaft sind die Anteilseigner ( Shareholder, die in Delaware als Stockholder bezeichnet werden), der Vorstand und die leitenden Angestellten, die das Unternehmen unter Aufsicht des Vorstands leiten. Die erforderlichen leitenden Angestellten sind normalerweise der Präsident, der Schatzmeister und der Sekretär. Es sind keine Abschlussprüfer notwendig und es gibt keine Auflage, dass die leitenden Angestellten oder Direktoren US-Bürger sein müssen oder in den USA wohnhaft sind. Die verschiedenen Vorschriften bestimmen die Anzahl der Direktoren. Zum Beispiel kann ein Unternehmen in Delaware immer einen einzigen Direktor haben, während in Kalifornien und Massachusetts der Vorstand aus mindestens drei Gesellschafter bestehen muss, mit Ausnahme eines Unternehmens mit nur einem Anteilseigner, wodurch das Unternehmen in diesem Fall über einen einzigen Direktor verfügen kann, oder eines Unternehmens mit zwei Anteilseignern, wodurch das Unternehmen in diesem Fall zwei oder mehr Direktoren (aber nicht weniger als zwei) verfügen kann. Die ersten Maßnahmen des Vorstands bei den organisatorischen Maßnahmen sind die Bestimmung der leitenden Angestellten und die Annahme der Geschäftsordnung, die das Leben des Unternehmens regeln. Die Geschäftsordnung kann meist durch die Mehrheit der Direktoren geändert werden. Beschlüsse des Vorstands können entweder auf einer ordnungsgemäß einberufenen Versammlung (an der auch über das Telefon teilgenommen werden kann) oder durch eine einstimmige schriftliche Zustimmung getroffen werden. In den meisten Bundesstaaten können die Mehrheitsaktionäre Beschlüsse durch eine schriftliche Zustimmung genehmigen, vorausgesetzt, dass sie die anderen Minderheitsaktionäre über die ergriffene Maßnahme informieren. Grundkapital. Der Vorstand genehmigt unter den organisatorischen Maßnahmen auch die Ausgabe der Anteile. Bestimmte Einreichungen können ebenfalls entsprechend den wertpapierrechtlichen Bestimmungen erforderlich sein. Die Gesellschaft kann über einen oder mehrere Anteilseigner verfügen, die entweder Rechtspersonen oder Einzelpersonen sind. Es ist nicht notwendig, dass die Anteilseigner Personen umfassen müssen, die US-Bürger oder in den USA wohnhaft sind. Meist gibt das Tochterunternehmen nur Stammaktien aus. Vorzugsaktien werden normalerweise an Risikokapital-Investoren ausgegeben oder wenn spezielle Vorzüge gewünscht werden 5. Gesellschaften in den Vereinigten Staaten müssen nicht über ein Mindestaktienkapital verfügen. Somit können die Anteilseigner die Kapitalisierung des Unternehmens mit großer Flexibilität bestimmen und müssen das Aktienkapital nicht wiederherstellen, falls das Unternehmen Verluste erleidet. Dennoch wäre es nicht ratsam, ein Unternehmen mit einer nicht ausreichenden Kapitalisierung zur Durchführung seiner normalen Aktivitäten zu gründen, da dies darauf 5 Lesen Sie hierzu den Newsletter (Winter 2013) von Valla & Associates zum Thema Risikokapital-Investitionen. 5

6 hindeuten könnte, dass das Unternehmen ein reines Scheinunternehmen ist. Während die Anteilseigner normalerweise nicht für die Verpflichtungen des Unternehmens haftbar sind, können die Gläubiger, falls das Unternehmen als ein reines Scheinunternehmen angesehen wird, die Durchgriffshaftung anwenden und die Anteilseigner auf die Verpflichtungen des Unternehmens verklagen. Beachten Sie, dass das Risiko der Durchgriffshaftung auch besteht, wenn es zu einer Vermischung der Konten der Anteilseigner und der Konten der Gesellschaft kommt und die Unternehmensformalitäten nicht eingehalten werden. Das Verhältnis zwischen Fremdkapital und Eigenkapital ist nicht feststehend, sollte aber solide sein, um zu verhindern, dass die Darlehen als Eigenkapital neu eingeteilt werden. Vermögen anstelle von Bargeld kann unter Berücksichtigung der Anteile eingebracht werden. Es sind aus Sicht der Gesellschaft keine speziellen Formalitäten erforderlich, es könnte aber ratsam sein, aus Steuergründen eine Bewertung zu erhalten. Getätigte Dienste können ebenfalls eingebracht werden 6. Verfügt das Unternehmen über mehr als einen Anteilseigner, ist es ratsam, eine Gesellschaftervereinbarung einzugehen. Für die Dauer der Gesellschaftervereinbarung gibt es keine zeitliche Beschränkung. Formalitäten zur Aufrechterhaltung des Rechtsstatus der Gesellschaft. Die Formalitäten zur Aufrechterhaltung des Rechtsstatus einer Gesellschaft sind relativ einfach. Das Einreichen einer jährlichen oder halbjährlichen Datendarlegung beim Secretary of State ist erforderlich, und das Unterlassen dieser Einreichung kann dazu führen, dass der Status des Unternehmens ausgesetzt und schlussendlich verwirkt wird. Die Anteilseigner und der Vorstand sollten mindestens jährliche Beschlüsse übernehmen, um die Benennungen zu erneuern und die jährlichen Geschäftsberichte zu genehmigen Beachten Sie dabei aber, dass, da es keine Verpflichtung gibt, die Geschäftsberichte bei einer Behörde einzureichen (mit Ausnahme der Steuererklärung), das Versäumnis, die Geschäftsberichte zu genehmigen, an sich selber keine Haftung erzeugt. Beachten Sie zu gute Letzt, dass auch wenn die Gründung eines Unternehmens relativ schnell und einfach vonstattengeht, die Auflösung einer Gesellschaft weitaus höhere Kosten haben und kompliziertere Aktivitäten erfordern kann. Daher ist es ratsam, sich mit der Gründung Zeit zu lassen, bis ein eindeutiger Plan in Bezug auf die Geschäftsaktivitäten in den USA entwickelt wurde. ********* 6 Zukünftige Dienste können unter Berücksichtigung der LLC-Gesellschafteranteile eingebracht werden. 6

7 Anfragen von Informationen oder Einblicke in diese Ausgabe können an gerichtet werden. Dieser Newsletter wurde von einem Übersetzer in die deutsche Sprache übertragen. Die englische Originalversion kann unter php heruntergeladen werden Dieser Artikel dient nur zu Informationszwecken und stellt keine Rechtsberatung dar. Die vorliegenden Informationen können veraltet oder unvollständig sein und sollten in keiner Weise als ein Hinweis für eine zukünftige Entwicklung angesehen werden. Die Übermittlung dieses Artikels dient weder zum Aufbau einer Anwalt-Klienten-Beziehung zwischen dem Sender und dem Empfänger noch stellt der Empfang einen solchen Aufbau dar. Sie sollten nicht ohne vorherige Beratung durch einen Anwalt auf Grundlage der in diesem Artikel enthaltenen Informationen handeln. 7