Vernehmlassung Revision der Bekanntmachung über Vertikalabreden

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1 Verband der Industrie- und Dienstleistungskonzerne in der Schweiz Fédération des groupes industriels et de services en Suisse Federation of Industrial and Service Groups in Switzerland 31. Oktober 2006 Wettbewerbskommission Monbijoustr Bern Vernehmlassung Revision der Bekanntmachung über Vertikalabreden Sehr geehrte Damen und Herren Mit Datum vom 5. September 2006 haben Sie den Entwurf einer Revision der Bekanntmachung über die wettbewerbsrechtliche Behandlung vertikaler Abreden in die Vernehmlassung gegeben. Fristgerecht möchten wir zum Revisionsvorhaben wie folgt Stellung nehmen. Einleitende Bemerkungen Unser Verband hat sich bereits anlässlich der parlamentarischen Debatte zur Revision des Kartellgesetzes dafür ausgesprochen, dass eine Vermutung für die Beseitigung des Wettbewerbs bei vertikalen Abreden in das Kartellgesetz aufgenommen wird und den Wortlaut von Art. 5 Abs. 4 KG, in der Fassung wie er schliesslich vom Parlament verabschiedet wurde, klar unterstützt. Wir haben es einerseits als richtig erachtet, dass mit der neuen gesetzlichen Regelung die marktabschottend wirkenden vertikalen Abreden ins Visier genommen werden. Anderseits sollte mit dem schliesslich verabschiedeten Wortlaut von Art. 5 Abs. 4 KG aber auch sichergestellt sein, dass das schweizerische Kartellrecht Vertikalabreden nicht restriktiver behandelt als die Kartellrechtsordnungen der EU und der USA. Die zur Vernehmlassung unterbreitete Revision der Bekanntmachung über Vertikalabreden will einerseits die erwähnte neue Vermutung zur Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs gemäss Art. 5 Abs. 4 KG konkretisieren, anderseits die in der geltenden Bekanntmachung über Vertikalabreden vom 18. Februar 2002 enthaltenen Kriterien zur Erheblichkeit von vertikalen Wettbewerbsabreden (Art. 5 Abs. 1 KG) und zur Rechtfertigung der wirtschaftlichen Effizienz (Art. 5 Abs. 2 KG) neu fassen. Insbesondere strebt die Wettbewerbskommission eine Harmonisierung mit dem EU-Wettbewerbsrecht an. Dieses Ziel wird mit dem vorgelegten Entwurf indessen verfehlt. Die zur Vernehmlassung unterbreitete Revision der Bekanntmachung schlägt in verschiedener Hinsicht Verschärfungen vor, die, verglichen mit dem EU-Recht, zu einem strengeren Schweizer Recht führen würden und somit über den Rahmen einer Harmonisierung hinausgehen. Würde am Vorschlag festgehalten, hätte dies zur Folge, dass schweizerische Unternehmen im Vergleich zu EU-Unternehmen benachteiligt würden und sich eine erhebliche Unsicherheit aufgrund der unterschiedlichen Rechtslagen in der Schweiz und der EU ergäbe. Wir sind daher der Ansicht, dass die vorgeschlagene Konkretisierung von Art. 5 Abs. 4 KG zumindest zum Teil über den Willen und die Absicht des Gesetzgebers hinausgeht und Postfach 402, 3000 Bern 7 Nägeligasse 13, 3011 Bern Tel. +41 (0) Fax +41 (0) sh@swissholdings.ch

2 Swissholdings 2 Vertikalabreden in der Auslegung der revidierten Bekanntmachung strenger behandelt würden als unter EU-Recht. Dementsprechend beantragen wir eine umfassende Überarbeitung des Bekanntmachungsentwurfs mit dem Ziel einer besseren Harmonisierung mit geltendem EU-Recht. Aus Sicht der Praxis würden wir es zudem begrüssen, wenn die Bekanntmachung noch übersichtlicher und einfacher verständlich ausgestaltet werden könnte. Das Bedürfnis der Anwender ist, ohne grossen Aufwand erkennen zu können, welche die Kriterien zur Annahme der gesetzlichen Vermutungstatbestände sind, wie die Vermutungstatbestände widerlegt werden können, bei welchen qualitativen und quantitativen Kriterien von einer Erheblichkeit der Abrede auszugehen ist und mit welchen qualitativen und quantitativen Argumenten Wettbewerbsabreden gerechtfertigt werden. So wäre es begrüssenswert, wenn die Bekanntmachung explizit erwähnen würde, wie die Vermutung gemäss Art. 5 Abs. 4 KG widerlegt werden kann (und nicht nur wie sie nicht widerlegt werden kann). Im einzelnen haben wir zum Revisionsentwurf die folgenden Bemerkungen. A. Begriffe (Ziff. 1 9) B. Regeln Ziff. 10 Ziff. 11(I) a) Der im 2. Satz enthaltene Verweis, dass Preisempfehlungen eine Preisfixierung darstellen können, ist zu generell formuliert. Danach könnten die bislang in der Schweiz zulässigen unverbindlichen Preisempfehlungen gegen Art. 5 Abs. 4 KG verstossen und auch Empfehlungen für Höchstpreise als schädliche Preisfixierungen qualifiziert werden. Mit dem erklärten Ziel der Harmonisierung des Schweizer Recht mit dem EU-Recht ist eine solche Formulierung nicht zu vereinbaren. Nach Art. 4 lit. a) der Vertikal-GVO und den dazugehörigen Leitlinien für vertikale Beschränkungen (dort Rn. 47 und 225) sind nur Fest- oder Mindestpreise verboten, während (unverbindliche) Empfehlungen für Höchstpreise nicht als Preisfixierung gelten. Nach Rn. 47 der Leitlinien ist beispielsweise eine Liste mit Preisempfehlungen oder Preisobergrenzen, die der Lieferant dem Käufer übergibt, für sich genommen nicht als Tatbestand anzusehen, der eine vertikale Preisbindung bewirkt. U.a. auch aufgrund dieser Rechtslage in der EU wurden denn auch Abreden über Höchstpreise unter Art. 5 Abs. 4 KG explizit nicht erfasst. Warum die Wettbewerbskommission den erwähnten 2. Satz überhaupt vorschlägt, ist nicht klar. Wie sie selbst festhält, ist eine formell Preisempfehlung genannte Abrede, die materiell wie eine Preisbindung wirkt, eben keine Preisempfehlung mehr, sondern eine Preisfixierung. Solche Abreden sind aber bereits vom 1. Satz von Ziff. 11 (I) lit. a erfasst, so dass es des neuen 2. Satzes gar nicht mehr bedarf. Wir beantragen daher, dass Ziff. 11 (I) lit. a 2. Satz ersatzlos gestrichen wird und das Konzept der Preisempfehlung/-bindung in Abschnitt A der Bekanntmachung erläutert wird. Wird ein Verweis auf Preisempfehlungen in Ziff. 11 belassen, so beantragen wir eventualiter, dass er, analog dem vorgeschlagenen Wortlaut zu Ziff. 14 (IV) a), folgendermassen einzuschränken ist: sofern sich diese als Folge der Ausübung von Druck oder der Gewährung von Anreizen durch eine Vertragspartei tatsächlich wie Fest- oder Mindestverkaufspreise auswirken.

3 Swissholdings 3 Ziff. 11 (II) Auch diese Bestimmung geht über das EU-Recht hinaus und erscheint uns auch sachlich nicht gerechtfertigt. Es ist notorisch und sowohl in der Schweiz (vgl. u.a. Dietrich/Saurer, Ist eine Marke ein Markt?, sic! 7/2001 S. 593ff. und dort zitierte Literatur) als auch in der EU (vgl. nachstehend) anerkannt, dass wettbewerbsschädigende Wirkungen von vertikalen Abreden ausgeschlossen sind, wenn wirksamer Wettbewerb zwischen den Marken (Interbrand- Wettbewerb) besteht. Dies, weil wirksamer Interbrand-Wettbewerb sich disziplinierend auf vertikale Abreden auswirkt, indem die Vertragspartner gezwungen sind, die Kostenvorteile ihrer vertikalen Koordination an die Endverbraucher weiterzugeben. Vertikale Vereinbarungen beschränken zunächst nur den Intrabrand-Wettbewerb, also den Wettbewerb zwischen den Händlern innerhalb einer Marke. Dagegen spornen vertikale Vereinbarungen regelmässig den Interbrand-Wettbewerb an, also den Wettbewerb verschiedener Marken, da sie ein wirksames Mittel der Marktdurchdringung darstellen. Vertikale Vereinbarungen fördern den Interbrand-Wettbewerb, sie können den Intrabrand-Wettbewerb jedoch auch beschränken, was dann der Fall ist, wenn der Lieferant über Marktmacht verfügt. Die einzig negative Auswirkung, die von einer vertikalen Vereinbarung ausgehen kann, ist somit die Beschränkung des Intrabrand-Wettbewerbs. Wenn aber der Nachweis von Intrabrand- Wettbewerb erbracht ist, dann kann von der vertikalen Vereinbarung auch keine Wettbewerbsbeschränkung ausgehen. Daher macht die vorgeschlagene Bestimmung logisch betrachtet keinen Sinn. Die EU-Kommission hat in ihrem Grünbuch zu Vertikalabreden sehr einprägsam dargelegt, dass ein wirksamer Interbrand-Wettbewerb Beschränkungen des Intrabrand-Wettbewerbs infolge vertikaler Abreden auszugleichen vermag. So heisst es im Abschnitt über die ökonomische Analyse vertikaler Beschränkungen: Ein Gesichtspunkt sticht besonders hervor. In der heutigen Wirtschaftswissenschaft wird die Bedeutung der Marktstruktur für den Wettbewerbseffekt vertikaler Beschränkungen betont. Je heftiger der Wettbewerb zwischen einzelnen Maken, desto wahrscheinlicher ist es, dass die wettbewerbsverschärfenden und effizienzfördernden Auswirkungen vertikaler Beschränkungen deren etwaige wettbewerbshemmenden Auswirkungen wettmachen. Anders liegt der Fall, wenn der Wettbewerb zwischen Marken schwach ist und erhebliche Zutrittsschranken bestehen. (Grünbuch, Rz. 54) An anderer Stelle führt die Kommission aus: In wettbewerbspolitischer Hinsicht ist es geboten, die Ergebnisse der ökonomischen Analyse in wirksame Instrumente umzusetzen [...]. Ein Faktor ist, wie die ökonomische Analyse ergab, von entscheidender Bedeutung: der Grad des Wettbewerbs zwischen Marken. Der Wettbewerbseffekt, den vertikale Beschränkungen unter dem Strich haben, hängt von dem durch die gegebene Marktstruktur bedingten Mass an Wettbewerb auf Distributions- und Produktionsebene ab. (Grünbuch, Rz. 65) Vor diesem Hintergrund ist nicht nachzuvollziehen, weshalb sich die Wettbewerbskommission in ihrer Bekanntmachung gegen das vorherrschende ökonomische Verständnis der Effektivität des Interbrand-Wettbewerbs richtet. Die vorgeschlagene Bestimmung verankert letztlich die Formel eine Marke gleich ein Markt, was, wie dargelegt, weder sachlich noch sonst wie gerechtfertigt ist. Wir beantragen daher Streichung von Ziff. 11 (II). Ziff. 12

4 Swissholdings 4 Ziff. 13 (II) Hier geben wir zu bedenken, dass die EU-Kommission in ihren Leitlinien zur Vertikal-GVO die kumulative Wirkung mehrerer gleichzeitig angewandter Systeme des selektiven Vertriebs grosszügiger beurteilt. So gehen die Leitlinien (Mitteilung der Kommission, Leitlinien für vertikale Beschränkungen, ABl. C 291, S. 1ff., Rn. 189) davon aus, dass ein kumulativer Effekt unwahrscheinlich ist, wenn solche Systeme weniger als 50% des Marktes abdecken. Selbst wenn diese Marktabdeckungsquote überschritten wird, dürften, so die Kommission, keine Probleme auftreten, solange die Summe der Marktanteile der fünf grössten Lieferanten einen Wert von weniger als 50% ergibt. Wir beantragen daher, dass die relevante Marktanteilsschwelle für mehrere nebeneinander bestehende Vereinbarungen auf 50% angehoben wird. Ziff. 14 (III) Der Marktanteilsschwellenwert muss, entsprechend dem EU-Recht, konsequent übernommen werden. Unter Ziff. 13 (III) fallende Abreden, die keine erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken, sollen durchwegs und nicht nur in der Regel als gerechtfertigt gelten. Wir beantragen daher Streichung von in der Regel. Ziff. 14 (IV) Wie bereits unter Ziff. 14 (III) erwähnt, muss die Marktanteilsschwelle konsequent angewendet werden, analog zum EU-Recht. Es ist daher nicht einsichtig, warum ein Ermessensspielraum betr. der Rechtfertigung von Abreden bestehen soll. Wir beantragen daher folgenden Wortlaut: nicht mehr als 30%, sind Abreden gemäss Ziffer 12 bei Vorliegen folgender Konstellationen gerechtfertigt: Ziff. 14 (IV) a) Nach der Systematik von Art. 5 KG kann sich die Frage der Rechtfertigung nur für solche Abreden stellen, die den Wettbewerb nach Art. 5 Abs. 1 KG erheblich beeinträchtigen. Dem Entwurf der Bekanntmachung ist nun nirgends zu entnehmen, dass die Festsetzung von Höchstpreisen oder Preisempfehlungen den Wettbewerb erheblich beeinträchtigen können. Die diesbezüglich relevante Ziff. 12 (I) a) bezieht sich richtigerweise nur auf die Festsetzung von Fest- oder Mindestverkaufspreisen. Der Entwurf der Bekanntmachung geht damit selbst (zu Recht) davon aus, dass die Festsetzung von Höchstpreisen und Preisempfehlungen den Wettbewerb nicht erheblich beeinträchtigen können. Ohne erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung gibt es aber auch kein Erfordernis zur Rechtfertigung. Die vorgeschlagene Ziff. 14 (IV) a) ergibt vor diesem Hintergrund keinen Sinn und wir beantragen daher Streichung dieser Bestimmung. Ziff. 14 (IV) f) Abs. 2 Art. 5 lit. b der EU-Verordnung Nr. 2790/1999 sieht vor, dass die Nutzung und Offenlegung von nicht allgemein bekanntem Know-how zeitlich unbegrenzt möglich ist. Wir beantragen, dass die Bekanntmachung analog ergänzt wird. Ziff 14 (V) Analog zu den Leitlinien der EU muss präzisiert werden, dass den Lieferanten und Käufern, die die Marktanteilsschwelle von 30% überschreiten, im Rahmen von Art. 5 Abs. 2 KG alle Rechtfertigungen zustehen und sie damit auch die Rechtfertigungen gemäss Ziff. 14 (IV) geltend machen können. Dies geht aus dem vorgeschlagenen Wortlaut nicht genügend klar hervor und wir beantragen diesbezügliche Präzisierung. Ziff. 15

5 Swissholdings 5 Weitere Bemerkungen Wir würden es sehr begrüssen, wenn die Bekanntmachung auch Erläuterungen zur Auslegung von Art. 5 Abs. 4 KG im Hinblick auf Massnahmen gegenüber Parallelimporten enthielte. In diesem Zusammenhang wäre es für die Unternehmen auch hilfreich, Hinweise auf die Reichweite von Art. 3 Abs. 2 Satz 2 zu erhalten. Für die Möglichkeit der Stellungnahme und die wohlwollende Prüfung unserer Anliegen danken wir Ihnen, sehr geehrte Damen und Herren, bestens. Mit freundlichen Grüssen SwissHoldings Geschäftsstelle Dr. Peter Baumgartner Vorsitzender der Geschäftsleitung Fürspr. Christian Stiefel Mitglied der Geschäftsleitung sh-vernehlassg-bekanntmachung-vertikalabreden.doc