Der Unternehmenskauf in den USA. Ein praktischer Leitfaden für deutsche strategische Investoren

Transkript

1 Der Unternehmenskauf in den USA Ein praktischer Leitfaden für deutsche strategische Investoren

2

3 Übersicht Dieser Leitfaden soll kurze, pragmatische Antworten auf wichtige Fragen bieten, die sich im Zusammenhang mit dem Erwerb eines nicht-börsennotierten US-Unternehmens stellen. Diese Fragen betreffen insbesondere die Gestaltung der Transaktion sowie Themen, die aufgrund der Besonderheiten des US-Rechts von Bedeutung sind. Diese Themen sollten bereits in einem frühen Stadium geklärt werden, um die entsprechenden Bestimmungen im Letter of Intent (zur Absicherung der späteren Umsetzung im Kaufvertrag) aufnehmen zu können. Folgende Fragen werden erläutert: Wie entscheidet man, ob man die Anteile an der Zielgesellschaft (Share Deal) oder deren einzelne Vermögenswerte (Asset Deal) erwirbt? Welche US-rechtlichen Faktoren spielen eine Rolle bei der Entscheidung, den Kaufpreis in bar oder in Form von Gesellschaftsanteilen zu zahlen? Welche US-kartellrechtlichen und anderen aufsichtsrechtlichen Genehmigungen sind erforderlich und wie wirken sie sich auf den Zeitplan bzw. die Transaktionssicherheit aus? Hier wird auch die kürzlich verschärfte National Security -Prüfung von Auslandsinvestitionen in den USA erläutert. Sollte man ein Akquisitionsvehikel in den USA gründen? Falls ja, welche Rechtsform ist vorzuziehen und in welchem Bundesstaat sollte das Vehikel gegründet werden? Wie geht man am besten mit den US-Mitarbeitern des Zielunternehmens um? Zusätzlich werden folgende, vor dem Hintergrund der globalen Finanzkrise besonders kritische Themen in einer Sonderbeilage M&A in der Krise erläutert: Wie gestaltet man Material Adverse Change (MAC)-Klauseln am effektivsten unter Berücksichtigung jüngerer US-Rechtsprechung und Marktentwicklungen? Unter welchen Umständen kann eine variable Kaufpreiskomponente in Form eines so genannten Earn-out, beispielsweise zur Überbrückung unterschiedlicher Preisvorstellungen, sinnvoll eingesetzt werden? Wie kann man ein Verkäuferdarlehen als pragmatische Alternative zur klassischen Fremdfi nanzierung gestalten? Welche besonderen Haftungsrisiken bestehen im Zusammenhang mit dem Erwerb von Vermögenswerten eines notleidenden Unternehmens und wie geht man am besten damit um? 3

4 Sollte man Anteile oder Vermögenswerte der Zielgesellschaft kaufen? Wenn das Kaufobjekt keine eigenständige Gesellschaft ist, sondern lediglich ein Betrieb oder ein Betriebsteil, wird der Verkäufer in der Regel nur einem Erwerb der Vermögenswerte (einem so genannten Asset Deal) zustimmen. In anderen Fällen ist jedoch die Entscheidung, die Transaktion als Anteilskauf (so genannter Share Deal) oder Asset Deal zu gestalten, Verhandlungssache. Folgende drei Faktoren sind maßgeblich bei der Entscheidung des Käufers, ob ein Share Deal oder ein Asset Deal vorzuziehen ist: (i) steuerliche Auswirkungen, (ii) haftungsrechtliche Fragen und (iii) mögliche Schwierigkeiten bei der Übertragung von wichtigen Verträgen. Steuerliche Behandlung Ein wichtiges Ziel des Käufers bei der Strukturierung des Erwerbs eines US-Unternehmens ist es, den gesamten von ihm gezahlten Kaufpreis bei der Besteuerungsgrundlage berücksichtigen zu können. Diese günstige steuerliche Behandlung lässt sich in folgenden Fällen erreichen: bei einem Asset Deal beim Erwerb sämtlicher Anteile an einer US-Gesellschaft mit beschränkter Haftung (Limited Liability Company) und beim Erwerb der Aktien einer US-Aktiengesellschaft (Corporation), vorausgesetzt, die Parteien einigen sich darauf, die Transaktion als Asset Deal zu behandeln. Wenn das Zielunternehmen eine US-Corporation ist, ist es aus Käufer-Sicht vorteilhaft, entweder die Transaktion als Asset Deal zu strukturieren (unter Berücksichtigung der haftungsrechtlichen und sonstigen Folgen, wie unten beschrieben) oder die Zustimmung des Verkäufers zur Behandlung der Transaktion als Asset Deal bereits im Letter of Intent (LoI) festzulegen. In keinem Fall sollte der Käufer einer für den Verkäufer steuerfreien Gestaltung zustimmen. Im Regelfall wirkt sich diese Gestaltung für den Käufer nachteilig aus, da er derselben Besteuerungsgrundlage wie der Verkäufer unterliegt und somit etwaige steuerliche Vorteile aufgrund eines von ihm über den tatsächlichen Vermögenswert hinaus gezahlten Zuschlags nicht geltend machen kann. Haftungsrechtliche Fragen Die Entscheidung für einen Share Deal oder einen Asset Deal wirkt sich unmittelbar auf den Umfang der vom Käufer übernommenen Verbindlichkeiten aus. Bei einem Share Deal tritt der Käufer prinzipiell in sämtliche Verbindlichkeiten der erworbenen Gesellschaft ein. Dagegen ist der Käufer bei einem Asset Deal grundsätzlich nicht für Schulden oder Verbindlichkeiten des Verkäufers haftbar, sofern der Käufer nicht ausdrücklich einer Übernahme zustimmt. In der Praxis bestehen jedoch Ausnahmen, so dass auch die Gestaltung einer Transaktion als Asset Deal keinen völligen Schutz gegen den Übergang von weiteren Verbindlichkeiten bietet. (Dies ist insbesondere der Fall, wenn der Verkäufer bei einem Asset Deal nach dem Vollzug der Transaktion insolvent wird; für eine Erläuterung der besonderen Risiken in solchen Fällen, siehe die Sonderbeilage M&A in der Krise.) So kann der Käufer beispielsweise für Umweltschäden auf einem erworbenen Grundstück auch dann in Anspruch genommen werden, wenn der Schaden bereits vor dem Erwerb des Grundstücks entstanden ist. Dieses Risiko ist insbesondere dann gegeben, wenn das verkaufende Unternehmen nach dem Verkauf aufgelöst wird oder eine Inanspruchnahme des Verkäufers aus anderen Gründen ins Leere läuft. Im Normalfall ist das Risikoprofil eines Share Deals erfahrungsgemäß nicht wesentlich höher für den Käufer als bei einem Asset Deal, und haftungsrechtliche Überlegungen bestimmen selten alleine die Entscheidung für einen Share Deal oder Asset Deal. Eine Asset Deal-Struktur ist vor allem dann vorzuziehen, wenn der Verkäufer bereit ist, wesentliche Verbindlichkeiten zu behalten und der Käufer davon ausgehen kann, der Verkäufer wird nach der Transaktion weiterhin in der Lage sein, die behaltenen Verpflichtungen zu erfüllen. Diese Situation ist oft in Fällen einer Veräußerung eines Teilgeschäfts durch ein größeres Unternehmen - im Gegensatz zu einer Veräußerung des gesamten Geschäfts des Verkäufers - gegeben. Mögliche Schwierigkeiten bei der Übertragung von wichtigen Verträgen Zwar kann u.u. durch eine Asset Deal-Struktur die Haftung des Käufers eingeschränkt werden. Allerdings führt diese Struktur dazu, dass jeder Vertrag (wie jeder andere Vermögensgegenstand des Verkäufers) einzeln auf den Käufer zu übertragen ist. Die Übertragung führt oft zu einem Kündigungsrecht des Vertragspartners, solange er der Übertragung nicht vorher zugestimmt hat. Beim Share Deal ist hingegen aufgrund des Gesellschafterwechsels meistens keine Zustimmung der Vertragspartner der Zielgesellschaft erforderlich, da die Verträge nach dem Closing bei der Zielgesellschaft verbleiben. 4 Der Unternehmenskauf in den USA

5 Darüber hinaus sind behördliche Genehmigungen und Konzessionen, die viele Unternehmen, insbesondere im Bereich der herstellenden Industrie, für ihre Geschäftstätigkeit benötigen, oft grundsätzlich nicht übertragbar und laufen somit im Falle des Verkaufs der Vermögensgegenstände der Zielgesellschaft häufig aus. Anders als bei den Verträgen der Zielgesellschaft bietet jedoch eine Share Deal-Struktur im Hinblick auf Genehmigungen und Konzessionen meistens keinen Vorteil, da diese in der Regel auch im Falle eines Gesellschafterwechsels der Zustimmung bzw. Neuerteilung durch die Behörden unterliegen. Die Notwendigkeit der Einholung von Zustimmungen von Dritten kann den Zeitplan für den Vollzug der Transaktion wesentlich beeinflussen. Darüber hinaus kann das Nichtvorliegen von erforderlichen Zustimmungen für den Vollzug der Akquisition oder den Betrieb des erworbenen Geschäfts nach dem Closing negative Folgen haben. Daher spricht das Bestehen von Verträgen, die für die Fortführung der Geschäftstätigkeit der Zielgesellschaft wesentlich sind oder einen wichtigen strategischen Wert für den Käufer haben und für deren Übertragung Zustimmungen von Dritten erforderlich wären, meistens für eine Share Deal-Struktur. Sollte man den Kaufpreis in bar oder in Form von Gesellschaftsanteilen zahlen? In manchen Fällen besteht seitens des Käufers der Wunsch, den Kaufpreis in Form von eigenen Aktien zu leisten. Die Bereitschaft des Verkäufers, Gesellschaftsanteile als Zahlungsmittel für den Kaufpreis zu akzeptieren, hängt grundsätzlich davon ab, um welche Art von Investor es sich bei dem Verkäufer handelt und ob die Aktien des Käufers an einer bekannten (und somit liquiden) internationalen Börse zum Handel zugelassen sind. Auch wenn die Leistung des Kaufpreises in Form von Aktien in Anbetracht der genannten Faktoren durchaus interessant erscheinen kann, sollte der Käufer die rechtlichen Folgen im Vorfeld eingehend prüfen. Nach US-Recht stellt sich grundsätzlich die Frage, ob der Käufer Aktien an den US-Verkäufer ausgeben darf, ohne diese vorher bei der US-Aufsichtsbehörde, der Securities and Exchange Commission (SEC) registrieren zu müssen. Grundsätzlich ist jeder Verkauf von Wertpapieren in den USA bei der SEC zu registrieren, sofern er nicht von einer Ausnahme erfasst ist. Die Vorbereitung einer SEC- Registrierung ist mit hohen Kosten- und Zeitaufwand verbunden. Es dauert im allgemeinen nach Antragstellung mehrere Wochen, bis die Registrierung durch die SEC erfolgt ist. Die Notwendigkeit einer SEC- Registrierung für die Ausgabe von Aktien kann daher zu einer Verzögerung des Vollzugs der Akquisition führen. Für deutsche Unternehmen, die nicht an einer US-Börse notiert sind, sind die rechtlichen Folgen einer SEC-Registrierung noch beachtlicher. Ab Gültigkeit der Registrierung (und solange die Registrierung beibehalten wird) unterliegt das Unternehmen dem Sarbanes-Oxley Act sowie der fortlaufenden Berichterstattungspflicht nach US-Recht, nach der das Unternehmen u.a. seine Jahresberichte auf SEC-Form 20-F bei der SEC einzureichen hat. Zwar können Aktien oft ohne Registrierung nach einer Ausnahmeregelung für private Emissionen ausgeben werden, jedoch ist die Anwendbarkeit dieser Ausnahmeregelung insbesondere dann genau zu prüfen, wenn es mehrere Verkäufer gibt, zu denen auch Privatpersonen zählen. Darüber hinaus dürfen Aktien, die ohne SEC-Registrierung platziert werden, nicht unbeschränkt in den USA weiter verkauft werden. Aus diesem Grund bestehen Verkäufer, die Aktien des Käufers als Gegenleistung akzeptieren, oft auf das Recht, den Käufer innerhalb einer bestimmten Frist zur Registrierung der Aktien bei der SEC zu verpflichten, um einen Weiterverkauf der Aktien zu ermöglichen. Obwohl bei einer solchen nachträglichen Registrierung keine negativen Auswirkungen auf den Zeitplan der Akquisition bestehen, gelten die rechtlichen Risiken und Folgepflichten (wie oben beschrieben) auch hier in vollem Umfang. Zudem sollte der Käufer beachten, dass sich eine Haftung nach den US-Wertpapiergesetzen ggf. mit einer etwaigen Unrichtigkeit einer im Kaufvertrag abgegeben Käufergarantie bzw. aufgrund sonstigen dem Verkäufer zur Verfügung gestellten Informationen über den Käufer begründen ließe, da die Garantien bzw. diese Informationen die Grundlage für die Investitionsentscheidung des Verkäufers, die Aktien anzunehmen, darstellen. Dies kann das Risikoprofil der Transaktion für den Käufer u.u. wesentlich erhöhen. 5

6 Welche US-kartellrechtlichen und anderen aufsichtsrechtlichen Genehmigungen sind erforderlich, und wie wirken sie sich auf den Zeitplan bzw. die Transaktionssicherheit aus? Viele US-Akquisitionen können auf Grund der Notwendigkeit, aufsichtsrechtliche oder sonstige Genehmigungen vor dem Closing einzuholen, nicht tagesgleich mit der Unterzeichung des Kaufvertrags vollzogen werden. Theoretisch kann zwar die Unterzeichnung aufgeschoben werden bis sämtliche Bedingungen für das Closing eingetreten sind. Dies ist jedoch nicht üblich, da die Parteien ohne Vorliegen eines verbindlichen Kaufvertrags oft nicht bereit sind, die für die Vorbereitung auf das Closing erforderlichen Schritte zu unternehmen. So wird beispielsweise der Verkäufer ohne unterschriebenen Kaufvertrag in der Regel nicht bereit sein, die Mitarbeiter der Zielgesellschaft über die Veräußerung zu informieren. Die für eine bestimmte Transaktion erforderlichen aufsichtsrechtlichen Genehmigungen hängen insbesondere von der Größe und der Art der Zielgesellschaft bzw. der zu erwerbenden Vermögenswerte ab. Da das Fehlen einer erforderlichen aufsichtsrechtlichen Genehmigung gravierende Folgen haben kann (bis hin zur Zwangs-Rückabwicklung der Transaktion), sollte das Vorliegen der erforderlichen Genehmigungen eine aufschiebende Bedingungen für das Closing darstellen. Außerdem sollte sich der Käufer keinesfalls zur Anwendung von best efforts für die Einholung von benötigten Genehmigungen verpflichten, da diese zu einer Verpflichtung, Vermögenswerte seines Unternehmens bzw. des Zielunternehmens zu veräußern oder andere Auflagen zu akzeptieren, führen können. Damit eine für den Käufer akzeptable Vorgehensweise gewährleistet wird, sollten die einzuholenden Genehmigungen sowie die Verpflichtungen der Parteien in diesem Zusammenhang bereits im LoI festgelegt werden. Daher sollte der Käufer schon vor Unterzeichnung des LoI US-rechtlichen Rat einholen, um den Umfang der erforderlichen Genehmigungen frühzeitig festzustellen. Allgemeine US-kartellrechtliche Prüfung (Hart-Scott-Rodino) Bei Überschreiten bestimmter Schwellenwerte muss eine geplante Akquisition bei der U.S. Federal Trade Commission (FTC) bzw. dem Department of Justice (DoJ) vor Vollzug nach dem Hart-Scott-Rodino-Act angemeldet werden. Die Meldepflichten sind im Detail komplex, grundsätzlich ist jedoch davon auszugehen, dass Transaktionen mit einem Wert ab $ 65,2 Mio. anzumelden sind. Dieser Schwellenwert wird jährlich an die Inflation angepasst. Die zuständige Behörde kann innerhalb von 30 Tagen nach der Anmeldung weitere Informationen anfordern, sonst sind die Parteien nach Ablauf dieser Frist (oder mit Zustimmung der Behörde schon vorher) frei, die Transaktion zu vollziehen. Falls das FTC oder DoJ weitere Informationen anfordert, verlängert sich die Prüfungsfrist um weitere 30 Tage nach Einreichung der angeforderten Informationen. Die Behörde kann den Vollzug einer geplanten Transaktion bei Vorliegen von kartellrechtlichen Bedenken verbieten oder nur unter bestimmten, in einigen Fällen für den Käufer recht gravierenden, Bedingungen zulassen. Die Bedingungen beziehen sich oft auf die Veräußerung von gewissen Vermögensgegenständen bzw. Teilen des operativen Geschäfts des Käufers oder der Zielgesellschaft. Branchenbezogene Prüfung Akquisitionen von Unternehmen in bestimmten Branchen (wie z.b. Telekommunikation, Medien, Bank- oder Finanzdienstleistungen, Luftfahrt oder Energie), die einer besonderen Aufsichtsbehörde unterstehen, können einer weiteren, von der kartellrechtlichen Prüfung unabhängigen Prüfung unterliegen. Die Anwendbarkeit einer solchen branchenbezogenen Prüfung ist im Einzelfall zu klären. 6 Der Unternehmenskauf in den USA

7 Prüfung von Auslandsinvestitionen in den USA (Exon-Florio) Über die oben erwähnten Prüfungen hinaus kann der Erwerb eines US-Geschäfts durch einen ausländischen Käufer durch das US-Committee on Foreign Investment in the United States (CFIUS) geprüft und unter Umständen untersagt oder Auflagen unterworfen werden. Diese so genannte CFIUS-Prüfung erfolgt nach dem Exon-Florio- Gesetz, das im Jahr 2007 durch das Foreign Investment and National Security Act of 2007 (FINSA) verschärft wurde. Die für das CFIUS- Verfahren primär zuständige Behörde, das Treasury Department, erließ im November 2008 neue Regeln zur Umsetzung des FINSA; diese traten im Dezember 2008 in Kraft. Die CFIUS-Prüfung konzentriert sich auf etwaige Beeinträchtigungen der nationalen Sicherheit (national security) der USA durch eine geplante Transaktion. Eine wesentliche Folge des FINSA ist die Ausweitung der Definition von national security, die sich nunmehr auch auf den weiten Begriff der inneren Sicherheit (homeland security) erstreckt. Sofern es sich um wesentliche Infrastruktur (critical infrastructure) handelt, wie z.b. Transport, Energiegewinnung und Kommunikationseinrichtungen, wird besonders genau geprüft. Es besteht zwar nach wie vor keine Verpflichtung, eine Transaktion beim CFIUS anzumelden, jedoch hat das CFIUS das Recht, auch unangemeldete Transaktionen vor oder auch nach dem Closing zu prüfen. Nur bei einer freiwilligen Anmeldung durch die Parteien und nachfolgender Freigabe ist gewährleistet, dass keine einseitige Prüfung durch das CFIUS stattfindet. In jedem Falle ist bei einer geplanten US-Akquisition im Vorfeld eine Prüfung mit Unterstützung von US-Rechtsberatern im Hinblick auf potentielle Auswirkungen auf die nationale Sicherheit der USA durchzuführen, damit entschieden werden kann, ob eine freiwillige Anmeldung geboten ist. Diese Frage sollte im frühen Stadium der Verhandlungen mit dem Verkäufer geklärt und im LoI bzw. im Kaufvertrag festgelegt werden, um Einigkeit über die Entscheidung für oder gegen eine freiwillige Anmeldung zu gewährleisten. Darüber hinaus sollte der LoI bzw. der Kaufvertrag ausdrücklich festlegen, ob die Freigabe durch das CFIUS eine aufschiebende Bedingung für das Closing ist und welche Partei bestimmte Risiken im Zusammenhang mit der CFIUS-Prüfung tragen soll. Unter anderem sollte der Käufer sicherstellen, dass er keine allgemeine Verpflichtung eingeht, etwaige von dem CFIUS verlangte Bedingungen (die sich durchaus negativ auf den Wert der Akquisition für den Käufer auswirken können), zu akzeptieren. Nach Anmeldung einer geplanten Transaktion kann das CFIUS innerhalb von 30 Tagen Bedenken über die Transaktion äußern bzw. weitere Informationen anfordern, was zu einer Verlängerung der Frist um max. weitere 45 Tage führt. Nach Abschluss der Prüfung kann das CFIUS die Transaktion bedingungslos oder unter der Bedingung der Unterzeichnung eines so genannten Mitigation Agreement freigeben. Sollte das CFIUS die Transaktion für grundsätzlich problematisch halten, kann es dem US-Präsidenten empfehlen, sie zu untersagen. Dies kann der Präsident tun, wenn er überzeugt ist, dass der ausländische Käufer auf eine Weise handeln könnte, die die nationale Sicherheit der USA zu beeinträchtigen droht. Die CFIUS-Prüfung fokussiert sich auf (1) die Relevanz der Geschäftstätigkeit der Zielgesellschaft für die nationale Sicherheit und (2) die Art des Käufers. Laut einer vom CFIUS veröffentlichten Übersicht der bislang von ihm geprüften Transaktionen, bei denen eine Relevanz der Target-Geschäftstätigkeit für die nationale Sicherheit gegeben war, decken diese ein breites Spektrum an Branchen und Geschäftstätigkeiten ab. Man darf bei der Erwägung einer freiwilligen Anmeldung einer Transaktion nicht davon ausgehen, dass Transaktionen in Bereichen ohne unmittelbaren Bezug zum US-Militär grundsätzlich als unproblematisch zu sehen sind. Vielmehr sind beispielsweise oft Geschäftsbeziehungen der Zielgesellschaft mit der US-Regierung (bzw. mit Bundesstaaten oder Gemeinden) oder der Zugang der Zielgesellschaft zu geheimen Informationen entscheidend. Die Branchen, in denen das CFIUS in der Vergangenheit eine Relevanz für die nationale Sicherheit gesehen hat, schließen u.a. Consulting, Computertechnologie (Hardware und Software), Telekommunikation, Energie, Rohstoffe, Industrieprodukte, Infrastruktur, Halbleiterherstellung, Kryptographie, Datenschutz, Internetsicherheit, Netzwerküberwachung, Schifffahrt, Flugverkehr, Hafenbetrieb, verschiedene Finanzdienstleistungen sowie Forschung, Entwicklung, Herstellung und Vertrieb von Produkten, die Ausfuhrbeschränkungen unterliegen, ein. 7

8 Sollte man ein Akquisitionsvehikel in den USA gründen? Falls ja, welche Rechtsform ist vorzuziehen und in welchem Bundesstaat sollte man das Vehikel gründen? Der Erwerb eines US-Unternehmens durch ein deutsches Unternehmen erfolgt meist mittelbar durch eine in den USA ansässige 100%-ige Tochtergesellschaft ein so genanntes Akquisitionsvehikel. Sofern der Käufer über keine geeignete Tochtergesellschaft in den USA verfügt, sollte das Akquisitionsvehikel im Zusammenhang mit der Transaktion gegründet werden. Warum sollte ein US-Akquisitionsvehikel benutzt werden? Es bestehen drei wesentliche Vorteile bei der Verwendung eines Akquisitionsvehikels in den USA: die deutsche Muttergesellschaft ist besser gegen eventuelle Verbindlichkeiten des US- Zielunternehmens geschützt die Transaktion kann oft schneller und einfacher durchgeführt werden und die Verwendung eines Akquisitionsvehikels führt oft unter steuerlichen Gesichtspunkten zu einer effi zienteren Finanzierung der Transaktion, da die anfallenden Zinsen im Zusammenhang mit einer Fremdfinanzierung der Akquisition durch die US-Tochtergesellschaft die zu versteuernden Erträge der Zielgesellschaft nach dem Closing verringern können. Welche Rechtsform ist vorzuziehen? Die am häufigsten gewählten Rechtsformen in den USA sind Limited Liability Companies (LLC, in etwa vergleichbar mit einer deutschen GmbH) sowie Corporations (in etwa vergleichbar mit einer deutschen AG). Nach dem Recht der meisten US-Bundesstaaten gewährt sowohl eine LLC als auch eine Corporation ihren Gesellschaftern angemessenen Schutz vor Schulden und sonstigen Verbindlichkeiten der Gesellschaft. Insgesamt gesehen bietet die LLC größere Flexibilität bei der Ausgestaltung der Verhältnisse zwischen den Gesellschaftern, so dass die LLC insbesondere in den Fällen attraktiv ist, in denen mehrere Gesellschafter mit unterschiedlichen wirtschaftlichen und stimmrechtsbezogenen Interessen vorhanden sind. Auch eine Corporation kann unterschiedlichen Eigentümerinteressen Rechnung tragen, dies kann jedoch aufgrund der relativ rigiden Strukturierung der Beteiligungen aufwendiger in der Umsetzung sein. Bei der Gründung einer 100%-igen Tochtergesellschaft durch eine deutsche Muttergesellschaft sind die gesellschaftsrechtlichen Unterschiede zwischen einer LLC und einer Corporation meist weniger ausschlaggebend als steuerliche Überlegungen, da eine LLC und eine Corporation nach dem Bundesertragsteuerrecht unterschiedlich behandelt werden. Die Corporation unterliegt grundsätzlich der US-Besteuerung, während eine LLC für steuerliche Zwecke eine Durchlaufgesellschaft ist. Dies bedeutet, dass die US-Steuer auf den Ertrag der LLC anteilig bei ihren Gesellschaftern (und nicht auf der Ebene der LLC) anfällt. Eine deutsche Gesellschaft wird daher in den meisten Fällen für ihren Eintritt in den US-Markt die Rechtsform einer Corporation wählen, denn dadurch kann verhindert werden, dass die deutsche Muttergesellschaft unmittelbar der US-Besteuerung unterliegt. 8 Der Unternehmenskauf in den USA

9 In welchem Bundesstaat sollte man das Vehikel gründen? Anders als in Deutschland gibt es in den USA kein einheitliches Gesellschaftsrecht auf Bundesebene. Vielmehr hat jeder der 50 Bundesstaaten sein eigenes Gesellschaftsrecht. Das Akquisitionsvehikel muss nicht in demselben Bundesstaat gegründet werden, in dem sich der Sitz des Zielunternehmens befindet. Dies ist sogar eher selten der Fall. So sind ca. 60 % der größten Unternehmen in den USA nach dem Recht des Bundesstaates Delaware errichtet, unabhängig davon, wo das Unternehmen hauptsächlich tätig bzw. sein Vermögen belegen ist. Außerdem besteht keine Verpflichtung, ein Büro in dem Gründungsstaat zu unterhalten; die Bestellung eines Zustellungsbevollmächtigten für den Fall einer Rechtsstreitigkeit ist ausreichend. Dies kann von einem entsprechenden Dienstleistungsunternehmen gegen eine geringe jährliche Gebühr übernommen werden. Wir empfehlen unseren ausländischen Mandanten häufig entweder Delaware oder New York als Gründungsstaat, wenn nicht zwingende Gründe dagegen sprechen. Sowohl Delaware als auch New York blicken auf eine lange Geschichte als bevorzugte Gründungsstaaten für Gesellschaften zurück, nicht zuletzt aufgrund ihres bewährten Gesellschaftsrechts und der zahlreichen Präzedenzfälle mit einer hohen Vorhersehbarkeit bei der Durchsetzung von Verträgen und dem Ausgang von Rechtsstreitigkeiten. Dagegen existieren in anderen Bundesstaaten nur bedingt aussagekräftige Urteile zu konfliktträchtigen Themengebieten. Ein weiterer Nachteil dieser Bundesstaaten ist zudem der Mangel an erfahrenen Richtern in diesen Bereichen. Außerdem bieten sowohl Delaware als auch New York, aufgrund der großen Zahl von Unternehmensgründungen, effi ziente Verfahren für die Gründung und Handhabung von Gesellschaften an. Dadurch kann der Gründungsvorgang schneller durchgeführt werden und etwaige Änderungen der Gründungsdokumente lassen sich zügig umsetzen. Auch führt die Gründung des Akquisitionsvehikels in einem Bundesstaat, in dem sich weder der Sitz der Zielgesellschaft noch deren Vermögenswerte befinden, nicht unbedingt zu einer wesentlichen Erhöhung der Steuerlast des Käufers. Die meisten Bundesstaaten, einschließlich Delaware und New York, erheben keine Sales Tax (entspricht in etwa der deutschen Mehrwertsteuer, die in dieser Form in den USA nicht existiert), wenn der einzige Bezug zum betreffenden Bundesstaat darin liegt, dass dieser als Gründungsstaat für das Akquisitionsvehikel fungiert. Vielmehr fallen in Delaware und New York, sofern diese nur Gründungsstaat sind und kein anderer Bezug vorhanden ist, nur moderate jährliche Steuern an. 9

10 Wie geht man am besten mit den US-Mitarbeitern um? Der Umgang mit den Arbeitnehmern der Zielgesellschaft vor und nach Vollzug der Akquisition ist oft ein schwieriges Thema für nicht-amerikanische Käufer. Im Rahmen eines Share Deal übernimmt der Käufer automatisch sämtliche Mitarbeiter der Zielgesellschaft und muss typischerweise gewünschte Änderungen beim Mitarbeiterkreis nach dem Closing durch Entlassungen o.ä. auf eigene Kosten und Risiken durchführen. Im Falle eines Asset Deal ist der Käufer nicht gesetzlich verpflichtet, die Mitarbeiter des erworbenen Geschäfts zu übernehmen bzw. weiterhin zu beschäftigen. Die Anzahl der zu übernehmenden Mitarbeiter bzw. deren Behandlung nach dem Closing ist im Falle eines Asset Deal Verhandlungssache. Im Regelfall möchte der Verkäufer, dass der Käufer möglichst viele (wenn nicht alle) Mitarbeiter übernimmt und sich verpflichtet, ihnen nach dem Closing eine mindestens gleichwertige Vergütung (einschließlich Bonus-Pläne usw.) zu gewähren wie sie sie vom Verkäufer vor dem Closing erhielten. Sollte der Käufer eine solche Verpflichtung eingehen, muss er oft vor dem Closing entsprechende Bonuspläne und sonstige Benefi ts (wie so genannte 401(k)- Sparpläne) aufsetzen, falls diese noch nicht vorhanden sind. Über diese Themen hinaus ist die Kommunikation mit den Mitarbeitern des Zielunternehmens vor und nach dem Closing für den Erfolg der Akquisition entscheidend, da US-Arbeitnehmer aus kulturellen und rechtlichen Gründen oft weniger stark an den Arbeitgeber gebunden sind als Arbeitnehmer in anderen Ländern. Daher besteht ein nicht unerhebliches Risiko, dass wichtige Mitarbeiter des Zielunternehmens nach Bekanntgabe oder Vollzug der Akquisition das Unternehmen verlassen, was zumindest kurzfristig zu einer Verringerung des wirtschaftlichen und strategischen Werts der Akquisition für den Käufer führen kann. Aus diesen Gründen sollte der Käufer sicherstellen, dass die Parteien sich im Kaufvertrag auf einen gut durchdachten Plan für die Kommunikation und den sonstigen Umgang mit den Mitarbeitern des Zielunternehmens einigen. Die meisten Mitarbeiter in den USA haben keine schriftlichen Arbeitsverträge und werden als Mitarbeiter at-will angesehen, d.h. sie können jederzeit ohne Angabe von Gründen ihr Arbeitsverhältnis fristlos kündigen. Außerdem sind aufgrund der hohen Mobilität von US-Arbeitnehmern die Barrieren für einen Arbeitsplatzwechsel niedrig (wobei die Arbeitnehmermobilität durch die steigende Arbeitslosenquote und allgemeine wirtschaftliche Verunsicherung in den USA als Folge der konjunkturellen Krise momentan verhältnismäßig begrenzt ist). Es ist deswegen für den Käufer wichtig auszuhandeln, dass zum Zeitpunkt des Closings wirksame Dienstverträge mit den wichtigsten Mitarbeitern des Zielunternehmens vorhanden sind und dass das Bestehen solcher Verträge als aufschiebende Bedingung in den Kaufvertrag aufgenommen wird. Darüber hinaus ist es sehr wichtig, dass der Erwerber eines US-Unternehmens schnellstmöglich gute Beziehungen zu dem Management und den Arbeitnehmern aufbaut. Insbesondere ist darauf zu achten, dass die Übernahme des Unternehmens durch den Käufer sowohl der Geschäftsführung als auch den Mitarbeitern auf eine positive Weise und ohne Verzögerung kommuniziert wird. Dies geschieht am besten, indem der Käufer sofort nach dem Erwerb am neuen Standort präsent ist und regelmäßig und offen die Vorstellungen hinsichtlich der Unternehmenskultur und der Strategie für die Zukunft des Unternehmens darlegt. Nach unseren Erfahrungen ist die offene und informelle Art der Kommunikation, die von US-Managern gepflegt wird, für viele europäische Manager zunächst unüblich. Es kann gar nicht genug betont werden, wie wichtig es ist, die Unternehmenskultur und das besondere Arbeitsumfeld in den USA zu verstehen und zu berücksichtigen. Nur dadurch kann die erwartete Wertschöpfung durch die Akquisition für den Käufer erreicht werden. 10 Der Unternehmenskauf in den USA

11 Ihre Ansprechpartner James J. Black Partner, Frankfurt Tel.: Mobil: Andreas Stilcken Partner, Frankfurt Tel.: Mobil: Der Schwerpunkt der Beratungstätigkeit von James Black liegt im US-amerikanischen Kapitalmarkt- und Gesellschaftsrecht, insbesondere in den Bereichen Equity Capital Markets und Mergers & Acquisitions. Herr Black berät regelmäßig Emittenten und Investmentbanken bei europäischen Börsengängen und Kapitalerhöhungen mit und ohne Rule 144A- Komponenten sowie bei US Private Placements und Investitionen in den USA durch deutsche und internationale Unternehmen. Herr Black berät internationale Unternehmen auch bei kapitalmarktrechtlichen Fragestellungen unter dem US Securities Act und dem US Securities Exchange Act, insbesondere im Bereich US Corporate Governance und Compliance. Darüber hinaus berät er in gesellschaftsrechtlichen Fragen nach dem Recht der US-Bundesstaaten New York und Delaware. Die Tätigkeitsschwerpunkte von Andreas Stilcken sind grenzüberschreitende Mergers & Acquisitions sowie gesellschaftsrechtliche Restrukturierungen. Im Bereich M&A verfügt er über reichhaltige Erfahrung bei der Beratung von Private Equity-Fonds bei finanzierten Management Buy-Out- und Management Buy-In- Transaktionen. In Zusammenhang mit solchen Transaktionen erstreckt sich die Beratung von Herrn Stilcken auch auf alle Finanzierungsgesichtspunkte unter Einschluss verschiedener Darlehensformen. Er verfügt über umfassende Kenntnisse bei der Vertretung von amerikanischen und britischen Investoren im Zusammenhang mit dem Erwerb von Gesellschaften in Deutschland, sowohl von Konzerngesellschaften als auch von mittelständischen Unternehmen. Herr Stilcken ist regelmäßig als Berater großer ausländischer Gesellschaften in Deutschland tätig und begleitet hierbei paneuropäische Akquisitionen. Besondere Branchenkenntnisse bestehen im Bereich Automobilzulieferer, Telekommunikation und Finanzdienstleistungen. 11

12 White & Case LLP ist eine der führenden internationalen Anwaltskanzleien mit Anwälten an 35 Standorten in 24 Ländern weltweit präsent. In Deutschland hat White & Case LLP seit Jahren eine herausragende Marktstellung und verfügt über ein integriertes und zweisprachiges Team von US-Anwälten mit erheblicher Erfahrung im grenzüberschreitenden M&A-Geschäft. Unser Team von US-Anwälten in Deutschland wird durch unser Netzwerk von führenden US-Anwälten an unseren US-Standorten unterstützt, die alle Bereiche abdecken, insbesondere Gebiete wie Steuerrecht, gewerblicher Rechtsschutz, Umweltrecht, Kartellrecht und Aufsichtsrecht in allen seinen für US-Akquisitionen wichtigen Ausprägungen. Berlin Kurfürstendamm Berlin Phone: Fax: Düsseldorf Graf-Adolf-Platz Düsseldorf Phone: Fax: Hamburg Jungfernstieg Hamburg Phone: Fax: München Maximilianstraße München Phone: Fax: Frankfurt Bockenheimer Landstraße Frankfurt am Main Phone: Fax: ABU DHABI ALMATY ANKARA BERLIN BRATISLAVA BRÜSSEL BUDAPEST BUKAREST DÜSSELDORF FRANKFURT GENF HAMBURG HELSINKI HONG KONG ISTANBUL JOHANNESBURG LONDON LOS ANGELES MEXIKO STADT MIAMI MOSKAU MÜNCHEN NEW YORK PALO ALTO PARIS PEKING PRAG RIAD SÃO PAULO SHANGHAI SINGAPUR STOCKHOLM TOKIO WARSCHAU WASHINGTON, DC Worldwide. For Our Clients. White & Case LLP ist eine in den USA nach dem Recht des Staates New York gegründete Limited Liability Partnership. Nach dem Recht des Staates New York ist eine persönliche Haftung der einzelnen Partner beschränkt. Juni 2009