STRAFRECHT DEFINITIONEN & PROBLEME ALLGEMEINER TEIL

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1 STRAFRECHT DEFINITIONEN & PROBLEME ALLGEMEINER TEIL Vorbemerkung: Ich habe die Definitionen und Probleme mal wieder überarbeitet und um die Dateien nicht zu groß werden zu lassen, den BT jetzt in drei Dateien aufgeteilt. Außerdem habe ich natürlich auch wieder Erweiterungen, Ergänzungen und Korrekturen vorgenommen Sollte jemand einen (oder mehrere) inhaltlichen Fehler bemerken oder Unvollständigkeiten feststellen, würde ich mich über einen kurzen Hinweis freuen, damit ich das dann bei der nächsten Auflage korrigieren bzw. berücksichtigen kann. Rechtschreibfehler bitte ich grundsätzlich und immer geflissentlich zu übersehen. Ich übernehme weder eine Garantie für die Vollständigkeit noch für die Richtigkeit der gemachten Ausführungen! Nobody is perfect! Aufgabe des Strafrechts Schutzfunktion des Strafrechts: Schutz von Rechtsgütern zur Verwirklichung des Gemeinwohls & der Wahrung des Rechtsfriedens; Sicherung der elementaren Grundwerte des Gemeinschaftslebens; Erhaltung des Rechtsfriedens im Rahmen der sozialen Ordnung & das Recht im Konfliktfall gegenüber dem Unrecht durchzusetzen Rechtsgüter Lebensgüter, Sozialwerte & rechtlich anerkannte Interessen des Einzelnen o- der der Allgemeinheit, die wegen ihrer besonderen Bedeutung für die Gesellschaft Rechtsschutz genießen. Individualrechtsgüter: Leben, körperliche Unversehrtheit, persönliche Freiheit, Ehre, Eigentum, Vermögen usw. Universalrechtsgüter: Bestand des Staates & der freiheitlich-demokratischen Grundordnung, Rechtspflege, Unbestechlichkeit von Amtsträgern usw. Sinn & Zweck von Strafe 1. Absolute Straftheorien: Strafe ist rein repressiv, Zweck des Strafens besteht allein in der Wiederherstellung der Rechtsordnung, indem auf die Tat mit der Zufügung eines gerechten Übels reagiert wird. a) Sühnetheorie: Täter versöhnt sich durch die Strafe wieder mit der Rechtsordnung (dagegen: Strafe ist erzwungen, Sühne hingegen freiwillig) b) Vergeltungstheorie: Zur Wiederherstellung der Gerechtigkeit muss auf das Unrecht eine in Dauer, Härte & Art (Kant) bzw. Wert (Hegel) gleiche Strafe folgen. 2. Relative Straftheorien: Strafe soll präventiv wirken; Ziel der Bestrafung ist die Verbrechensverhütung (dagegen: Unbestimmbarkeit des Strafmaßes). a) Generalprävention: Stärkung des Rechtsbewusstseins der Allgemeinheit (positiv) Abschreckung anderer (negativ) b) Spezialprävention: Besserung des Täters (positiv) bzw. Sicherung der Gesellschaft vor dem Täter (negativ) 3. Vereinigungstheorien (h. M.): Schuld als Benessungsfaktor der Strafe ( 46 I 1 StGB) mit dem Ziel der Wiedereingliederung (2) Zu den Straftheorien s. Momsen, JA 2004, S. 336 ff. Straftat Unrechtsgehalt - Schuldgehalt Einteilung der Delikte Strafbares Verhalten, das den Tatbestand eines Strafgesetzes verwirklicht & außerdem rechtswidrig & schuldhaft ist. Sie ist ihrem Wesen nach Rechtsguts- & Pflichtverletzung. Der Unrechtsgehalt wird durch den Erfolgsunwert der Tat & deren Handlungsunwert bestimmt. Der Erfolgsunwert umfasst die Verletzung oder Gefährdung des Schutzobjektes. Der Handlungsunwert bezieht sich auf die Art & Weise des Handlungsvollzuges, also die vorsätzliche oder fahrlässige Begehungsweise. Der Schuldgehalt ergibt sich aus dem in der Tat zum Ausdruck kommenden Gesinnungsunwert, der die fehlerhafte Einstellung zu den Verhaltensnormen der Rechtsordnung & die mangelnde Rechtsgesinnung des Täters widerspiegelt. 1. Erfolgsdelikte: Im gesetzlichen Tatbestand wird der Eintritt eines von der Tathandlung gedanklich abgrenzbaren Erfolges in der Außenwelt voraus- Defintionen Strafrecht AT 1 RA Dr. A. Paul

2 Einwilligung gesetzt (Frage nach dem ursächlichen Zusammenhang zwischen Handlung & Erfolg). 2. Tätigkeitsdelikte: Der Unrechtstatbestand wird schon durch das im Gesetz umschriebene Tätigwerden erfüllt; ein Außenwelterfolg ist nicht erforderlich. 3. Verletzungsdelikte: das in Betracht kommende Handlungsobjekt muss geschädigt werden; es muss zu einer realen Werteinbuße kommen. 4. Gefährdungsdelikte: Man unterscheidet: a) Konkrete Gefährdungsdelikte: Die Gefahr muss im Einzelfall konkret in Erscheinung getreten sein (Gefahr ist Tatbestandmerkmal) b) Abstrakte Gefährdungsdelikte: Bestimmte Verhaltensweisen sind für ein Schutzgut generell gefährlich; die Gefährlichkeit ist nicht Tatbestandsmerkmal, sondern Grund für die Existenz der Vorschrift. 5. Dauerdelikte: Die Aufrechterhaltung des widerrechtlichen Zustandes hängt vom Willen des Täters ab. Der Tatbestand wird nicht nur durch die Herbeiführung sondern durch das fortdauern Lassen erfüllt. 6. Zustandsdelikte: Der tatbestandliche Unwert besteht nur im Herbeiführen des widerrechtlichen Zustandes. 7. Begehungsdelikte: Verwirklichung des Tatbestandes durch aktives Tun. 8. Unterlassungsdelikte: Verwirklichung des Tatbestandes durch Untätigbleiben 9. Allgemeindelikte: Täter kann jedermann sein 10. Sonderdelikte: Täterkreis wird durch eine im Tatbestand umschriebene Eigenschaft des Handlungssubjekts begrenzt. a) Echte Sonderdelikte: Die besondere Subjektsqualität hat strafbegründende Wirkung. b) Unechte Sonderdelikte: Die strafschärfende Wirkung ergibt sich aus einer besonderen Eigenschaft. 11. Eigenhändige Delikte: Der Tatbestand setzt die unmittelbar eigenhändige Vornahme der Tatbestandshandlung voraus, weil der besondere Verhaltensunwert nur auf diese Weise zu realisieren ist. 12. Unternehmensdelikte: Vollendung & Versuch sind gleichgestellt ( 11 I Nr. 6 StGB) PROBLEM: Rechtliche Einordnung (Rönnau, Jura 2002, S. 595 ff.) tva: Die Rechtsgüter definieren sich daraus, dass sie der freien Entfaltung des Einzelnen dienen (personaler Rechtsgutsbegriff). Rechtsgut & Dispositionsfreiheit sind als Einheit zu betrachten (Integrationsmodell). Eine Sachbeschädigung oder Körperverletzung mit Willen des Berechtigten ist als Entfaltung der Persönlichkeit anzusehen, was damit keine Rechtsgutsverletzung mehr sein kann. Beim Vorliegen einer Einwilligung fehlt ein taugliches Angriffsobjekt, eine Rechtsgutsverletzung liegt nicht vor, damit ist schon der Tatbestand zu verneinen (Einwilligung als negatives Tatbestandsmerkmal; Roxin, AT I 13 Rdnr. 12 ff.). Kritik: Jede Art von Eingriff in ein fremdes Rechtsgut stellt bereits einen Unwert dar. Wie dies in rechtlicher Hinsicht zu bewerten ist, kann erst auf der Ebene der Rechtswidrigkeit beurteilt werden. Der Wortlaut 228 StGB spricht für die Einordnung als Rechtfertigungsgrund. h. M.: Die Einwilligung ist ein Rechtfertigungsgrund. Die individuelle Dispositionsfreiheit wird erst auf der Ebene der Rechtswidrigkeit in den Blick genommen. (Kollisionslage zwischen tatbestandlich geschütztem Rechtsgut & Dispositionsfreiheit). Wirkgrund der Einwilligung ist das Selbstbestimmungsrecht des Einzelnen zum Verzicht auf den Rechtsgüterschutz. Kritik: Die Verletzung eines (disponiblen) Individualrechtsguts mit dem Willen des Rechtsgutsinhabers stellt keine Rechtsgutsverletzung dar, sondern ist vielmehr ein Zeichen der Ausübung dieses Rechts. Dies spielt aber schon auf der Tatbestandsebene eine Rolle, da insoweit kein strafrechtlich relevanter Angriff auf ein durch den Willen des Rechtsgutsinhabers nicht (mehr) geschütztes Rechtsgut vorliegt. Die Einordnung als Rechtfertigungsgrund steht im Gegensatz zu allen anderen Rechtfertigungsgründen, die auf den Prinzipien der Interessenabwägung & Defintionen Strafrecht AT 2 RA Dr. A. Paul

3 Erforderlichkeit beruhen. Dies ist bei der Einwilligung gerade nicht der Fall. Gegenargument: Anders als bei anderen Rechtfertigungsgründen kommt bei der Einwilligung das Prinzip des mangelnden Interesses zum tragen (Nachweise bei Roxin, AT I, 12 Rdnr. 20). Voraussetzungen: 1. Disponibilität des Rechtsguts, Dispositionsbefugnis 2. Einwilligungsfähigkeit (Einsichtsfähigkeit) Der Einwilligende muss nach seiner geistigen & sittlichen Verstandesreife & Urteilsfähigkeit imstande sein, Bedeutung & Tragweite des Rechtsgutsverzichts zu erkennen & nach dieser Einsicht zu handeln. Fehlt die Einwilligungsfähigkeit, ist an Stelle des Rechtsgutsinhabers der gesetzliche Vertreter zur Einwilligung befugt ( 1626 ff., 1896 ff. BGB). Daneben ist auch eine gewillkürte Stellvertretung durch Vollmacht möglich. 3. Keine wesentlichen Willensmängel (freiwillig & ernsthaft) 4. Vor der Tat erteilt & noch fortbestehend Die Einwilligung ist jederzeit frei widerruflich. Der Widerruf als actus contrarius unterliegt denselben Voraussetzungen wie die Einwilligungserklärung (Roxin, AT I 13 Rdnr. 50.). Die nachträgliche Genehmigung ist strafrechtlich bedeutungslos. Anderenfalls könnte der Geschädigte über den staatlichen Strafverfolgungsanspruch entscheiden, was aber dem Offizialprinzip widerspricht. Wird die Einwilligung aber während der Tatausführung erklärt (also nach Beginn des Versuchs, aber vor Vollendung), so liegt ein Versuch vor, von dem wegen der Unmöglichkeit der Vollendung kein strafbefreiender Rücktritt möglich ist. Fällt die Einwilligung (wegen Widerrufs) weg, kann ein Erlaubnistatbestandsirrtum in Betracht kommen. 5. Ausdrücklich oder konkludente Erklärung nach außen Eine tatsächliche Kenntnis des Täters ist nicht erforderlich. 6. Keine Sittenwidrigkeit, 228 StGB bei Körperverletzungsdelikten 7. Handeln in Kenntnis der Einwilligung (subjektive Komponente) Bei Unkenntnis der Einwilligung kommt ein (untauglicher) Versuch in Betracht (Gropp, AT 6 Rdnr. 48). PROBLEM: Einwilligungsfähigkeit Minderjähriger tva: Bei Einwilligungen in Vermögens- & Eigentumsverletzungen sind die 105 ff. BGB analog anzuwenden; der Minderjährige muss also geschäftsfähig sein. Bei den höchstpersönlichen Rechtsgütern kommt es dagegen auf die natürliche Einsichtsfähigkeit an. Hier steht die Entfaltung der Persönlichkeit im Vordergrund, so dass die Regeln über die Geschäftsfähigkeit nicht angemessen erscheinen (S/S-L, Vorbem. 32 ff. Rdnr. 39 f.). h. M.: Es kommt auf die natürliche Einsichtsfähigkeit des Minderjährigen an. Er muss nach seiner Einsichts- & Urteilsfähigkeit Wesen, Tragweite & Auswirkungen des Eingriffs voll erfasst haben. Geschäftsfähigkeit i. S. d. BGB ist nicht erforderlich (BGHSt 23, S. 1; W/B, AT Rdnr. 374). PROBLEM: Widerspruch des gesetzlichen Vertreters des Minderjährigen Folgt man der Ansicht, dass es auf die natürliche Einsichtsfähigkeit ankommt, ist allein der Minderjährige maßgebend, Bei Bewusstlosigkeit kommt daher auch bei ihm eine mutmaßliche Einwilligung nach seinem Willen in Betracht. PROBLEM: Kundgabe der Einwilligung nach außen tva (Willensrichtungstheorie): Es genügt, dass der Einwilligende seinen entsprechenden Willen innerlich gebildet hat (SK-Samson, Vor 32 Rdnr. 66). h. M. (Willensbekundungstheorie): Aus Gründen der Rechtssicherheit (Beweissicherung) muss die Einwilligung ausdrücklich oder konkludent nach außen kundgegeben werden (W/B, AT Rdnr. 378). Kritik: Das Argument der Rechtssicherheit greift nicht, da es ja noch nicht einmal erforderlich ist, dass der Täter oder ein Dritter die Einwilligung kennt. PROBLEM: Einwilligung & Täuschung (s. Hillenkamp, AT 7. Problem) tva: Nur ein rechtsgutsbezogener Irrtum ist beachtlich (W/B, AT Rdnr. 376; Kühl, AT 9 Rdnr. 39). Defintionen Strafrecht AT 3 RA Dr. A. Paul

4 tva (differenzierender Ansatz): Irrtum & Täuschung, die das Maß & die Art der Beeinträchtigung des Handlungsobjekts betreffen (sog. rechtsgutsbezogene Irrtümer), machen die Einwilligung immer unwirksam. Dies gilt aber auch für nicht rechtsgutsbezogene Irrtümer, in denen der Betroffene den altruistischen Zweck seines Rechtsgutsopfers nicht erreicht oder den Sinn der Einwilligung für die Abwendung eigenen oder fremden Schadens verfehlt (Jescheck/Weigend, AT 34 IV 5.; ähnlich Roxin, AT 13 Rdnr. 70a, 71). Rspr. + tva: Jede Täuschung führt zur Unwirksamkeit der Einwilligung (BGH, NStZ 2004, S. 442; T/F, Vor 32 Rdnr. 3b; Baumann/Weber/Mitsch, AT 17 Rdnr. 109 ff.). PROBLEM: Einwilligung & Drohung oder Zwang tva: Zur Annahme der Unwirksamkeit der Einwilligung genügt dass sich die Einwirkung als Beeinträchtigung der Willensfreiheit darstellt (Baumann/Weber/Mitsch, AT 17 Rdnr. 108). Kritik: Im Hinblick auf das Autonomieprinzip sollte nicht jede Beeinflussung der Willensfreiheit zur Unwirksamkeit der Einwilligung führen können. tva: Die Unwirksamkeit ist erst zu bejahen, wenn die Drohung eine strafbare Nötigung darstellt (Kühl, AT 9 Rdnr. 36). tva: Die Einwilligung ist erst unwirksam, wenn das Opfer sich in einer Situation befindet, wie sie 35 StGB voraussetzt (Joecks, Vor 32 Rdnr. 26). Kritik: Aufgrund des engen Voraussetzungskatalogs des 35 StGB (geschützte Rechtsgüter!) ist diese Auffassung zu eng. PROBLEM: Einverständliche Fremdgefährdung (v. a. bei Fahrlässigkeitsdelikten) h. M.: Eine rechtfertigende Einwilligung bis zur Grenze der Sittenwidrigkeit ist grundsätzlich möglich. Die Einwilligung des Opfers betrifft aber nicht die Verletzung selbst, sondern nur die Gefährdung. Es setzt sich den Wirkungen einer gefährlichen Handlung Dritter aus. (Autodachsurfen; LG Mönchengladbach & OLG Düsseldorf, NStZ-RR 1997, S. 169, 325). Mutmaßliche Einwilligung Ausgangslage: Eine tatsächliche Einwilligung kann nicht rechtzeitig eingeholt werden, der Betroffene hätte aber nach der Sachlage bei ex-ante Betrachtung eingewilligt (Roxin, AT I 18 Rdnr. 3 ff.). Voraussetzungen 1. Zulässigkeit einer erklärten Einwilligung (v. a. Disponibilität, keine Sittenwidrigkeit) 2. Subsidiarität (tatsächliche Einwilligung geht vor) 3. a) Handeln im Interesse (GoA-Prinzip): Erklärung des Verletzten/gesetzlichen Vertreters nicht rechtzeitig einholbar b) Prinzip des mangelnden Interesses: Vorherige Befragung ist in der Regel entbehrlich; kein schutzwürdiges Erhaltungsinteresse (objektive Indizien) 4. Kein erkennbar entgegenstehender Wille des Verletzten im Zeitpunkt der Handlung 5. Tathandlung entspricht dem hypothetischen Willen (subjektive Ex-ante- Betrachtung aus Sicht des Verletzten) 6. Subjektiv: Geschäftsbesorgungswille des Täters Hypothetische Einwilligung Eine hypothetische Einwilligung liegt vor, wenn der Patient bei ordnungsgemäßer Aufklärung in die tatsächlich durchgeführte Operation eingewilligt hätte. Es liegt also ein vor dem Eingriff liegender Aufklärungsmangel vor. Der Patient hätte der Maßnahme zugestimmt, wenn er aufgeklärt worden wäre. Es kommt darauf an, ob ex-post die Annahme begründet ist, dass der Betroffene wirksam eingewilligt hätte, wenn er selbst hätte entscheiden können (BGH, JR 2004, S. 251 f. = StV 2004, S. 376 f. = JZ 2004, S. 800 m. Anm. Rönnau; Kuhlen, JR 2004, S. 227 ff.). Die Rechtmäßigkeit bzw. Rechtswidrigkeit hängt also davon ab, ob der Patient bei richtiger bzw. vollständiger Aufklärung nicht eingewilligt hätte. Kritisch zur hypothetischen Einwilligung: Puppe, GA 2003, S. 764 ff.; dies. JR 2004, S. 470 ff. PROBLEM: Abgrenzung zur mutmaßlichen Einwilligung Im Gegensatz zur mutmaßlichen Einwilligung kommt es nicht darauf an, ob Defintionen Strafrecht AT 4 RA Dr. A. Paul

5 Tatbestandauschließendes Einverständnis Rechtfertigende Pflichtenkollision die Entscheidung des Betroffenen hätte rechtzeitig herbeigeführt werden können. Die hypothetische Einwilligung ist daher nicht subsidiär gegenüber dem mutmaßlichen Willen. PROBLEM: Rechtliche Einordnung tva: Die hypothetische Einwilligung schließt bereits die objektive Zurechnung aus (Kuhlen, JR 2004, S. 227; Rönnau, JZ 2004, S. 801 f.). BGH: Es handelt sich dabei um einen Rechtfertigungsgrund (BGH, JR 2004, S. 251). Der BGH erstreckt dies auch auf Fälle, in denen der Arzt die Einwilligung in den Eingriff vorsätzlich durch Täuschung erschlichen hat. Das Einverständnis kommt bei allen Delikten in Betracht, deren deliktischen Charakter darauf beruht, dass die Tathandlung gegen den Willen/ohne Zustimmung des Betroffenen vorgenommen werden muss. Voraussetzzungen.: 1. Natürliche Willensfähigkeit, da es einen rein tatsächlichen & nicht normativen Charakter hat (BGHSt 23, S. 1) 2. Freiwillig zustande gekommen Entscheidend ist die Tatsache des Vorliegens des Einverständnisses (bewusste Zustimmung). Es muss nicht ausdrücklich oder konkludent erklärt sein. Hält der Täter irrtümlich ein Einverständnis für gegeben, so handelt er ohne Vorsatz ( 16 I 1 StGB). Hat er vom tatsächlichen Bestehen des Einverständnisses keine Kenntnis, so ist er aus untauglichem Versuch zu bestrafen (W/B, AT Rdnr. 268). PROBLEM: Einverständnis bei Täuschung Das Vorliegen eines durch Täuschung hervorgerufenen Irrtums beeinträchtigt das Einverständnis nicht, wenn der Rechtsgutsinhaber die Bedeutung seines Tuns erkennt. Es muss nur freiwillig zu Stande gekommen sein. Man unterscheidet die Kollision zweier Handlungspflichten (echte rechtfertigende Pflichtenkollision), die Kollision zweier Unterlassungspflichten (in Ausnahmefällen rechtfertigende Pflichtenkollision) sowie die Kollision von Handlungspflicht mit Unterlassungspflicht (Lösung nach 34 StGB möglich). PROBLEM: Rechtliche Einordnung tva: Die Pflichtenkollision stellt einen übergesetzlichen Schuldausschließungsgrund dar (Nachweise bei Roxin, AT 1 16 Rdnr. 105 m. w. N.). Kritik: Wenn man diesem Ansatz folgt, läge bei einer unterlassenen Pflicht eine rechtswidrige Tat vor, die den anderen wiederum zur Notwehr berechtigen würde. h. M.: Eine rechtfertigende Pflichtenkollision liegt vor, wenn mehrere rechtlich begründete Handlungspflichten in der Weise an den Normadressaten herantreten, dass er die eine nur auf Kosten der anderen erfüllen kann, also notwendig eine von ihnen verletzen muss, egal wie er sich entscheidet (Handlungspflichtenkollision; Roxin, AT 1 16 Rdnr. 101 ff.). Sie tritt generell nur bei Unterlassungsdelikten auf. Der Täter handelt nicht rechtswidrig, wenn er bei gleichwertigen Pflichten eine von beiden erfüllt. Gleichwertigkeit liegt aber schon dann nicht mehr vor, wenn der Täter bzgl. des einen Rechtsgutes eine Garantenstellung hat. Voraussetzungen 1. Kollision zweier rechtlicher Handlungspflichten 2. Gleichwertigkeit der Handlungspflichten (etwa Leben gegen Leben, wenn 34 StGB (-)) 3. Handeln in Kenntnis der rechtfertigenden Umstände 4. Willen zur Gefahrenabwehr PROBLEM: Täter erfüllt keine der beiden gleichwertigen Handlungspflichten tva: Der Täter ist wegen der Verletzung beider Pflichten zu bestrafen (LK- Hirsch, Vor 32 Rdnr. 81). Argument: Grund der Straflosigkeit ist nicht die Unmöglichkeit, beide Pflichten zu erfüllen, sondern dass der Täter die eine nur deshalb nicht erfüllen kann, weil er der anderen nachkommt. Daran fehlt es aber in diesem Fall. Defintionen Strafrecht AT 5 RA Dr. A. Paul

6 Elterliches Erziehungsrecht (Ultima Ratio) h. M.: Erfüllt der Täter keine der Handlungspflichten, so ist er nur wegen einer Verletzung zu bestrafen (S/S-L, Vorbem. 32 ff. Rdnr. 73). Argument: Der Täter kann nur in den Grenzen dessen bestraft werden, was für ihn befolgbar gewesen wäre. Anderenfalls würde er für etwas zur Verantwortung gezogen werden, was er tatsächlich gar nicht erfüllen konnte. PROBLEM: Kollision von Garantenpflicht & 323c StGB Entscheidend ist die Gleichwertigkeit der zu rettenden Handlungsgüter. Die Hilfeleistung gem. 323c StGB ist unzumutbar, wenn andere Pflicht besteht, wie z. B. Garantenpflicht PROBLEM: Zusammentreffen von Handlungs- & Unterlassungspflicht tva: Lösung über die Grundsätze der rechtfertigenden Pflichtenkollision. Die Unterlassungspflicht hat dabei grundsätzlich Vorrang (LK-Hirsch, Vor 32 Rdnr. 71 ff.). Kritik: Dieser Vorrang lässt sich kaum mit der Gleichstellungsklausel des 13 StGB vereinbaren. tva: Eine Pflichtenkollision liegt nicht vor; die Lösung ist über 34 StGB zu suchen. (Roxin, AT 1 16 Rdnr. 102 f.; S/S-L, Vorbem 32 ff. Rdnr. 71/72). Das elterliche Erziehungsrecht stellt einen ungeschriebenen Rechtfertigungsgrund dar. Es kommt insb. bei Freiheitsberaubung ( Hausarrest ) und Körperverletzungen (s. unten) in Betracht. Es müssen folgende Voraussetzungen erfüllt sein: 1. Fehlverhalten (Erziehungs-/Züchtigungsanlass) 2. Erforderliche & angemessene Züchtigung 3. Des Erziehungsberechtigten 4. Handeln in Kenntnis der rechtfertigenden Umstände & zur Erziehung PROBLEM: Körperliche Züchtigungen/Reichweite des 1631 II BGB tva: 1631 II BGB ist verfassungswidrig & damit nichtig, da die Vorschrift einen Verstoß gegen das grundgesetzlich gesicherte elterliche Erziehungsrecht (Art. 6 II 1 GG) darstellt. Das Züchtigungsrecht der Eltern besteht daher nach wie vor (Noak, JR 2002, S. 402 ff.). Kritik: Die körperliche Bestrafung von Kindern ist unter pädagogischen Gesichtpunkten nicht (unbeschränkt) legitimierbar. Das Verbot widerspricht daher nicht dem Grundgesetz, da das Erziehungsrecht nicht unbeschränkt gilt (Art. 6 II 2 GG). tva: Körperliche Bestrafungen sind schlechthin als entwürdigende Maßnahmen verboten. Dies ergibt sich aus dem Wortlaut & dem erkennbaren Willen des Gesetzgebers (Roxin, JuS 2004, S. 177, 178 m. w. N.). tva: Das Züchtigungsrecht stellt nach wie vor einen Rechtfertigungsgrund dar, 1631 II BGB begrenzt dieses nur insoweit als entwürdigende Maßnahmen unzulässig sind (L/K, 223 Rdnr. 11; Krey, BT 1 Rdnr. 312). Kritik: Dies führt zu einer nicht wünschenswerten Kriminalisierung der Familie & den Familienfrieden, das Zusammenleben sowie die Eltern-Kind- Beziehung übermäßig belasten tva: 1631 II BGB verbietet die Annahme eines Züchtigungsrechts als Rechtfertigungsgrund. Die körperliche Bestrafung kann aber unter den Grundsätzen des rechtfertigenden Notstands ( 34 StGB) gerechtfertigt sein. Dies kommt zum einen in Betracht, wenn das Kind verstockt (schwer erziehbar) ist, so dass eine gewaltfreie Erziehung (objektiv) nicht mehr möglich scheint. Zum anderen kommt dies in Betracht, wenn der Erziehende (subjektiv) nicht mehr in der Lage ist, gewaltfrei zu erziehen. In diesen Fällen überwiegt die gemäßigte körperliche Züchtigung das Interesse des Kindes an der gewaltfreien Erziehung (Heinrich, Nachweise bei Roxin, JuS 2004, S. 177, 179 m. Fn. 17, 18). Kritik: Aufgrund der Maßnahmen des SGB VIII fehlt es schon an einer nicht anders abwendbaren Gefahr. Die Tat ist daher kein angemessenes Mittel, um die Gefahr abzuwenden ( 34 S. 2 StGB). Zudem wird mit dieser Lösung der in 1631 II BGB zum Ausdruck kommende Wille des Gesetzgebers umgangen. tva: 1631 BGB verbietet die Annahme eines Tatbestandsausschlusses bzw. Defintionen Strafrecht AT 6 RA Dr. A. Paul

7 Handeln auf Befehl Übergesetzlicher entschuldigender Notstand Unzumutbarkeit normgemäßen Verhaltens Handlungsbegriff Kausalität (Äquivalenztheorie) eines Rechtfertigungsgrunds. Die Fälle des Züchtigungsrechts stellen aber einen Strafausschließungsgrund dar. In dieser Kategorie werden Gründe erfasst, die mangels Strafwürdigkeit nur das strafrechtliche Unrecht beseitigen. Dieses ist hier ausgeschlossen, da das Hineinregieren des Staates in die Familie kriminalpolitisch nicht opportun ist (SK-Günther, Vorb. 32 Rdnr. 63; SK- Horn/Wolters, 223 Rdnr. 13). Kritik: Es fehl für diese Konstruktion die gesetzliche Grundlage (Roxin, JuS 2004, S. 177, 178). Sie führt zu einem Verstoß gegen das Bestimmtheitsgebot h. M.: Körperliche Bestrafungen sind nur verboten, wenn sei entwürdigend sind. Das Züchtigungsrecht ist bei der Körperverletzung nicht mehr Rechtfertigungsgrund, sondern schließt bereits den Tatbestand aus, wenn seine Voraussetzungen erfüllt sind. Es handelt sich dann bei einer angemessenen Züchtigung i. S. d II BGB nicht um eine üble unangemessene Behandlung i. S. d. 223 StGB (W/B, AT Rdnr. 387). Anmerkung: Bei anderen Delikten etwa Freiheitsberaubung- kommt das Erziehungs- bzw. Züchtigungsrecht immer noch als Rechtfertigungsgrund in Betracht. Differenzierung zwischen verbindlichen & unverbindlichen Weisungen Unverbindlich ist eine Weisung, wenn durch ihre Ausführung eine Straftat begangen, die Menschenwürde verletzt/gegen allg. anerkannte Regeln des Völkerrechts verstoßen würde. Solche unverbindlichen Weisungen sind kein Rechtfertigungsgrund. Das Handeln eines Amtsträgers/Soldaten aufgrund einer rechtmäßigen verbindlichen Anweisung ist immer gerechtfertigt. Ist sie rechtswidrig aber verbindlich, ist sie Entschuldigungsgrund ( 11 II SoldG). Ist sie unverbindlich & rechtswidrig, kommt eine Entschuldigung nur in Betracht, wenn sie für den Untergebenen als verbindlich angesehen wurde & die Unverbindlichkeit für ihn nicht erkennbar war. Die Existenz des übergesetzlichen entschuldigenden Notstandes ist umstritten (S/S-L, vor 32 Rdnr. 115 ff.). Es handelt sich um einen ungeschriebenen Entschuldigungsgrund. Er wird zumindest von der h. M. im Schrifttum bei Vorsatztaten in eng begrenzten Ausnahmefällen anerkannt. Er greift, wenn eine Rechtfertigung über 34 StGB (quantitative oder qualitative Differenzierung nicht möglich) bzw. 35 StGB (Gefahr droht weder dem Täter noch einen nahen Angehörigen). Voraussetzungen Notstandslage ohne Rechtfertigungs- oder Entschuldigungsmöglichkeit Die Tat ist unter den gegebenen Umständen das einzige Mittel, um noch größeres Unheil für Rechtsgüter von höchstem Rang zu verhindern Das verletzte Rechtsgut wäre auch ohne das Handeln des Täters verloren Der Täter handelt in schwerer Gewissensnot Die Tat muss ultima ratio sein. Unzumutbar ist ein Verhalten, wenn der Täter dadurch eigene, billigenswerte Interessen in erheblichem Maße gefährden müsste. h. M.: Die Unzumutbarkeit normgemäßen Verhaltens wird als Entschuldigungsgrund nicht anerkannt. Der Problemkreis kann aber ggf. bei Unterlassungsdelikten im objektiven Tatbestand bei der Frage der Zumutbarkeit des Handelns Beachtung finden. Handlung ist nach h. M. jedes vom menschlichen Willen beherrschte/beherrschbare sozialerhebliche Verhalten. Die Willensbetätigung muss nach außen gerichtet sein. Sie fehlt bei Bewusstlosigkeit, Vis absoluta, rein physiologische Reflexen. PROBLEM: Schreckreaktionen Auch mehr oder minder automatisch ablaufende Reaktionen sind strafrechtlich relevante Handlungen, da sie grundsätzlich steuerbar sind. Kausal ist eine Handlung, die nicht hinweggedacht werden kann, ohne dass der Erfolg in seiner konkreten Gestalt entfiele (c. s. q. n) Die Ursache muss mindestens mitursächlich für den Erfolg sein. Die Kausalität wird durch die Lehre von der Objektiven Zurechnung begrenzt. Defintionen Strafrecht AT 7 RA Dr. A. Paul

8 NESS-Test (Necessary Element of a sufficient set - I- nus-test) Objektive Zurechnung Erlaubtes Risiko Elementare Voraussetzung der Zurechnung ist die tatsächliche Vermeidbarkeit des Erfolgs. PROBLEM: Alternative Kausalität (Doppelkausalität) Beide Kausalketten für sich konnten den Erfolg herbeiführen. Wenn von zwei Umständen jede für sich alternativ, nicht aber beide Ursachen kumulativ hinweggedacht werden können, ohne dass der konkrete Erfolg entfiele, dann ist jede von ihnen kausal. PROBLEM: Abbrechende/Überholende Kausalität Das zweite überholende Ereignis bricht die erste Kausalkette ab & führt zu einem früheren & damit anderen Erfolg. Sie ist allein kausal, da nur sie den konkreten Erfolg verursacht hat. PROBLEM: Kumulative Kausalität Zwei Ereignisse führen unabhängig voneinander erst durch ihr Zusammenwirken zum Erfolg. Eine Ursache allein hätte den Erfolg nicht bewirkt. Beide sind mitursächlich. PROBLEM: Hypothetische Kausalität Der Erfolg wäre auch durch eine andere Ursache, die nicht von einem Dritten gesetzt wurde, eingetreten. Dies ist für die Beurteilung der Kausalität aber unbeachtlich. Es kommt allein auf den Erfolg in seiner konkreten Gestalt an. Nur die tatsächliche Handlung ist kausal (s. dazu auch BGH, NJW 2004, S. 237 ff. = StV 2004, S. 484 ff. m. Anm. Roxin zur Haftung eines Klinikarztes für Straftaten eines Untergebrachten). Ursache ist der notwendige Bestandteil einer nach Naturgesetzten hinreichenden Bedingung (NK-Puppe, Vor 13 Rdnr. 88, 96., dies. StrafR AT Rdnr. 68). h. Lit.: Objektiv zurechenbar ist ein durch menschliches Verhalten verursachter Erfolg dann, wenn dieses Verhalten eine rechtlich missbilligte Gefahr des Erfolgseintritts geschaffen hat & gerade diese Gefahr sich im konkreten, tatbestandsmäßigen Erfolg verwirklicht hat. BGH: Die Rechtsprechung lehnt die Konstruktion der objektiven Zurechnung bei Vorsatzdelikten generell ab (Ausnahme etwa BGHSt 32, S. 262) & sucht die Lösung auf der subjektiven Seite. Der Vorsatz muss den Kausalverlauf in seinen wesentlichen Zügen umfassen. Liegt eine wesentliche Abweichung des tatsächlichen vom vorgestellten Kausalverlauf vor, so ist dies ein Irrtum über den Kausalverlauf & es fehlt gem. 16 I 1 StGB der Vorsatz (BGHSt 7, S. 325; 14, S. 193). Problematische Fallgruppen: 1. Allgemeines Lebensrisiko, Reichweite des erlaubten Risikos 2. Prinzip der Eigenverantwortlichkeit/Abgrenzung freiverantwortliche Selbstschädigung/-gefährdung 3. Risikoverringerung 4. Atypischer Kausalverlauf 5. Abnorme Konstitution des Opfers 6. Pflichtmäßiges Alternativverhalten (Pflichtwidrigkeitszusammenhang) 7. Schutzzweck der Norm 8. Eigenverantwortliches Dazwischentreten eines Dritten PROBLEM: Zurechung von Sekundärfolgen Grundsätzlich gilt, dass der Zurechnungszusammenhang nicht allein deswegen zu verneinen ist, weil auch andere Ursachen den Erfolg (mit)verursacht haben. Die Zurechnung wird erst unterbrochen, wenn das später eintretende Zweitereignis die Fortwirkung des ursprünglichen Ereignisses beseitigt & seinerseits allein unter Eröffnung einer neuen Ursachenreihe den Erfolg herbeiführt (BGHSt 39, S. 322, 324). tva: Es kommt darauf an, ob das Verhalten des Täters zu einer das Maß des erlaubten Risikos erheblichen übersteigenden Gefährdung des Rechtsgutes geführt hat (Roxin, AT 11 Rdnr. 76 ff.). tva: Es kommt nur auf die Kausalität zwischen pflichtwidrigem verhalten & Erfolg an. Hypothetische Überlegungen bleiben bei der Kausalität & Zurechnung grundsätzlich außer Betracht (Maurach/Gössel/Zipf, AT 43 Rdnr. 104 f.). Defintionen Strafrecht AT 8 RA Dr. A. Paul

9 Rechtmäßiges Alternativverhalten Wesentliche Abweichung des Kausalverlaufs/atypische Kausalität Eigenverantwortliche Selbstgefährdung einverständliche Fremdgefährdung tva: Es kommt darauf an, ob das Verhalten des Täters zu einer das Maß des erlaubten Risikos erheblichen übersteigenden Gefährdung des Rechtsgutes geführt hat (Roxin, AT 11 Rdnr. 76 ff.). tva: Es kommt nur auf die Kausalität zwischen pflichtwidrigem Verhalten & Erfolg an. Hypothetische Überlegungen bleiben bei der Kausalität & Zurechnung grundsätzlich außer Betracht (Maurach/Gössel/Zipf, AT 43 Rdnr. 104 f.). h. M.: Besteht aufgrund konkreter Umstände die Möglichkeit, dass der Erfolg auch bei pflichtgemäßem Verhalten eingetreten wäre, kann der Erfolg dem Täter nicht zugerechnet werden (W/B, AT Rdnr. 676 ff.; BGHSt 11, S. 1). Dies setzt aber voraus, dass die Bedingungen im Tatgeschehen unmittelbar angelegt sind (BGH, NStZ 2004, S. 151, 152). Abzustellen ist auf den Zeitpunkt, in dem die konkrete Tatsituation unmittelbar zu dem schädigenden Ereignis geführt hat. Eine wesentliche Abweichung des tatsächlichen Kausalverlaufs vom Vorgestellten liegt dann vor, wenn er sich nicht mehr in den Grenzen des nach allgemeiner Lebenserfahrung Voraussehbaren hält & eine andere Bewertung der Tat rechtfertigt. Die ist nach Ansicht des BGH ein Problem der subjektiven Zurechnung: Ein Irrtum über den Kausalverlauf führt bei wesentlicher Abweichung zum Vorsatzausschluss gem. 16 I S. 1 StGB. Möglich ist nur eine Bestrafung aus Fahrlässigkeit. PROBLEM: Vorzeitiger Erfolgseintritt tva: Tritt der Erfolg vor dem vom Täter ins Auge gefassten Zeitpunkt ein, ist die objektive Zurechnung zu verneinen (Puppe, Vorsatz & Zurechnung S. 57 f.) h. M.: Es kommt darauf an, ob der Täter eine rechtlich missbilligte Gefahr geschaffen hat, die sich im Erfolg der Haupttat realisiert hat. PROBLEM: Vorzeitiger Erfolgseintritt/Abgrenzung unmittelbares Ansetzen - Vorbereitungshandlung BGH: Bewirkt der Täter, der nach seiner Vorstellung vom Tatablauf den Erfolg erst durch eine spätere Handlung herbeiführen wollte, diesen bereits durch eine frühere, so kommt eine Verurteilung wegen vorsätzlicher Erfolgsherbeiführung über die Figur der unerheblichen Abweichung des tatsächlichen vom vorgestellten Kausalverlauf nur in Betracht, wenn der Täter bereits vor der Handlung, die den Erfolg verursacht, die Schwelle zum Versuch überschritten hat oder sie zumindest mit dieser Handlung überschreitet (BGH, NJW 2002, S ff.; JA 2002, S. 745.). Wird der Taterfolg schon durch eine Vorbereitungshandlung herbeigeführt, kommt nur eine fahrlässige Begehung in Betracht. PROBLEM: Bewusste eigenverantwortliche Selbstschädigung/-gefährdung Ausgangslage: Bei einer eigenverantwortlichen Selbstgefährdung/-schädigung nimmt das Opfer eine Handlung vor, durch die eine konkrete Gefahr für ein eigenes Rechtsgut geschaffen wird, unabhängig davon, inwieweit ein Dritter diese Gefahrenlage mit geschaffen hat. Bei der einverständlichen Fremdgefährdung ist der Täter dagegen Herr über die Verletzung des fremden Rechtsguts. Da jeder Mensch für sein Verhalten selbst verantwortlich ist (Prinzip der Eigenverantwortlichkeit) müssen die verschiedenen Verantwortungsbereiche im Rahmen der objektiven Zurechnung voneinander abgeschichtet werden. Die Zurechnung entfällt im Bereich der Körperverletzungs- & Tötungsdelikte dort, wo der Erfolg Folge einer bewussten, eigenverantwortlich gewollten & verwirklichten Selbstgefährdung ist. Der Schutzbereich einer Norm, die den Rechtsgutsinhaber vor Eingriffen Dritter bewahren soll, endet dort, wo der eigene Verantwortungsbereich des Betroffenen beginnt. Um eine Ausuferung des Zurechnungsausschlusses & damit eine Aushöhlung des strafrechtlichen Schutzes zu vermeiden, ist das Kriterium der eigenverantwortlichen Selbstgefährdung jedoch eng auszulegen (Walther, StV 2002, S. 267 f.). Maßgeblich kann etwa sein, ob das Opfer agiert, oder nur reagiert. Defintionen Strafrecht AT 9 RA Dr. A. Paul

10 Die Erfolgszurechnung erfolgt aber, wenn der Handelnde das Risiko aufgrund überlegenen Wissens besser erfasst als der sich selbst Gefährdende (überlegenes Wissen/alleinige Verwirklichungsmöglichkeit durch den (mittelbaren) Täter). PROBLEM: Abgrenzung eigenverantwortliche Selbstgefährdung - einverständlichen Fremdgefährdung tva: Die einverständliche Fremdgefährdung führt grundsätzlich nicht zu einem Zurechnungsausschluss. Sie kann aber im Einzelfall der eigenverantwortlichen Selbstgefährdung gleichzustellen sein. Dies ist der Fall, wenn der Schaden die Folge des eingegangenen Risikos ist & der Gefährdete dieselbe Verantwortung trägt, wie der Gefährdende. Dazu muss wie bei einer Selbstgefährdung ersterer das Risiko im selben Maße überblicken wie letzterer (Roxin, AT I 11 Rdnr. 107). h. M.: Die Abgrenzung erfolgt anhand der Kriterien der Tatherrschaft. Eine einverständliche Fremdgefährdung liegt vor, wenn der Täter & nicht das Opfer das Geschehen in den Händen hält & damit die Ursache für die Schädigung setzt, sei es auch mit Einwilligung des Opfers. Eine eigenverantwortliche Selbstgefährdung liegt dagegen vor, wenn das Opfer das Geschehen selbst beherrscht oder sich bewusst in eine schon bestehende Gefahr hineinbegibt. Die Veranlassung, Ermöglichung oder Förderung einer Selbstgefährdung ist nicht strafbar (BGH, NJW 2003, S. 2326, 2327). PROBLEM: Einverständlicher Geschlechtsverkehr mit einem Aids-Infiziertem Einigkeit besteht, soweit der Partner von der Infektion nichts weiß. Dann hat der Täter ein überlegenes Wissen, so dass eine Selbstgefährdung ausscheidet. tva: Da das Ansteckungsrisiko bei Aids allgemein bekannt ist, liegt bei einem einverständlichen Geschlechtsverkehr ein Fall des erlaubten Risikos vor. Der Vollzug des Aktes ist vom eigenen Handeln bestimmt, so dass eine eigenverantwortliche Selbstgefährdung vorliegt (Herzog/Nestler-Tremel, StV 1987, S. 368). Kritik: Von einem erlaubten Risiko kann bei ungeschütztem Verkehr eines Aidsinfizierten unabhängig von der Kenntnis des Partners nicht gesprochen werden, weil die Folgen einer Aids-Übertragung gravierend sind & durch Benutzung von Kondomen das Ansteckungsrisiko in zumutbarer Weise herabgesetzt werden kann. h. M.: Beim Akt sind beide Seiten quasi als Mittäter anzusehen, so dass eine eigenverantwortliche Selbstgefährdung ausscheidet. Im Übrigen geht die Gefahr allein vom Infizierten aus (BGHSt 36, S. 1, 17; Helgerth, NStZ 1988, S. 262). PROBLEM: Behandlungsverweigerung des Opfers nach Verkehrsunfall Der Grundsatz, dass die eigenverantwortliche Selbstgefährdung/Selbstschädigung die objektive Zurechnung ausschließt, ist bei Schädigungen durch Dritte einzuschränken: Schafft der Täter durch die deliktische Handlung die nahe liegende Möglichkeit einer bewussten Selbstgefährdung, indem er ohne Mitwirkung oder Einverständnis des Opfers eine erhebliche Gefahr für ein Rechtsgut des Opfers & damit ein einsichtige Motiv für die anschließende Selbstgefährdung seitens des Opfers schafft, so bleibt der Zurechnungszusammenhang bestehen. Verweigert das Opfer nach einem Verkehrsunfall eine notwendige Operation, ist der Zurechungszusammenhang trotz einer eigenverantwortlichen Selbstgefährdung zu bejahen, da es das Risiko weder gebilligt noch sich aktiv hineinbegeben wollte (OLG Celle, NJW 2001, S. 2816; BGH, NStZ 1994, S. 394; anders Otto, FS Wolf, S. 398). Ob dies auch vorhersehbar war, ist eine Frage des Einzelfalls. Solange sich der tödliche Erfolg bei einer verkehrswidrigen Handlung im Rahmen des geschaffenen Ausgangsrisikos bewegt, ist die Vorhersehbarkeit zu bejahen. PROBLEM: Autodachsurfen (JA 2002, S. 214 ff.) tva: Es handelt sich um eine mittäterschaftlich begangene eigenverantwortliche Selbstgefährdung (JuS 1998, S. 788) h. M.: Es handelt sich um eine Fremdgefährdung. Das lebensgefährliche Risiko liegt in der Fahrt, über die der Fahrer die Herrschaft allein innehat. Er allein ist der Herr des Geschehens (NStZ-RR 1997, S. 169, 325). Defintionen Strafrecht AT 10 RA Dr. A. Paul

11 Irrtum über einen persönlichen Strafausschließungsgrund In dubio pro reo 9 Zum Tatbestand gehörender Erfolg 11 I Nr. 1a Anmerkung: Soweit man eine Fremdgefährdung annimmt, muss man auf der Ebene der Rechtswidrigkeit im Rahmen der Einwilligung das Problem der Sittenwidrigkeit eingehend zu prüfen (s. BT StGB). tva (Subjektive Theorie): Die persönlichen Strafaufhebungsgründe betreffen die besondere Motivation & den Umfang der Schuld des Täters. Entscheidend ist daher die Tätervorstellung. Wer einen persönlichen Strafaufhebungsgrund nicht kennt, ist strafbar. Die irrige Annahme kommt aber dem Täter zu gute. Hier: Danach ist der Irrtum für T relevant. Sie hat sich nicht strafbar gemacht. tva: Die Strafaufhebungsgründe beruhen nicht auf einer einheitlichen Erwägung. Es ist bei der Bewertung daher nach der hinter der gesetzlichen Privilegierung stehenden gesetzgeberischen Absicht zu differenzieren. Die objektive Lage ist maßgeblich, wenn staatspolitische Belange ( 36 StGB) oder kriminalpolitische Zweckmäßigkeitserwägungen den Strafausschluss begründen ( 173 III StGB). Die Tätervorstellung ist dagegen entscheidend, wenn einer notstandsähnlichen Motivationslage & dem verminderten Schuldgehalt Rechnung getragen werden soll (W/B, AT Rdnr. 499). h. M. (Objektive Theorie): Die persönlichen Strafausschließungsgründe stehen außerhalb des Deliktsaufbaus in Tatbestand, Rechtswidrigkeit & Schuld. Daher ist allein die objektive Lage maßgeblich. Dem Täter kommt weder die irrige Annahme eines Strafausschließungsgrundes zu gute, noch schadet ihm Unkenntnis. Der idpr-grundsatz besagt positiv, dass eine Verurteilung nur aufgrund eines zur vollen Überzeugung des Gerichts feststehenden Sachverhalts zulässig ist und negativ, dass aus nur möglichen, im Zweifel gebliebenen Umständen nichts zu Lasen des Täters hergeleitet werden darf (BGH, NStZ 1987, S. 474). Der Grundsatz ist verletzt, wenn der Richter verurteilt, obwohl er zweifelt (BVerfG, NJW 1988, S. 477). Es handelt sich nicht um eine Beweis- sondern eine Entscheidungsregel. Er ist erst anzuwenden, wenn das Gericht nach der durchgeführten Beweisaufnahme und abgeschlossener Beweiswürdigung nicht zur vollen Überzeugung einer entscheidungserheblichen Tatsache gelangen kann. Der idpr-grundsatz ist nicht auf einzelne Elemente der Beweiswürdigung (insb. Feststellung entlastender Indiztatsachen) anzuwenden (BGHSt 36, S.286, 289 ff.; a. A. allerdings BGH, NJW 1989, S f.). h. Lit.: Interpretation im Sinne der Tatbestandslehre. Bei den Erfolgsdelikten & den konkreten Gefährdungsdelikten gehört der Erfolg zum Tatbestand. Anders ist dies bei den abstrakten Gefährdungsdelikten. BGH: Bei den potenziellen Gefährdungsdelikten kann diese Interpretation durch die Ratio legis ausgeschlossen sein (NStZ 2002, S. 123, 125 für 130 StGB). Angehöriger Lebenspartner sind nur eingetragene (gleichgeschlechtliche) Partner nach 1 LPartG. Andere, nicht formalisierte Lebensgemeinschaften sind keine Angehörigen. (T/F, 11 Rdnr. 7, 10). Anmerkung: Letztgenannte können aber unter 35, 247 StGB fallen. PROBLEM: Zukünftig eingetragener Lebenspartner als Verlobter tva: Zukünftig eingetragene Lebenspartner i. S. d. LPartG sind als Angehörige i. S. d. 11 I Nr. 1a StGB anzusehen (Kranz, StV 2004, S. 518 ff.). Argumente: Der Gesetzgeber hat sich für eine Gleichstellung von Ehe & Lebenspartnerschaft entschieden. Der zukünftige Verlobte ist damit ebenfalls ein Verlobter i. S. d. Vorschrift. tva: Der zukünftige Verlobte fällt nicht als Verlobter unter 11 I Nr. 1a StGB. Argumente: Es gibt im LPartG keine dem Verlöbnis entsprechenden Vorschriften. Eine analoge Anwendung kommt mangels bewusster Regelungslücke nicht in Betracht. Nr. 2 Amtsträger Die Amtsträgereigenschaft bestimmt sich prinzipiell nach dem Beamtenstatus. PROBLEM: Abgeordnete von Parlamenten h. M.: Abgeordnete in Parlamenten fallen nicht unter den Begriff des Amts- Defintionen Strafrecht AT 11 RA Dr. A. Paul

12 trägers (BGHSt 5, S. 100, 105 f.; S/S-E, 11 Rdnr. 23). PROBLEM: Ratsmitglieder tva: Mitglieder einer kommunalen Gemeindevertretung sind keine Amtsträger, da sie wie Abgeordnete keine Aufgaben der öffentlichen Verwaltung gem. 11 I Nr. 2c StGB wahrnehmen. Sie können nur als Amtsträger anzusehen sein, wenn sie über die Wahrnehmung ihres Mandats hinaus innerhalb der Gemeinde dazu bestellt sind, Aufgaben der öffentlichen Verwaltung im Sinne des Vollzugs einer gesetzlichen Entscheidung wahrzunehmen (Deiters, NStZ 203, S. 453 ff.). tva: Ratsmitglieder sind auch Amtsträger, da sich ihre Tätigkeit im Gegensatz zu der des Abgeordneten vorwiegend auf die praktische Erledigung konkreter Verwaltungsaufgaben richte (LG Köln, StV 2003, S.507; LG Krefeld, NJW 1994, S f.). PROBLEM: Amtsträgereigenschaft bei Mitarbeitern privatisierter Unternehmen der öffentlichen Hand (Deutsche Bahn) BGH: Grundsätzlich wird die Beamteneigenschaft bei der Überleitung in ein privatisiertes Unternehmen gem. 12 II DBGrG i. V. m. Art. 143a I 3 GG nicht berührt. Dabei wird kein privatrechtliches Arbeitsrechtsverhältnis begründet. Anders ist dies zu beurteilen, wenn der Beamte beurlaubt wurde & dann einen privatrechtlichen Anstellungsvertrag mit der Deutsche Bahn AG geschlossen hat (BGH, StV 2004 S. 648 f.; BVerwG 111, S. 231, 233). Er handelt dann nicht in dienstlicher Tätigkeit in seiner Rechtsstellung als Beamter. Argumente: Für den strafrechtliche Beamtenbegriff & das bei den Amtsdelikten typischerweise verwirklichte Sonderunrecht ist kennzeichnend, dass der Täter in seiner dienstlichen Eigenschaft als Beamter & nicht als Arbeitnehmer tätig wird. Nr. 2c Sonstige Stelle Unter sonstigen Stellen sind ohne Rücksicht auf ihre Organisationsform behördenähnliche Institutionen zu verstehen, die zwar keine Behörden im organisatorischen Sinne sind, aber rechtlich befugt sind, bei der Ausführung von Gesetzen & der Erfüllung öffentlicher Aufgaben mitzuwirken (BGHSt 43, S. 370,376). PROBLEM: Anwendung auf privatrechtliche Organisationsformen tva: Insb. eine GmbH ist keine sonstige Stelle im Sinne des 11 I Nr. 2c StGB & kann daher nicht einer Behörde gleichgestellt werden, da sie bei Gesamtbetrachtung eher mit einem privaten Wirtschaftsunternehmen vergleichbar & nicht aufgrund staatlicher Steuerung behördenähnlich organisiert ist. Argumente. Die GmbH wird nach privatrechtlichen Geschäftsgrundsätzen geführt. Der Gesellschaftsvertrag ist (im Einzelfall) nicht auf öffentliche Aufgaben beschränkt. BGH: Das Merkmal kann auch von einer als juristischer Person des Privatrechts organisierter Einrichtung & Unternehmen der öffentlichen Hand erfüllt sein, wenn dabei Merkmale vorliegen, die eine derartige Gleichstellung rechtfertigen. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn sie bei ihrer Tätigkeit öffentliche Aufgaben wahrnehmen & dabei derart staatlicher bzw. kommunaler Steuerung unterliegen, dass sie bei einer Gesamtbewertung des sie kennzeichnender Merkmale als verlängerter Arm des Staates erscheinen (BGH, JR 2005, S. XXX m. zust. Anm. Dölling). Im Hinblick auf die Steuerungsmöglichkeit ist weder allein auf die Inhaberschaft des Unternehmens abzustellen noch auf die damit verbundenen Aufsichtsbefugnisse. Maßgeblich ist eine Gesamtwürdigung der Umstände des Einzelfalls. Bei einer GmbH ist etwa maßgeblich, ob es um die Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben (hier: der Daseinsvorsorge) geht & ob die GmbH dabei der staatlichen Steuerung im oben beschriebenen Maße unterliegen (BGH, JR 2005, S. XXX). Umgekehrt ist das Merkmal der sonstigen Stelle zu verneinen, wenn ein Privater in einem Umfang beteiligt ist, dass er durch eine Sperrminorität wesentliche unternehmerische Entscheidungen mitbestimmen kann (BGH, NJW 2006, Heft 13). Defintionen Strafrecht AT 12 RA Dr. A. Paul

13 Argumente: Die Umsetzung einer öffentlichen Aufgabe durch eine GmbH ist lediglich eine Frage der Organisationsform & ändert nicht den Charakter der Aufgabe an sich (funktionale Betrachtungsweise). 11 I Nr. 2 c) StGB soll gerade unabhängig von der Organisationsform anwendbar sein, um eine bessere Bekämpfung der Korruption zu gewährleisten. 13 Verfassungsmäßigkeit tva: Die in 13 StGB normierten Voraussetzungen sind als Generalklauseln zu unbestimmt. Sie enthalten nahezu keine inhaltliche Normierung zur Begründung der Gleichstellung (Otto, 9 Rdnr. 38; Jescheck/Weigend, S. 609 f.). h. M.: Das Bestimmtheitsgebot verpflichtet den Gesetzgeber, die Voraussetzungen der Strafbarkeit so genau zu umschreiben, dass Tragweite & Anwendungsbereich der Straftatbestände für den Normadressaten schon aus dem Gesetz selbst zu erkennen sind & sich durch Auslegung ermitteln & konkretisieren lassen. 13 I StGB wird diesen Anforderungen gerecht. Durch die Anbindung an normativ begründete Pflichten & eine auf langjähriger Tradition beruhende einheitliche & klare richterrechtliche Umschreibung möglicher Garantenstellungen gewährleisten, dass das Risiko einer Bestrafung für den Normadressaten vorhersehbar bleibt (BVerfG, NJW 2003, S f.; Krey, AT 2 Rdnr. 368.). Abgrenzung Tun Unterlassen tva: Tun & Unterlassen unterscheiden sich durch eine gewillkürte Körperbewegung/den Energieeinsatz bzw. die Begehungskausalität (eingehend Brammsen, GA 2002, S. 193 ff.; Führ, Jura 2006, S. 265 ff.). Maßgeblich ist nach dem Körperbewegungskriterium, ob eine Änderung der Körperlage durch gewillkürte Vornahme einer Bewegung vorliegt (dann aktives Tun) oder nicht (dann Unterlassen). Bei der Abgrenzung nach dem Energiekriterium ist für ein aktives Tun ist der Einsatz von Energie kennzeichnend, um ein Kausalgeschehen in Gang zu setzen oder in eine bestimmte Richtung zu lenken. Unterlassen ist dagegen der Nichteinsatz von Energie. Das Kausalitätskriterium entscheidet danach, ob der Handelnde einen Erfolg in der Außenwelt im Sinne der Csqn-Formel herbeiführt. Wer den Dingen dagegen ihren Lauf lässt, wird für den Erfolg nicht kausal, unterlässt also. h. M.: Die Abgrenzung erfolgt nach dem Schwerpunkt des strafrechtlich relevanten Handelns. Entscheidend ist, wo bei normativer Betrachtung & bei Berücksichtigung des sozialen Handlungssinns der Schwerpunkt des strafrechtlich relevanten Handelns liegt (BGH, NStZ 1999, S. 607; BGHSt 6, S. 46, 59; 40, S. 257, 266; W/B, AT Rdnr. 700). Beschränkt sich bei Fahrlässigkeitsdelikten das Unterlassungsmoment auf das Unterlassen von Sicherheitsmaßnahmen (=Außerachtlassen der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt), was einem Fahrlässigkeitsdelikt immanent ist, so ist es als Anknüpfungspunkt für die strafrechtliche Vorwerfbarkeit nicht von Bedeutung. Diese Unterlassungskomponente ist wesensnotwendig der aktiven fahrlässigen Deliktsbegehung immanent & ändert nichts and er rechtlichen Bewertung als aktiver Handlung (BGH, NStZ 2003, S 657, 58; Kühl, AT 18 Rdnr. 24). Anderenfalls wären Fahrlässigkeitsdelikte stets auch Unterlassungsdelikte. Kritik: Es bleibt unklar, nach welchen Kriterien die Abgrenzung erfolgt. Es besteht die Gefahr willkürlicher Entscheidungen. Speziell bei fahrlässiger Begehungsweise (Ziegenhaarfall) besteht die Gefahr eines Zirkelschlusses, denn der Schwerpunkt der Vorwerfbarkeit hängt entscheidend von dessen strafrechtlicher Qualifizieruzng ab, die jedoch ihrerseits gerade von diesem Schwerpunkt abhängen soll (Czerner, JR 2005, S. 94; eingehend auch Führ, Jura 2006, S. 265 ff.). Klausurhinweis: Grundsätzlich erfolgt die Abgrenzung Tun Unterlassen nach dem äußeren Erscheinungsbild: Handelt der Täter oder handelt er nicht. Dann muss auf die Frage der Abgrenzung nicht weiter eingegangen werden. Relevant wird der Streit aber bei ambivalenten (mehrdeutigen) Verhaltensweisen, die sowohl Elemente des Handelns wie auch des Unterlassens aufweisen. PROBLEM: Abbruch eigener Rettungsbemühungen h. M.: Ein Unterlassen liegt vor, wenn die Rettung abgebrochen wird, bevor Defintionen Strafrecht AT 13 RA Dr. A. Paul

14 Kausalität bei unechte Unterlassungsdelikten Entsprechungsklausel Garant sie das gefährdete Objekt erreicht. Nach diesem Zeitpunkt ist der Abbruch aktives Tun. Die rechtlich gebotene Handlung kann nicht hinzugedacht werden, ohne dass der konkrete Erfolg mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit entfiele (Quasi-Kausalität) Modalitätenäquivalenz für Tatbestände, deren Unrechtsgehalt nicht nur in der Verursachung eines bestimmten Unrechtserfolges besteht, sondern darüber hinaus in einem besonders gearteten Handlungsunwert erfordern. Nur bei verhaltensgebundenen Delikten ist die Entsprechungsklausel zu prüfen Garant ist, wen eine besondere Rechtspflicht zum Handeln trifft. Diese Pflicht muss ausschließlich dem Täter obliegen. Die Garantenstellung kann sich insbesondere ergeben aus: 1. Gesetz 2. Rechtlich fundierten Verhältnissen enger natürlicher Verbundenheit 3. Lebens- & Gefahrengemeinschaften 4. Freiwillige Übernahme von Schutz- & Beistandspflichten 5. Mit einem besonderen Pflichtenkreis verbundenen Stellung als Amtsträger 6. Verkehrssicherungspflichten (Pflicht zur Abwehr von Gefahren, die auf dem Zustand von Sachen, Anlagen oder Einrichtungen in einem bestimmten Herrschaftsbereich beruhen) 7. Pflicht zur Beaufsichtigung Dritter 8. Ingerenz PROBLEM: Garantenstellung aus Treu & Glauben h. M.: Eine Garantenstellung lässt sich nicht allein aus Treu & Glauben begründen. Es bedarf zusätzlich eines besonderen Vertrauensverhältnisses, etwa aus besonderen Umständen im zwischenmenschlichen Bereich (BGHSt 39, S. 293 ff. = NJW 1994, S. 950, 952). PROBLEM: Garantenstellung aus Versicherungsvertrag Der Versicherungsvertrag ist eher als tägliches Massengeschäft zu bewerten, so dass aufgrund der Anonymität der Umstände bei Vertragsabschluss bzw. der Inanspruchnahme der Versicherung. sich hieraus keine Garantenstellung herleiten lässt, soweit dies vertraglich nicht ausdrücklich geregelt ist (Wrage, JuS 2003, S. 958, 986). PROBLEM: Garantenstellung in gleichgeschlechtlicher Lebenspartnerschaft 2 LPartG verpflichtet die Lebenspartner zu gegenseitiger Fürsorge & Unterstützung. Damit besteht zwischen ihnen auch eine rechtliche Einstandspflicht i. S. d. 13 StGB (T/F, 13 Rdnr. 6d). PROBLEM: Zeitliche Grenzen der Garantenstellung unter Eheleuten tva: Die Garantenpflicht der Eheleute ergibt sich ohne Rücksicht auf das tatsächliche Bestehen einer Lebensgemeinschaft aus 1353 BGB. Entscheidend ist der rechtliche Fortbestand der Ehe (bis zur rechtskräftigen Scheidung), ein Getrenntleben hat darauf keinen Einfluss (Krey, AT 2 Rdnr. 335). tva: Maßgeblich ist allein das tatsächliche Bestehen der Lebensgemeinschaft & dem damit einhergehenden Vertrauens- & Abhängigkeitsverhältnisses der Eheleute (SK-Rudolphi, 13 Rdnr. 50). Das bloß formal-rechtlich noch bestehende Eheband vermag keine Garantenpflichten mehr zu begründen. tva: Ausgangspunkt der ehelichen Garantenstellung ist die praktizierte Lebensgemeinschaft. Die ehelichen Garantenpflichten erlöschen daher, wenn diese Lebensgemeinschaft erkennbar beendet ist. Dies setzt zum einen voraus, dass das gegenseitige Beistandsversprechen im Verhältnis der Eheleute untereinander durch einen auf Dauer angelegten Vollzug der Trennung beseitigt ist. Zum anderen muss dies auch nach außen hinreichend deutlich werden, dass die eheliche Lebensgemeinschaft nicht mehr besteht (Ingelfinger, NStZ 2004, S. 409 ff.). BGH: Bei bestehender Lebensgemeinschaft sind sich die Eheleute gegenseitig zu Schutz & Hilfe verpflichtet. Ausgangspunkt zur Festlegung der zeitlichen Geltung der strafrechtlichen Schutzpflichten sind die 1353, 1565 BGB. Das Fehlen einer häuslichen Gemeinschaft ist nicht mit dem Erlöschen der Garantenpflichten gleichzusetzen. Maßgeblich ist, ob die Ehegatten weiter gegenseitigen Beistand & Vertrauen erwarten. Die Garantenpflicht endet da- Defintionen Strafrecht AT 14 RA Dr. A. Paul

15 Garantenpflicht Irrtümer Überwachungsgarant Beschützergarant Ingerenz her, wenn sich ein Ehegatte vom anderen in der ernsthaften Absicht getrennt hat, die eheliche Lebensgemeinschaft nicht wieder her zu stellen (BGH, NJW 2003, S. 3212, 3214 = JR 2004, S. 156 m. Anm. Rönnau; Freund, NJW 2003, S ff.). Kritik: Unklar bleibt, ob der Partner Kenntnis vom Wegfall der Garantenpflicht haben muss. Gleiches gilt für den Fall der zerstrittenen, aber nicht getrennt lebenden Eheleute. PROBLEM: Garantenstellung zwischen Geschwistern/innerhalb der Familie tva: Das Kriterium der Verwandtschaft ist allein nicht geeignet, eine Garantenstellung zu begründen. Dies gilt auch für die Geschwistereigenschaft. Maßgeblich ist allein ein tatsächliches Bestehen eines gegenseitigen Vertrauens- & Abhängigkeitsverhältnisses (personale Schutzherrschaft zwischen Geschwistern; LG Kiel, NStZ 2004, S. 157; SK-R, 13 Rdnr. 49). Argumente: Es ist in der heutigen Zeit kaum mehr begründbar, ab welchem Verwandtschaftsverhältnis zwischen den Familienmitgliedern eine Garantenstellung bestehen soll. Der klassische Familienverband existiert nur noch selten; es kommt zu einer immer früheren & weitergehenden Verselbständigung der Abkömmlinge. h. M.: Innerhalb Familie bestehen in aller Regel Rechtspflichten zur Abwendung schwerer Gefahren. Auf das Bestehen einer tatsächlichen Lebensgemeinschaft kommt es dabei nicht an (BGHSt 19, S. 167, 169; LK-Jescheck, 13 Rdnr. 21 ff.). Argument: Die Familie ist von Natur aus auf gegenseitigen Beistand seiner Mitglieder angelegt. Kritik: Das Abstellen allein auf verwandtschaftliche Beziehung losgelöst von tatsächlichen Einflussnahmemöglichkeiten führt zu einer verfassungswidrigen Bestrafung der Normadressaten, da das Risiko der Bestrafung nicht mehr vorhersehbar ist. PROBLEM: Übertragbarkeit der Garantenstellung BGH: Es besteht die grundsätzliche Möglichkeit, die Garantenstellung durch tatsächliche Übernahme von einem Schutzgaranten zu begründen (BGH, NStZ 2003, S. 259, 260). Mit Garantenpflicht werden die sich aus der Garantenstellung ergebenden Pflichten bezeichnet. PROBLEM: Garantenpflicht & 28 StGB tva: Die Garantenpflicht begrenzt nur Täterkreis. Sie ist ein tatbezogenes Merkmal, auf das 28 StGB nicht anzuwenden ist (S/S-C, 28 Rdnr. 19). tva: Die Garantenpflicht ist vergleichbar mit der Fürsorgepflicht von Amtsträgern. Sie ist daher ein besonderes persönliches Merkmal i. S. d. 28 I StGB (W/B, AT Rdnr. 558). tva: Es ist nach der Art der Garantenstellung zu differenzieren. Nur die Beschützergarantenpflicht unterfällt 28 StGB (Herzberg, GA 1991, S. 161 ff.). Der Irrtum über die Garantenstellung, also im objektiven Tatbestand, ist Tatbestandsirrtum, der nach 16 StGB zu lösen ist. Der Irrtum über die sich aus der Garantenstellung ergebende Garantenpflicht ist dagegen ein nach 17 StGB zu behandelnder Gebotsirrtum. Der Täter hat die Pflicht, alle Rechtsgüter gegenüber Gefährdungen zu schützen, die aus einer Gefahrenquelle stammen, für die er verantwortlich ist (geschaffen oder verantwortlich). Der Täter hat die Pflicht, das geschützte Rechtsgut vor Gefahren aus allen Richtungen zu schützen. Ingerenz bedeutet Haftung für ein vorausgegangenes Tun. Jeder, der durch ein objektiv pflichtwidriges Tun oder Unterlassen für Rechtsgüter Dritter die nahe Gefahr eines Schadenseintritts geschaffen hat, ist zur Abwendung des drohenden Erfolges & zu entsprechenden Rettungsmaßnahmen verpflichtet. BGH: Der Mittäter ist auch zur Verhinderung tatverdeckender Delikte verpflichtet. PROBLEM: Grundsätzliche Möglichkeit einer Garantenstellung aus Ingerenz tva: Eine Garantenstellung aus Ingerenz ist grundsätzlich abzulehnen. Dies Defintionen Strafrecht AT 15 RA Dr. A. Paul

16 Täterschaft & Teilnahme gilt unabhängig von der Qualität des Vorverhaltens. Es bestehe kein Strafbedürfnis, da die Sanktionierung des Vorverhaltens ausreiche. Zum Zeitpunkt der Nichthandlung unterscheidet sich der Ingerent nicht von einem beliebigen anderen. Er hat die potentielle Tatherrschaft über die Abwehrmöglichkeit, was sein Nichthandeln zum Unterlassen macht. Er fehlt ihm aber die Herrschaft über den Grund des Erfolgs (Lampe, ZStW 72 (1960), S. 106 ff.). h. M.: Eine Garantenstellung aus Ingerenz ist möglich. Die Gegenauffassung führt zu Strafbarkeitslücken, wenn das Vorverhalten lediglich fahrlässig & anschließendes Unterlassen mit der Absicht der Erfolgsherbeiführung geschieht. Im Verhältnis zu einem unbeteiligten Dritten hat die gesteigerte Verantwortung des Ingerenten ihren Grund in der vorausgegangenen Gefahrschaffung. PROBLEM: Rechtmäßiges Vorverhalten tva: Das Vorverhalten muss nicht pflichtwidrig sein. Es reicht die Verursachung einer in Bezug auf den abzuwendenden Erfolg nahen, adäquaten Gefahr aus (BGHSt 11, S. 355). tva: Grundsätzlich genügt die adäquate Gefahrenverursachung. Bei gerechtfertigten Verhaltensweisen wird aber eine Ausnahme gemacht. In diesen Fällen liegt keine Garantenstellung vor. Es kommt nur eine Haftung aus 323c StGB (T/F, 13 Rdnr. 11). tva: Das vorangegangene pflichtwidrige Tun muss im Hinblick auf die ausgelöste Gefahr pflichtwidrig sein. Nur bei pflichtwidrigem Vorverhalten ist der Unterlassende für die Gefahr verantwortlich. Der Angreifer kann den sich wehrenden Angegriffenen nicht dazu zwingen, Garant zu sein. Der Angreifer stünde sonst besser als ein zufällig Verunglückter (BGHSt 37, S. 106 ff.; BGH, NStZ 1998, S. 83 f.; W/B, AT Rdnr. 725 ff). PROBLEM: Überlassen von Rauschmitteln zu Selbstinjektion tva: Der Drogenlieferant ist aus seiner Verantwortung entlassen, wenn der Konsument die Verantwortung im Wege der ihm allein zurechenbaren Selbstgefährdung übernimmt. Eine Hilfspflicht kann sich nur aus 323c StGB ergeben (Stree, JuS 1985, S. 179; Roxin, NStZ 1985, S. 320). BGH: Wird der Injizierende bewusstlos, so erlangt der das Rauschmittel überlassende Dritte eine Garantenstellung, die ihn zur Ergreifung von Rettungsmaßnahmen verpflichtet (Schutzzweck des BtM-Strafrechts; BGHSt 37, S. 179; NStZ 1984, S. 452). PROBLEM: Tötungsvorsatz & anschließende Garantenstellung aus Ingerenz tva: Hat der Täter die Gefahr, um deren Abwendung es geht, zuvor selbst vorsätzlich-pflichtwidrig herbeigeführt, besteht eine Garantenstellung (Stein, JR 1999, S. 265 ff.). Diese Tat tritt aber im Wege der Gesetzeskonkurrenz hinter der vorsätzlichen Begehungstat zurück. BGH: Der Täter, der (bedingt) vorsätzlich einen Erfolg anstrebt oder billigend in Kauf nimmt, ist nicht zugleich verpflichtet, diesen Erfolg abzuwenden (BGH, NStZ-RR 1996, S. 131). Eine Garantenstellung besteht nicht. PROBLEM: Übertragung der Garantenpflicht aus Ingerenz h. M.: Die Übernahme einer durch pflichtwidriges Vorverhalten begründete Garantenpflicht ist nicht möglich (Jasch, NStZ 2005, S. 8 f.; in diese Richtung auch BGH, NStZ 2003, S. 259, 260). Argumente: Die strafrechtliche Haftung des Ingerenten ist untrennbar mit seinem persönlichen Vorverhalten verknüpft. Die Delegation der Ingerentenpflichten auf einen Dritten würde dem Grundgedanken der strafrechtlichen Verantwortungszuschreibung widersprechen. Allerdings kann der eintretende Dritte aus der tatsächlichen Übernahme einer Schutz- & Beistandspflicht eine eigene Garantenstellung begründen. tva: Anstiftung & Beihilfe zum Unterlassungsdelikt sind nicht denkbar. Wer einen anderen vom Handeln abhält, handelt selbst & ist aus dem Begehungsdelikt zu bestrafen (Kaufmann, 1959, S. 190 f.). h. M.: Es gelten die allgemeinen Regeln (W/B, AT Rdnr. 733; RGSt 27, S. 157; BGHSt 14, S. 280; LK, 26 Rdnr. 102) 15 Vorsatz Vorsatz bedeutet Wissen (kognitiv) & Wollen (voluntativ) der Tatbestandsverwirklichung. Er umfasst neben Tathandlung, Erfolg & Ursächlichkeit der Handlung für den konkreten Erfolgseintritt den Kausalverlauf in seinen we- Defintionen Strafrecht AT 16 RA Dr. A. Paul

17 Absicht (Dolus directus 1. Grades) Vorsatz/Wissentlichkeit (Dolus directus 2. Grades) Eventualvorsatz (Dolus e- ventualis) sentlichen Zügen. Maßgeblicher Zeitpunkt ist die Begehung der Tat ( 16 I 1 StGB). Dolus antecedens & Dolus subsequenz sind unbeachtlich (aber Fahrlässigkeitstat möglich!); es reicht ein aktuelles & sachgedankliches Mitbewusstsein Bezugselemente v. a.: Deskriptive Tatbestandsmerkmale (Kenntnis des natürlichen Sinngehaltes) Normative Tatbestandsmerkmale (Parallelwertung in der Laiensphäre) Kausalität (in den wesentlichen Zügen) & grober Kausalverlauf Tatumstände eines gesetzlich fixierten Regelbeispiels Anmerkung: Sonstige subjektive Merkmale (etwa subjektive Mordmerkmale, besondere Absichten) sind Bestandteil des subjektiven Unrechtstatbestands. Sie sind aber selbständige & stehen neben dem Tatbestandsvorsatz (W/B, AT Rdnr. 207)! Dem Täter kommt es gerade darauf an, den Eintritt des tatbestandsmäßigen Erfolges herbeizuführen; das Willenselement steht im Vordergrund (zielgerichteter Erfolgswille). Der Täter weiß/sieht sicher voraus, dass sein Handeln zur Verwirklichung des gesetzlichen Tatbestand führt. Dominierend ist das Wissenselement; für das Willenselement reicht die Einwilligung in den Erfolg, ohne dass es dem Täter auf den Erfolgseintritt ankommt. Der Täter hält die Tatbestandsverwirklichung für möglich & nimmt sie billigend in Kauf. PROBLEM: Abgrenzung Dolus eventualis - bewusste Fahrlässigkeit (s. Hillenkamp, AT 1. Problem) Man kann bei der Abgrenzung zwei Lagern unterscheiden: Vorstellungstheorien (Möglichkeitstheorie, Wahrscheinlichkeitstheorie, Risikotheorien) & Willenstheorien (Billigungstheorie, Gleichgültigkeitstheorie, Vermeidungstheorie, Ernstnahmetheorie). Der Unterschied liegt darin, dass die Vorstellungstheorien auf ein Willenselement zur Bejahung des Vorsatzes verzichten. Maßgeblich zur Bejahung des Eventualvorsatzes ist allein ein qualifiziertes Gefahrenbewusstsein des Täters. Gegen die Vorstellungstheorien kann man deshalb stets das Argument vorbringen, dass sie das Willenselement des Vorsatzes verkennen bzw. ignorieren. tva (Möglichkeitstheorie): Dolus eventualis liegt vor, wenn dem Täter die konkrete Möglichkeit der Rechtsverletzung bewusst ist & er dennoch handelt. Erkennt er sie nicht, liegt nur Fahrlässigkeit vor (Lesch, JA 1997, S. 805 ff.). Kritik: Es kommt zu einer zu weiten Ausdehnung des Vorsatzes in den Bereich der Fahrlässigkeit. Nicht jeder, der ein Gefahrenbewusstsein hat, muss den Erfolgseintritt auch zwangsläufig wollen. Der Täter kann trotzdem auf das Ausbleiben des Erfolges vertrauen. tva (Wahrscheinlichkeitstheorie): Dolus eventualis liegt vor, wenn der Täter den Erfolgseintritt für wahrscheinlich hält. Wahrscheinlich bedeutet dabei mehr als möglich, aber weniger als überwiegend wahrscheinlich. Hält er ihn nicht für wahrscheinlich, liegt Fahrlässigkeit vor (Prittwitz 1988, S. 486; NK 15 Rdnr. 85 ff.). Kritik: Der Begriff der Wahrscheinlichkeit ist zu unbestimmt & konturlos; mangelnde Praktikabilität (Beweisschwierigkeiten). tva (Theorie des unabgeschirmten Risikos): Dolus eventualis liegt vor, wenn der Täter das Bewusstsein hat, das Opfer durch eine im objektiven Tatbestand geschaffene unabgeschirmte Gefahr einem qualifizierten Verletzungsrisiko auszusetzen. Unabgeschirmt ist das Risiko dann, wenn der Nichteintritt des Erfolges nur auf Glück oder Zufall beruht. Die Abgrenzung bedingter Vorsatz bewusste Fahrlässigkeit erfolgt demnach anhand eines objektiven Kriteriums im objektiven Tatbestand (Herzberg JuS 1986, S. 249, 262; ders. JZ 1988, S. 639 ff.). Kritik: Auch wer das Risiko des Erfolgseintritts nicht abschirmt, kann auf den guten Ausgang vertrauen. Die Abgrenzung im objektiven Tatbestand taugt wenn überhaupt nur für Tötungs- oder Körperverletzungsdelikte, aber nicht für andere Deliktsarten tva (Theorie der Manifestation des Vermeidewillens): Dolus eventualis liegt Defintionen Strafrecht AT 17 RA Dr. A. Paul

18 Vorsatz bei Unterlassen Dolus alternativus vor, wenn der Täter keine Maßnahmen zur Vermeidung des tatbestandlichen Erfolges trifft. Trifft er Erfolgsvermeidungsmaßnahmen liegt nicht Vorsatz, sondern Fahrlässigkeit vor (Kaufmann, ZStW 1985, S. 64 ff.; Schroth, NStZ 1990, S. 325 f.). Kritik: Die Frage, ob der Täter Maßnahmen zur Erfolgsabwendung getroffen hat betrifft den objektiven Tatbestand (genauer die objektive Zurechnung) oder ggf. den Rücktritt ( 24 StGB). Auch wer keine Gegenmaßnahmen zur Erfolgsabwendung trifft, kann auf den guten Ausgang vertrauen. Der tatsächlich vorhandene Wille des Täters spielt keine Rolle, sondern nur das was erkennbar wird. tva (Gleichgültigkeitstheorie): Dolus eventualis liegt vor, wenn der Täter die Tatbestandsverwirklichung aus Gleichgültigkeit gegenüber dem geschützten Rechtsgut gutheißt oder in Kauf genommen hat. Er liegt nicht vor, wenn dem Täter der Erfolg unerwünscht ist (dann bewusste Fahrlässigkeit; Beulke Jura 1988, 644; S/S-C/S-L, 15 Rdnr. 84). Kritik: Die Theorie ist zu einseitig & zu eng. Sie erfasst unter dem Blickwinkel des Gesinnungsunwertes nur einen Teilaspekt des Problems tva (Ernstnahmetheorie): Dolus eventualis liegt vor, wenn der Täter die Möglichkeit der Rechtsgutsverletzung Ernst nimmt (mit ihr rechnet) & sich mit ihr abfindet. Wer dagegen ernsthaft auf das Ausbleiben des Erfolges vertraut, handelt bewusst fahrlässig (Haft AT S. 159; Kühl, AT 5 Rdnr. 84). h. M.: Dolus eventualis liegt vor, wenn der Täter den Erfolgseintritt für möglich hält bzw. als nicht ganz fern liegend erkennt & ihn billigend in Kauf nimmt. Ein Billigen im Rechtssinne ist auch zu bejahen, wenn der Erfolg dem Täter höchst unerwünscht ist, er sich jedoch um des erstrebten Zieles Willen mit ihm abgefunden hat ( na wenn schon ; Lederriemenfall, BGHSt 7, S. 363). Bewusst fahrlässig handelt der Täter dagegen, wenn er die Tatbestandsverwirklichung zwar für möglich hält, jedoch ernsthaft darauf vertraut, dass der tatbestandliche Erfolg ausbleiben werde (es wird schon gut gehen). Die Abgrenzung zwischen Dolus eventualis & bewusster Fahrlässigkeit erfolgt über das Willenselement. Dieses ist wie bei den übrigen beiden Vorsatzformen ebenfalls zu berücksichtigen. PROBLEM: Dolus eventualis bei Tötungsdelikten (Hemmschwellentheorie) BGH: Bei Handlungen, bei denen die Lebensgefährlichkeit offen zutage trete, liegt es ausgesprochen nahe, dass der Täter mit der Möglichkeit eines tödlichen Ausgangs der von ihm in Gang gesetzten Handlungskette rechnet. Der Täter kann aber auch hier auf das Ausbleiben des Erfolges vertrauen. Das Willenselement ist in solchen Fällen (selbst bei feindlicher Willensrichtung) besonders sorgfältig zu prüfen, da die Hemmschwelle für diese Delikte wesentlich höher ist (BGH, NStZ 2002, S. 314, 315; kritisch Verrel, NStZ 2004, S. 309 ff). Allein aus der abstrakten Gefährlichkeit kann nicht auf das Willenselement des Täters geschlossen werden (BGH, NStZ 2004, S. 329 f.). Je konkreter die Lebensgefahr jedoch wird, desto eher lässt sich auch das voluntative Vorsatzelement bejahen (etwa mehrminütiges Strangulieren, BGH, NStZ 2004, S. 330 ff.). Eine sorgfältige Prüfung ist auch erforderlich, wenn die risikobehaftete Handlung erkennbar auch das Ziel der Rettung des von Dritten geschädigten Opfers beinhaltet (BGH, NStZ 2003, S. 260). Anmerkung: S. auch im BT StGB Er muss den Willen zum Untätigbleiben in Kenntnis aller objektiven Tatbestandsmerkmale umfassen. Zusätzlich muss der Täter das Bewusstsein haben, dass die Abwendung des drohenden Erfolges möglich ist. Ausgangslage: Die Tätervorstellung richtet sich auf zwei sich gegenseitig ausschließende Sachverhalte tva: Es ist nur auf den tatsächlich verwirklichten Sachverhalt abzustellen. Beim Ausbleiben jeglichen Erfolges wird entweder auf den der schwereren oder leichteren Alternative abgestellt (Maurach/Zipf, AT 22 Rdnr. 27). tva: Der Täter hat nur einen Vorsatz. Maßgeblich ist allein der des schwereren Deliktes, auch wenn es nicht vollendet wird (L/K, 15 Rdnr. 29; LK, 16 Rdnr. 106). Defintionen Strafrecht AT 18 RA Dr. A. Paul

19 Fahrlässigkeit Bewusste Fahrlässigkeit (luxuria) Unbewusste Fahrlässigkeit (negelgentia) Sorgfaltspflicht tva: Es liegen vorsätzliche & fahrlässige Begehung nebeneinander (ZStW 1983, S. 565). tva: Differenzierende Betrachtung: maßgeblich ist das tatsächliche Geschehen. Es kommt aber zusätzlich noch ein Versuch in Betracht, wenn dieser Unrechts- & Schuldgehalt wesentlich schwerer wiegt (Haft, AT S. 149; ähnlich W/B, AT Rdnr. 234 ff.). h. M.: Es ist tateinheitlich aus allen Delikten zu bestrafen (S/S, 15 Rdnr. 90). Fahrlässig handelt, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht lässt, 278 BGB. Dies setzt Pflichtwidrigkeit, Vorhersehbarkeit der Tatbestandsverwirklichung & Erkennbarkeit der Rechtswidrigkeit voraus. Es gilt nach h. M. das Prinzip des Einheitstäters, d. h. jeder, der einen ursächlichen & zurechenbaren Beitrag zur Tatbestandsverwirklichung beiträgt, ist als Täter anzusehen (W/B, AT Rdnr. 507). PROBLEM: Verfassungsmäßigkeit der fahrlässigen Deliktsbegehung tva: Das Bestimmtheitsgebot (Art. 103 II GG) ist verletzt, da die Voraussetzungen der Fahrlässigkeit nicht gesetzlich bestimmt sind. Es fehlt im gesamten Strafrecht an einer Beschreibung dessen, unter was Fahrlässigkeit zu verstehen ist (MK-Schmitz, 1 Rdnr. 47 f.; MK-Duttge, 15 Rdnr. 36 f.). h. M.: Die Bestimmung der Fahrlässigkeit genügt dem Bestimmtheitsgebot. Unbestimmte Rechtsbegriffe können durch eine verfassungsgemäße Auslegung des Gesetzes inhaltlich näher umrissen werden (Herzberg, NStZ 2004, S. 593 ff.). Die mangelnde Bestimmtheit ist eine Frage der Wortwahl & des Wortverständnisses. Aber aufgrund der Vielgestaltigkeit der Lebensumstände kann nicht alles bis ins letzte bestimmt in Worte gegossen werden. Dies hätte eklatanteste Strafbarkeitslücken zur Folge! Denn nahezu jeder Tatbestand arbeitet letztlich mit unbestimmten Begriffen. Anmerkung: Es handelt sich hierbei um einen eher akademischen Streit, auf den man in einer Klausur nicht eingehen sollte. PROBLEM: Fahrlässigkeit & Unterlassen h. M.: Ist eine Unterlassungskomponente (i. d. R. das Unterlassen der Sorgfaltsvorkehrungen) wesensnotwendig mit dem fahrlässigen aktiven Tun verbunden, so ist dies der Verhaltensweise immanent & ändert nichts an deren aktiven Charakter (BGH, NStZ 2003, S. 657). Der Täter hält den Erfolg für möglich, vertraut aber pflichtwidrig auf sein ausbleiben. Der Täter lässt die gebotene Sorgfalt außer acht & verwirklicht infolgedessen den gesetzlichen Tatbestand, ohne dies zu erkennen Objektiv sorgfaltswidrig handelt, wer diejenige Sorgfalt außer Acht lässt, zu der er nach den Umständen & seinen persönlichen Verhältnissen verpflichtet & fähig ist Sie kann sich aus spez. Rechtsvorschriften, Erfahrungssätze, Regelnd er Technik o. ä. ergeben. Ansonsten gilt die allgemeine Regel der Sorgfalt: Es ist darauf abzustellen, wie sich bei Betrachtung der Gefahrenlage ex-ante ein besonnener & gewissenhafter Mensch in der konkreten Lage & der sozialen Rolle des Handelnden verhalten hätte. Grenze: Vertrauensgrundsatz Bei der pflichtwidrigen Tätigkeitsübernahme ist folgendes zu beachten: Objektiv pflichtwidrig handelt auch, wer eine Tätigkeit übernimmt, der er mangels Sachkunde nicht gewachsen ist (BGHSt 10, S. 271; BGHZ 88, S. 248; BGH, NJW 1998, S. 1802). Der Täter muss wissen (können), welche Gefahren er zu meistern hat. Man spricht hier von Übernahmefahrlässigkeit bzw. im Rahmen der Schuld von Übernahmeverschulden. PROBLEM: Berücksichtigung von Sonderkönnen des Täters tva: Sonderkönnen des Täters ist bei der Bestimmung der objektiven Sorgfaltspflicht zu berücksichtigen, da ein größeres individuelles Leistungsvermögen => höhere Leistungsanforderungen (S/S-C, 15 Rdnr. 138 ff.). h. M.: Sonderkönnen bleibt hier außer Betracht (W/B, AT Rdnr. 670). Defintionen Strafrecht AT 19 RA Dr. A. Paul

20 Vertrauensgrundsatz Pflichtwidrigkeitszusammenhang 16 ff. Irrtum über einen persönlichen Strafausschließungsgrund PROBLEM: Rechtswidriges Vorverhalten & Rechtfertigung Wer durch ein rechtswidriges Vorverhalten die Gefahr einer tätlichen Auseinandersetzung mit tödlichem Ausgang herbeigeführt hat, kann auch dann wegen fahrlässiger Tötung bestraft werden, wenn er den zum Tode führenden Schuss in Notwehr abgab (BGH, NJW 2001, S. 1075). Der Ursachenzusammenhang wird erst durchbrochen, wenn das spätere Ereignis allein unter Eröffnung einer neuen Kausalreihe den Erfolg herbeiführt. PROBLEM: Prognoseentscheidungen bei Lockerungen im Vollzugsbereich (strafrechtliche Verantwortlichkeit von Entscheidungsträgern) Ausgangslage: Der Klinik- oder Anstaltsarzt gewährt einem Straftäter oder Untergebrachten eine Lockerung (Ausgang). Dieser missbraucht diese Möglichkeit zur Begehung einer Straftat (Körperverletzung, Tötung). Inwieweit macht sich der entscheidende Klinikarzt unter Fahrlässigkeitsgesichtspunkten strafbar? Es kollidieren der Anspruch des Inhaftierten auf Resozialisierung (& damit die Gewährung von Lockerungsmaßnahmen) mit dem Sicherheitsinteresse der Allgemeinheit. BGH: Im Hinblick auf eine mögliche Missbrauchsgefahr ist ein prognostischer Beurteilungsspielraum eröffnet, in dessen Rahmen mehrere gleichermaßen rechtlich vertretbare Entscheidungen getroffen werden können. Eine im Ergebnis falsche Prognose ist nur dann pflichtwidrig, wenn auf relevant unvollständiger Tatsachengrundlage oder unter unrichtiger Bewertung der festgestellten Tatsachen die Missbrauchsgefahr verneint worden wäre (BGHSt 49, S. 1 ff. = JZ 2004, S. 975 ff. m. Anm. Saliger; s. auch BGH, JR 2004, S. 427 ff. m. Anm. Pollähne). Wer selbst die im Verkehr erforderliche Sorgfalt anwendet, darf seinerseits darauf vertrauen, dass seine Mitmenschen dies auch tun werden, sofern das Gegenteil nicht deutlich in Erscheinung tritt oder aus anderen Gründen eine erhöhte Sorgfalt geboten ist. Der eingetretene Erfolg muss gerade auf der Sorgfaltspflichtverletzung beruhen. Die ist zu verneinen, wenn die ernsthafte Möglichkeit besteht, dass der Erfolg auch bei pflichtgemäßem, rechtlich erlaubten Verhalten nicht vermeidbar gewesen wäre. Reserveursachen (Fahrlässigkeit Dritter) lassen den Pflichtwidrigkeitszusammenhang grundsätzlich nicht entfallen Fallgruppen (u. a.): Freiverantwortliche Selbstgefährdung (Prinzip der Eigenverantwortlichkeit; der Schutzbereich einer Norm endet dort, wo der eigene Verantwortungsbereich beginnt) S. BGHSt 32, S. 262 (Selbstinjektion von Heroin); BGH, NStZ 1985, S. 25 (Stechapfeltee) Rechtmäßiges Alternativverhalten tva (Subjektive Theorie): Die persönlichen Strafaufhebungsgründe betreffen die besondere Motivation & den Umfang der Schuld des Täters. Entscheidend ist daher die Tätervorstellung. Wer einen persönlichen Strafaufhebungsgrund nicht kennt, ist strafbar. Die irrige Annahme kommt aber dem Täter zu gute. Hier: Danach ist der Irrtum für T relevant. Sie hat sich nicht strafbar gemacht. tva: Die Strafaufhebungsgründe beruhen nicht auf einer einheitlichen Erwägung. Es ist bei der Bewertung daher nach der hinter der gesetzlichen Privilegierung stehenden gesetzgeberischen Absicht zu differenzieren. Die objektive Lage ist maßgeblich, wenn staatspolitische Belange ( 36 StGB) oder kriminalpolitische Zweckmäßigkeitserwägungen den Strafausschluss begründen ( 173 III StGB). Die Tätervorstellung ist dagegen entscheidend, wenn einer notstandsähnlichen Motivationslage & dem verminderten Schuldgehalt Rechnung getragen werden soll (W/B, AT Rdnr. 499). h. M. (Objektive Theorie): Die persönlichen Strafausschließungsgründe stehen außerhalb des Deliktsaufbaus in Tatbestand, Rechtswidrigkeit & Schuld. Daher ist allein die objektive Lage maßgeblich. Dem Täter kommt weder die irrige Annahme eines Strafausschließungsgrundes zu gute, noch schadet ihm Unkenntnis. Defintionen Strafrecht AT 20 RA Dr. A. Paul

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