Die Beurteilung von Fusionen kollektiv marktbeherrschender Unternehmen im schweizerischen und europäischen Wettbewerbsrecht

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1 Schweizer Schriften zum Handels- und Wirtschaftsrecht Herausgegeben von Prof. Dr. Peter Forstmoser Band 227 Die Beurteilung von Fusionen kollektiv marktbeherrschender Unternehmen im schweizerischen und europäischen Wettbewerbsrecht Von Dr. Eliane E. Ganz Rechtsanwältin, LL.M. Schulthess O 2004

2 Abkürzungsverzeichnis Verzeichnis der Kurzbezeichnungen Literaturverzeichnis Fallsammlung XI XIII XV XXV A. Einführung 1 B. Wirtschaftstheoretischer Hintergrund zur Marktform des Oligopois 9 I. Definition des Oligopois 9 II. Das Problem oligopolistischer Märkte 10 III. Oligopoltheorien Statische Oligopoltheorie Das spieltheoretische Oligopolmodell Die evolutorische Spieltheorie 23 IV. Die wirtschaftstheoretische Erfassung der Auswirkungen von Zusammenschlüssen in oligopolistischen Märkten Koordinierte Effekte Unilaterale Effekte Auswirkungen von Zusammenschlüssen nach dem Cournot-Oligopol-Modell in einem homogenen Produktmarkt Auswirkungen von Zusammenschlüssen nach dem Bertrand-Oligopol-Modell in einem Markt mit unterschiedlichen Produkten 28 V. Lehren aus den Oligopoltheorien 29 C. Der Begriff der «kollektiven Marktbeherrschung» 33 I. Definitionen «kollektiver Marktbeherrschung» - eine Übersicht über das diesbezügliche case law der EU sowie der Schweiz Case law der EU Definition einer marktbeherrschenden Stellung in United Brands v. Kommission Anfängliche Ablehnung einer Oligopolkontrolle unter Art. 82 EGV in Hoffmann-la Röche v. Kommission Anerkennung des Konzepts der kollektiven Marktbeherrschung unter Art. 82 EGV in Socielä Italiana Vetro v. Kommission Präzisierung in Almelo Leitentscheidung für kollektive Marktbeherrschung unter der FKVO: Nestle/Perrier 37

3 1.6. Bestätigung der grundsätzlichen Anwendbarkeit der FKVO auf kollektiv marktbeherrschende Unternehmen durch den EuGH in Französische Republik v. Kommission Präzisierung der Bedeutung der kollektiven Marktbeherrschung unter Art. 82 EGV in Compagnie Maritime Beige Erste Untersagung eines Zusammenschlusses aufgrund kollektiver Marktbeherrschung durch ein europäisches Gericht in Gencor v. Kommission Umstrittene Definition kollektiver Marktbeherrschung in Airtours/First Choice Klarstellung betreffend der notwendigen Bedingungen koordinierter Effekte durch das EuG in Airtours v. Kommission Case law der Schweizerischen Wettbewerbskommission Grundsätzliche Anerkennung des Konzepts der kollektiven Marktbeherrschung im Rahmen der Zusammenschlusskontrolle in Revisuisse Price Waterhouse/STG-Coopers & Lybrand Der Entscheid UBS/SBV Präzisierung der Definition der kollektiven Marktbeherrschung im Entscheid Bell AG/SEG-Poulets AG und erstmalige Bejahung des Vorliegens kollektiver Marktbeherrschung 48 II. Die Unterscheidung zwischen stillschweigender Koordination/bewusstem bzw. reinem Parallelverhalten und abgestimmter Verhaltensweise Im europäischen Recht Im schweizerischen Recht 51 III. Unterschiedliche Zielsetzungen Im europäischen Recht zwischen Art. 82 EGV und der FKVO betreffend kollektive Marktbeherrschung Im schweizerischen Recht zwischen Art. 7 KG und Art. 10 KG betreffend kollektive Marktbeherrschung 53 IV. Erste Schlussfolgerungen aus der Rechtsprechung in Bezug auf die Definition kollektiver Marktbeherrschung und einige kritische Bemerkungen dazu 53 D. Die Entstehung oder Verstärkung einer kollektiv marktbeherrschenden Stellung durch Fusionen 61 I. Einige Vorbemerkungen zum Begriff «Fusion» 61 a) In der europäischen Fusionskontrollverordnung 61 b) Im schweizerischen Kartellgesetz 65 II. Die Begründung oder Verstärkung kollektiver Marktbeherrschung 69 a) In der europäischen Fusionskontrollverordnung 69 b) Im schweizerischen Kartellrecht 72 VI

4 III. Erhebliche Behinderung wirksamen Wettbewerbs 73 a) In der europäischen Fusionskontrollverordnung 73 b) Im schweizerischen Kartellrecht 75 IV. Analyse der einzelnen Beurteilungskriterien bei Zusammenschlüssen zur Feststellung von kollektiv marktbeherrschenden Unternehmen Die Marktstruktur Die Abgrenzung zwischen den Mitgliedern des Oligopois und den «fringe» Unternehmen 83 a) Wirtschaftlicher Hintergrund 83 Kommission und Gerichte 84 Wettbewerbskommission Marktkonzentration 86 a) Wirtschaftlicher Hintergrund 86 Kommission und Gerichte 87 Wettbewerbskommission Marktanteile im Laufe der Zeit 92 a) Wirtschaftlicher Hintergrund 92 b) Die Wettbewerbspraxis des EuGH 92 Wettbewerbskommission Anzahl der in einem Markt befindlichen Mitglieder eines Oligopois 93 a) b) c) Wirtschaftlicher Hintergrund Die Wettbewerbspraxis der Europäischen Kommission und Gerichte Die Wettbewerbspraxis der Schweizerischen Wettbewerbskommission 2. Die Marktcharakteristika 2.1. Produkthomogenität a) Wirtschaftlicher Hintergrund b) Die Wettbewerbspraxis der Europäischen Kommission und Gerichte 99 Wettbewerbskommission Geringes Marktwachstum 100 a) Wirtschaftlicher Hintergrund 100 Kommission und Gerichte 102 Wettbewerbskommission Geringe Preiselastizität/Nachfrageelastizität 104 a) Wirtschaftlicher Hintergrund 104 Kommission und Gerichte VII

5 Wettbewerbskommission Symmetrien zwischen den Wettbewerbern 107 a) Wirtschaftlicher Hintergrund 107 Kommission und Gerichte 109 Wettbewerbskommission Markttransparenz 111 a) Wirtschaftlicher Hintergrund 111 Kommission und Gerichte 114 Wettbewerbskommission Marktzutrittsschranken/Marktaustrittsschranken 118 a) Wirtschaftlicher Hintergrund 118 Kommission und Gerichte 121 Wettbewerbskommission Fehlen ausgleichender Marktmacht der Marktgegenseite 125 a) Wirtschaftlicher Hintergrund 125 Kommission und Gerichte 126 Wettbewerbskommission Geringe Innovationsrate 128 a) Wirtschaftlicher Hintergrund 128 Kommission und Gerichte 129 Wettbewerbskommission Kapazitätsüberschuss 130 a) Wirtschaftlicher Hintergrund 130 Kommission und Gerichte 131 Wettbewerbskommission Strukturelle und geschäftliche Verbindungen 133 a) Wirtschaftlicher Hintergrund 133 Kommission und Gerichte 134 Wettbewerbskommission Multimarktbeziehungen 138 a) Wirtschaftlicher Hintergrund 138 Kommission und Gerichte 139 VIII

6 Wettbewerbskommission Sanktionsmechanismus a) Wirtschaftlicher Hintergrund Kommission und Gerichte Wettbewerbskommission Das! Vlass und die Natur des Wettbewerbes in der Vergangenheit a) Wirtschaftlicher Hintergrund Inhaltsverzeichnis Kommission und Gerichte 145 Wettbewerbskommission Ausgleichende Vorteile 147 a) Im EU-Wettbewerbsrecht Effizienzvorteile Industriepolitische Abwägungsklausel gesetzliche Grundlage Wettbewerbliche Abwägungsklausel Gesetzliche Grundlage Die Wettbewerbspraxis der Europäischen Kommission Soziale und wirtschaftliche Überlegungen (Kohäsionseinwand) Gesetzliche Grundlage Die Wettbewerbspraxis der Europäischen Kommission und des EuGH Die Sanierungsfusion Gesetzliche Grundlage Die Wettbewerbspraxis der Europäischen Kommission und des EuGH 154 b) Im schweizerischen Wettbewerbsrecht Gesamtmarktbetrachtung Marktentwicklung und Stellung im internationalen Wettbewerb Sanierungsfusion Gesetzliche Grundlage Praxis der Wettbewerbskommission Ausnahmsweise Zulassung aus überwiegenden öffentlichen Interessen 164 V. Klassifizierung der einzelnen Marktkriterien 165 E. Rechtsfolgen von kollektiver Marktbeherrschung 175 I. Im Wettbewerbsrecht der EU Gesetzliche Rechtsfolgen, deren Rechtsgrundlagen und Ziele Strukturverändernde und verhaltensbezogene Zusagen Änderungsfristen 180 IX

7 4. Widerruf, Entflechtung, Bussgelder und Zwangsgelder Zivilrechtliche Folgen 183 II. Im Wettbewerbsrecht der Schweiz Gesetzliche Rechtsfolgen, deren Rechtsgrundlagen und Ziele Strukturverändernde und verhaltensbezogene Zusagen Wiederherstellung wirksamen Wettbewerbs, Verwaltungs- und Strafsanktionen Zivilrechtliche Folgen 190 F. Kritische Würdigung der bisherigen Rechtsprechung 193 I. Der Kommissionsentscheid in Airtours/First Choice und einige Überlegungen, ob sich darin eine neue Methode zur Prüfung der kollektiven Marktbeherrschung widerspiegelt. 193 II. III. IV. Der Entscheid des EuG in Airtours v. Kommission und seine Bedeutung für die Feststellung kollektiver Marktbeherrschung Klarstellung des der kollektiven Marktbeherrschung zugrundeliegenden Konzeptes? Präzisierung des anzuwendenden Prüfungsstandards Erfolgt weiterhin eine Zwei-Stufen-Prüfung? Die Notwendigkeit des Vorliegens eines wirksamen Sanktionsbzw. Abschreckungsmechanismus Bedeutung der Neuerungen des Airtours Urteils 206 Einige kritische Überlegungen, ob kollektive Marktbeherrschung auch unilaterale Effekte erfassen sollte im Rahmen der geltenden Zusammenschlusskontrolle nach Art. 2 Abs. 3 FKVO 207 Zusammenfassung des Status quo der kollektiven Marktbeherrschung unter der geltenden FKVO unter kritischer Würdigung desselben 211 V. Zusammenfassung des Status quo der kollektiven Marktbeherrschung im schweizerischen Wettbewerbsrecht 219 G. Die mögliche Zukunft der Kontrolle von Zusammenschlüssen in oligopolistischen Märkten 223 I. Im europäischen Wettbewerbsrecht Übergang vom Marktbeherrschungstest zum «substantial lessening of competition» Test? Berücksichtigung von Effizienzen 233 II Im schweizerischen Wettbewerbsrecht 234 III. Weltkartellrecht 235 H. Schlussfolgerung 237

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