LG Münster Urteil v , Az /10. Tenor:

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1 LG Münster Urteil v , Az /10 Tenor: Die Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde des Notars Dr. xxxx, Münster, vom , UR Nr. xxxxxx, wird für unzulässig erklärt, soweit über einen Betrag von ,70 nebst Zinsen von 12 % seit dem hinaus die Zwangsvollstreckung betrieben wird. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits zu 95 %, die Beklagte zu 5 %. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar. Der Streitwert beträgt ,76.

2 2 T a t b e s t a n d Die Beklagte vermittelt als selbständige Handelsvertreterin für verschiedene Partnergesellschaften Versicherungsverträge, Bausparverträge und Kapitalanlagen. Dazu bedient sie sich selbständiger Untervertreter. Als ein derartiger Untervertreter schloss der Kläger unter dem / mit der Beklagten einen von der Beklagten gestellten Finanzdienstleistungsvermittlervertrag. Wegen der Einzelheiten wird auf Blatt 175 bis 190 der Akten verwiesen. Mit einem weiteren Vertrag über die Nutzung der Vergleichssoftware, Blatt 130 bis 131 der Akten, vereinbarten die Parteien, dass die Beklagte dem Kläger für 40,52 zuzüglich der gesetzlichen Mehrwertsteuer monatlich die Vergleichssoftware M&M KV und LV mietweise überlässt. Bei dieser Software handelt es sich um einen Vergleich sämtlicher in Deutschland vertretener Krankenversicherungen in ihren Angeboten und Bedingungen. Außerdem schlossen die Parteien einen Zusatzvertrag zum Finanzdienstleistungsvermittlervertrag über Internetleads. Danach sollte die Beklagte dem Finanzdienstleister im ungekündigten Vertragsverhältnis im Rahmen der mit Adresshändlern bestehenden Verträge nach freiem Ermessen im Bereich der privaten und gewerblichen Versicherungen Datensätze von Kundeninteressenten entgeltlich zur Verfügung stellen. Für die verschiedenen Vertragssparten waren

3 Preisspannen der Datensätze benannt. Hinsichtlich der Abnahmemenge heißt es in Ziffer 5 des zeitlichen ersten zwischen den Parteien geschlossenen Zusatzvertrages: Der Finanzdienstleister verpflichtet sich, pro Kalendermonat, laut seiner Provisionsstufe bei der xxx (Beklagten), Datensätze maximal in Höhe des folgenden Betrages, zuzüglich der gesetzlichen Mehrwertsteuer abzunehmen a)... Organisationsleiter = 2.000,00, b) wünscht der Finanzdienstleister eine höhere Datensatzmenge, wird für die von ihm gewünschte Menge folgender Betrag in Höhe von 2.000,00 vereinbart. Da die Menge der Datensätze nicht vorhersehbar ist, kann eine Liefergarantie durch die xxx (Beklagte) nicht gewährt werden. Eine Gewährleistung, dass der Finanzdienstleister durch den Erhalt der Datensätze einen wirtschaftlichen Erfolg erzielt, wird von der Eurenta nicht übernommen." Wegen der weiteren Einzelheiten wie auch zur Reklamation von Datensätzen wird auf Blatt 52 bis 54 der Akten verwiesen. Unter dem wurde der Zusatzvertrag zum Finanzdienstleistungsvermittlungsvertrag über Internetleads modifiziert. Eine betragsmäßige Begrenzung der maximal abzunehmenden Datensätze ist in diesem Vertrag nicht handschriftlich eingetragen. Im Einzelnen wird auf Blatt 201 bis 204 der Akten verwiesen. Mit einer Novellierung dieses Vertrages vom , Blatt 55 bis 58 der Akten, wurde der Betrag, bis zu dem Datensätze maximal monatlich abzunehmen seien, auf 1.500,-- festgelegt. Dieser Vertrag enthält abweichend in Ziffer 7b des Vertrages folgende Klausel Sollte xxx (Beklagte) von einer fristgerechten Kündigung dieser Vereinbarung Gebrauch machen, so steht dem Finanzdienstleister ein Sonderkündigungsrecht seines Finanzdienstleistungsvermittlervertrages zu. Das Sonderkündigungsrecht beträgt 1 Monat zum Quartalsende". Unter dem 12. November 2009, Blatt 205 bis 208 der Akten, erfolgte eine weitere Aktualisierung des Internetleadbezuges. Die maximal abzunehmende Datenmenge wurde auf einen Betrag bis 1.600,- festgelegt/dieser Vertrag enthält keine Regelung eines Sonderkündigungsrechts des Vermittlers. Die Beklagte diskontierte die noch nicht endgültig verdienten Provisionen. Darüber hinaus zahlte sie auf Antrag des Klägers Provisionsvorschüsse, die sich auf ,00 im Jahre 2007, ,00 im Jahre 2008 und ,23 im Jahre 2009 beliefen. Der Kläger

4 4 bezog im Jahre 2007 Leads für ,10, im Jahre 2008 Leads für ,04, im Jahre 2009 im Wert von ,73 und bis zum 25. Februar 2010 im Wert von 3.617,40.

5 5 Zum Ende des Jahres 2008 drängte die Beklagte auf einen Ausgleich des als Kontokorrent geführten Provisionskontos, dessen Saldo sich im November 2008 auf ,60 zu Lasten des Klägers belief. Unter dem 12. Februar 2008 hatte der Kläger die Abrechnung Nr. 2007/7 mit Buchungen bis zum als richtig und vollständig anerkannt, mit Ausnahme nicht abgerechneter künftiger Ansprüche aus noch nicht ausgeführten Geschäften der Partnergesellschaften, Blatt 363 der Akten. Hinsichtlich eines entsprechenden Anerkenntnisses Nr vom 29. Dezember 2008, Blatt 362 der Akten, bestreitet der Kläger seine Unterschrift. Die Beklagte vermittelte dem Kläger ein Darlehen bei der xxx Bank eg über ,-. Der Nettodarlehensbetrag sollte dem Konto der Beklagten gutgeschrieben werden, die ihrerseits Guthabenforderungen aus Festgeld in dieser Höhe auf dem Konto bei der xxx Bank eg zur Sicherheit verpfändete. Die Rückzahlung sollte ab dem in 57 monatlichen Raten à 600,00 und einer Schlussrate in Höhe von 394,17 durch den Kläger erfolgen. Unter dem erkannte der Kläger in notarieller Urkunde Nr. xxx des Notars Dr. xxxx, Münster an, der xxx Bank eg ein Darlehen in Höhe von ,00 nebst Zinsen von 12 % pro Jahr seit dem heutigen Tag zu schulden. Wegen der übernommenen Kapital- und Zinszahlungsverpflichtung unterwarf er sich der sofortigen Zwangsvollstreckung aus der Urkunde in sein gesamtes Vermögen. Im Weiteren heißt es unter II...Ich verpflichte mich, ungeachtet der sonstigen Darlehensbedingungen, das vorgenannte Darlehen sofort in voller Höhe nebst Zinsen und Nebenleistungen in einem Betrag zurückzuzahlen, wenn mein Mitarbeitervertrag mit der Firma xxx (Beklagte) gekündigt wird oder wenn ich mit meinen monatlich geschuldeten Raten mehr als 3 Monate im Rückstand bin. Ich stimme bereits jetzt der Abtretung der Darlehensansprüche der xxx Bank eg gegen mich an die Firma xxx (Beklagte) und als dann der Erteilung einer vollstreckbaren Ausfertigung an die Firma xxx (Beklagte) zu. Für den Fall, dass die xxx Bank eg auf Grund der gestellten Sicherheiten die Firma xxx (Beklagte) aus der Darlehensgewährung in Anspruch nimmt, gehen die Ansprüche der xxx Bank eg aus dieser Urkunde auf die xxx (Beklagte) über. Für diesen Fall ist der amtierende Notar beauftragt, die vollstreckbare Ausfertigung dieser Urkunde auf den neuen Gläubiger auszustellen". (Eine im weiteren Text erwähnte Kreditversicherung ist nach der Erklärung der Parteivertreter im Termin zur

6 mündlichen Verhandlung tatsächlich nicht geschlossen worden). 6 Mit Schreiben vom 18. Dezember 2009 kündigte die Beklagte den Zusatzvertrag zum Finanzdienstleistungsvermittlervertrag über Internetleads vom zum , Blatt 126 der Akten. Der Kläger war bis dahin einer Frau xxx als übergeordneter Beraterin zugeordnet gewesen, die ihm die Nutzung von Büroräumlichkeiten in Münster und entsprechende Soft- und Hardware zur Verfügung gestellt hatte. Mit Schreiben vom an die Beklagte erklärte der Kläger die sofortige Kündigung sämtlicher Vertragsverhältnisse zwischen ihm und der xxx (Beklagte) und die Reklamation sämtlicher von ihnen bezogener Internetleads. Die Kündigung stützte er zum Einen darauf, dass die übergeordnete Beraterin Frau xxx ab dem nicht mehr für die xxx (Beklagte) tätig sein werde und ihm mit Schreiben vom für Ende März 2010 die Nutzung der Büroräumlichkeiten in Münster sowie die entsprechende Soft-und Hardware gekündigt habe und er bis dato über keine Erlaubnis nach 34 c Gewerbeordnung verfüge. Außerdem seien die BQC-Leads im Jahre 2009 völlig wertlos gewesen. Hinsichtlich sämtlicher bezogener Internetleads sei ihm keine Möglichkeit gegeben worden zu überprüfen, ob die Internetleads rechtlich korrekt beschafft worden seien (Blatt 127/128 der Akten). Die Beklagte widersprach einer fristlosen Kündigung und bestätigte mit Schreiben vom eine fristgemäße Beendigung zum , Blatt 191 bis 197 der Akten. Mit Schreiben vom forderte sie, nachdem sie das restliche gesicherte Bankdarlehen abgelöst hatte, Rückzahlung des offenen Darlehensbetrages von ,98. Der Kläger erklärt die Aufrechnung mit folgenden streitigen Gegenforderungen: 1. Einer Erstattungsforderung in Höhe von 7.619,87 gemäß der Aufstellung Blatt 4 der Klage aus der Berechnung von Internetleads oberhalb der vereinbarten Maximalabnahme während des Zeitraums vom bis zum Erstattung der Kosten für die Vergleichssoftware für den Zeitraum von Juli 2007 bis einschließlich September 2010 in Höhe von 1.580,28

7 7 3. Erstattung des insgesamt aufgewandten Betrags für die Abnahme von Internetleads in Höhe von , Mit nachgereichtem Schriftsatz vom 10.Februar 2011 rechnet der Kläger mit einem Betrag von ,93 aus beanspruchter pauschalierter Ausgleichszahlung auf.

8 8 Der Kläger behauptet, ihm sei von Anfang an suggeriert worden, dass er sich um die Kundenakquise keine Sorgen machen müsse und dass die Kundendaten über die Beklagte bereitgestellt würden. Die damit verbundenen Kosten würden sich zwanglos durch die aus den durch die anschließende Geschäftsvermittlung generierten Provisionseinnahmen ausgleichen. Die Internetleads habe die Beklagte durch eine Firma xxx bezogen, deren Geschäftsführer ebenfalls für die Beklagte in leitender Funktion tätig gewesen sei. Die Beklagte habe sich jedoch nicht an die vereinbarte Obergrenze für die monatliche Abnahme der Leads gehalten. Dies habe er im Juli 2009 per vom , Blatt 76 der Akten, erfolglos reklamiert. Hierdurch sei es zu einer Überzahlung in Höhe von 7.619,87 gemäß der Aufstellung Blatt 4 der Klage gekommen. Der Kläger behauptet ferner, ihm sei im Zusammenhang mit dem Abschluss der Zusatzvereinbarung Leads suggeriert worden, dass er mit dem Abschluss dieser Vereinbarung laufend hochwertige vorqualifizierte Adressdaten erhalte und in der Folge seine Provisionseinnahmen gesichert seien. Die Quote für eine erfolgreiche Vertragsvermittlung hätte bei 80 % der Leads-Adressen liegen sollen. Die tatsächlich übersandten Daten seien jedoch ungeeignet gewesen. Im Zeitraum Juli 2007 bis Februar 2008 seien dem Kläger 448 Leads zur Verfügung gestellt worden, wovon 162 Datensätze mithin 36 % vom Kläger hätten reklamiert werden müssen. Mit Schriftsatz vom 10. Februar 2011 hatte der Kläger für insgesamt 123 Kunden angeführt, entweder habe bei diesen Kunden die Adresse oder die Telefonnummer nicht gestimmt. Die Kunden seien nicht interessiert gewesen oder aber aus finanziellen oder gesundheitlichen Gründen nicht versicherbar gewesen. Die Adressen weiterer Kunden seien bereits zuvor der vorgeschalteten Beraterin Frau Clemens genannt worden. Nur insgesamt 10 % der Reklamationen habe die Beklagte anerkannt. Der Kläger ist hierzu der Ansicht, die Beklagte sei verpflichtet, nur ernsthafte Interessenten in diesen Leadsadressen aufzuführen. Zudem habe die Beklagte den Nachweis zu führen, dass die persönlichen Adressdaten ordnungsgemäß unter Beachtung der zwingenden Vorschriften des Kundendatenschutzgesetzes erhoben worden seien. Diesen Nachweis habe die Beklagte nicht geführt. Dies führe zu einer Beweislastumkehr, so dass der gesamte für die Leadsabnahme berechnete Betrag von ,82 zu erstatten sei. Darüber

9 9 hinaus ist der Kläger der Ansicht, die Beklagte habe ihm die Vergleichssoftware, die für die Vermittlungsarbeit nützlich sei, unentgeltlich zur Verfügung stellen müssen.

10 10 Ferner habe die Beklagte ihn einer anderen Struktur zuweisen müssen, da er nicht über die notwendige Lizenz zur Vermittlung von Versicherungsverträgen nach 34c Gewerbeordnung verfüge. Zudem habe die Beklagte den Onlinezugang zu dem Computersystem O. für den Kläger bereits am gesperrt. Dies habe er vergeblich mit Schreiben vom (BL. 438 GA) reklamiert. Im Übrigen ist der Kläger der Ansicht, die Beklagte sei verpflichtet gewesen, ihm Provisionsvorschüsse zu zahlen. Jedenfalls sei eine sofortige Rückzahlung nicht zu verlangen, da er die Rückzahlungsverpflichtung der Bank gegenüber eingehalten habe. Der Kläger beantragt, die Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde des Notars Dr. xxx, Münster, vom UR-Nr. xxx für unzulässig zu erklären. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Sie ist der Ansicht, Einwendungen aus dem Kontokorrentverhältnis könnten nicht mehr geltend gemacht werden, zumal der Kläger die Darlehensforderung notariell anerkannt habe. Einwendungen, mit denen er im Zeitpunkt des Anerkenntnisses gerechnet habe, seien auch für die Zukunft ausgeschlossen. Eine Kündigungserschwernis liege nicht vor, zumal es sich bei den Internetleads wie auch bei der Vergleichssoftware um sondervereinbarte zusätzliche entgeltliche Leistungen gehandelt habe. Andere Vermittler seien auch ohne diese Zusatzleistungen erfolgreich. Wegen des weiteren Parteivorbringens wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

11 11 E n t s c h e i d u n g s q r ü n d e : Die Klage ist als Vollstreckungsgegenklage nach 767 ZPO zulässig, jedoch nur zu einem geringen Teil begründet. Die Vollstreckung aus der notariellen Urkunde des Notars Dr. xxx vom ist nur insoweit unzulässig, als sie über einen Betrag von ,70 als Hauptforderung hinausgeht. Der Kläger hat in der notariellen Urkunde die ursprünglich der xxx Bank zustehende Darlehnsforderung anerkannt, die bei Ablösung des Kredits durch die Beklagte auf diese übergehen sollte. Die Ablösung ist inzwischen erfolgt. Die rechnerische Höhe der Darlehnsforderung zum Zeitpunkt der Ablösung steht mit 21924,98 zwischen den Parteien nicht im Streit. Die titulierte Forderung ist nicht durch Aufrechnung mit einem Anspruch in Höhe von 7619,87 erloschen. Es besteht kein Rückzahlungsanspruch des Klägers aus 812 BGB in dieser Höhe aus einer rechtsgrundlosen Belastung wegen der Überschreitung der monatlichen Maximalabnahme von Internetleads. Eine rechtsgrundlose Überzahlung kann für den Kläger nur insoweit entstanden sein, als er mit Zahlungen für Internetleads belastet wurde, die er nicht mit versuchter Kontaktaufnahme ausgenutzt hat. Soweit der Kläger die ihm über die festgelegte monatliche Maximalabnahme hinaus übermittelten Adressen im Rahmen seiner Vermittlungsarbeit verwandt hat, liegt darin eine konkludente Billigung der Mehrlieferung. Die Parteien haben in 4 Zusatzverträgen eine Obergrenze für die ohne gesonderte Absprache monatlich abzunehmenden Leads vereinbart. In dem zeitlich ersten Zusatzvertrag (Bl GA) ist der Betrag ausdrücklich festgelegt zzgl. der gesetzlichen MwSt". Ein derartiger Passus findet sich in den späteren Zusatzverträgen vom , und zwar nicht. Dennoch ist auch für diese Vereinbarungen von der Festlegung der Nettosummen auszugehen. Immerhin ist innerhalb des gewerblichen Verkehrs die Verwendung der Nettopreise durchaus üblich. Für einen stillschweigenden Wechsel der Angabe von Netto- zu Bruttobeträgen mit Abschluss der späteren Zusatzvereinbarungen, der nur zu

12 12 vermeidbaren Irritationen führen würde, ist ein Grund auch weder dargetan noch ersichtlich.

13 In dem zweiten Zusatzvertrag bezüglich der Leads ist keine Obergrenze schriftlich festgehalten; es ist daher davon auszugehen, dass die bisherige Obergrenze weiterhin gelten sollte. Danach ist es lediglich zu folgenden Überschreitungen der Maximalsumme mit insgesamt 1371 netto (brutto 1631,49 ) gekommen: bis mit 2000 netto Abrechnung vom (Bl 79 f) 109,00 Abrechnung vom (Bl 82 f) 26,00 Abrechnung vom (Bl 84) 130,00 Abrechnungszeitraum vom bis mit 1500,00 netto Abrechnung vom (Bl 101) 433,00 Abrechnung vom (Bl 102) 223,00 Abrechnung vom (Bl 104) 130,00 Abrechnungszeitraum vom bis März 2010 mit 1600,00 netto Abrechnung vom (Bl 106) 155,00 Abrechnung vom (Bl 107) 165,00 Der Kläger hat mit vom unter Bezugnahme auf ein Telefonat gebeten, ihm bis auf Weiteres keine Leads mehr zukommen" zu lassen. Dass er bereits früher eine Nichtberücksichtigung der Maximalsumme beanstandet hätte, ist nicht konkretisiert. Mit dieser hat der Kläger aber weder den Zusatzvertrag gekündigt - eine derartige Intention trägt er selbst nicht vor - noch gegen die Berücksichtigung der Daten aus der angesprochenen Abrechnung vom , soweit sie über die vereinbarte Obergrenze hinausgehen, Widerspruch

14 erhoben; insbesondere ergibt sich aus der Mail auch nicht, dass er diese Übermittlung 14

15 15 abgelehnt habe und die übersandten Kundendaten nicht auswerten würde. Vielmehr enthält die Mail eine Hinnahme der bisher erfolgten Leads-Übermittlung, verbunden mit der Bitte um eine von den Vereinbarungen abweichende Aussetzung der Belieferung. Das Schreiben ist allenfalls als Mahnung zur künftigen Beachtung der Obergrenze zu verstehen. Aber auch für die nachfolgenden Zeiträume hat der Kläger weder einen rechtzeitigen Widerspruch gegen die monatlichen Abrechnungen noch eine mangelnde Auswertung der Daten dargetan. Angesichts der Hinweise auf Prüfung und Einspruch binnen 14 Tagen auf den monatlichen Abrechnungen kann das nachfolgende Stillschweigen des Klägers nur dahin verstanden werden, dass er die Überschreitungen noch einmal toleriert hat. Dem Kläger steht jedoch ein Anspruch auf Rückzahlung der Miete" für die Vergleichssoftware in Höhe von 1580,28 aus 812, 134 BGB zu. Die Parteien haben sich in dem Vertrag über die Nutzung der Vergleichssoftware auf eine monatliche Miete von 40,52 netto geeinigt; die Beklagte war jedoch entsprechend 86a HGB verpflichtet, dem Kläger diese Software unentgeltlich zur Verfügung zu stellen. Die Beklagte war im Verhältnis zum Kläger wie ein Unternehmer mit den Pflichten aus 86a HGB anzusehen. Sie hatte die Unterlagen, die sie ihrerseits nach dieser Vorschrift von den von ihr vertretenen Krankenversicherungen verlangen konnte, an ihre Untervertreter weiter zu reichen. Nach 86 a Abs. 1 HGB hat der Unternehmer unabdingbar dem Handelsvertreter "die zur Ausübung seiner Tätigkeit erforderlichen Unterlagen, wie Muster, Zeichnungen, Preislisten, Werbedrucksachen, Geschäftsbedingungen, zur Verfügung zu stellen". Die Bestimmung ist konkrete Ausprägung der allgemeinen Rechtspflicht des Unternehmers, den Handelsvertreter bei seiner Arbeit zu unterstützen. Die Aufzählung der Unterlagen im Gesetz ist nur beispielhaft, nicht abschließend. Der Begriff der Unterlagen ist weit zu fassen. Welche Unterlagen erforderlich sind, richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls, insbesondere nach der Branchenüblichkeit, dem Gegenstand der Absatzmittlung und dem Tätigkeitsbild des Handelsvertreters (OLG Köln, Urteil vom , AZ 19 U 64/09 mwn). In 86 a Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 HGB ist für den Unternehmer die Pflicht zur Förderung der Tätigkeit des Handelsvertreters sowie die aus der

16 16 vertraglichen Treue und Loyalitätspflicht abgeleitete, in Abs. 2 nur unvollkommen umschriebene,

17 17 Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Belange des Handelsvertreters durch Unterstützung bei seiner Tätigkeit und Bewahrung vor vermeidbaren Schäden niedergelegt, (vgl Löwisch in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB 2.Aufl a RN 2.) Die in 86a Abs. 1 HGB normierte Verpflichtung des Unternehmers erstreckt sich auf Informationen, welche der Handelsvertreter zu einer erfolgreichen Vertriebstätigkeit benötigt. Ausschlaggebend ist, was objektiv aus der Sicht eines normalen Handelsvertreters der jeweiligen Branche für die sachgerechte und erfolgreiche Erledigung der übertragenen Aufgabe, das Produkt mit Erfolg abzusetzen, benötigt wird. Erforderlich kann darüber hinaus sein, was der Handelsvertreter aus seiner Sicht mit guten Gründen für den Erfolg seiner Tätigkeit für notwendig hält. Im Einzelnen gehören dazu neben Musterstücken auch spezielle, die konkrete Vertriebstätigkeit im Einzelfall betreffende Computersoftware und umfassendes Werbematerial. Der Unternehmer muss grundsätzlich alle produktspezifischen Hilfsmittel aus seiner Sphäre bereitstellen, auf die der Handelsvertreter objektiv gesehen oder nach seinem pflichtgemäßen Ermessen zur Ausübung seiner Vermittlungs- und Abschlusstätigkeit und zur Anpreisung der Ware angewiesen ist. Der Unternehmer ist der Geschäftsherr und steht seinem Produkt näher als der Handelsvertreter, sodass er die Hilfsmittel, die speziell auf die von der Vertriebspflicht erfassten Produkte abgestimmt sind, bereitstellen und auf aktuellem Stand halten muss (Canaris/Habersack/Schäfer-Emde, a. a. O., 86 a, Rn. 69 f. m. w. N.). Produktunspezifische, allgemeine Hilfsmittel, die auch ein Handelsvertreter benötigte, der andere Produkte vertreibt, muss der Handelsvertreter dagegen selbst anschaffen (OLG Köln, aao). Nötig sind danach vor allem solche Unterlagen, die die eigenen Produkte des Unternehmers beschreiben, erläutern oder bewerben oder dessen Vertragsbedingungen. Die hier streitige Vergleichssoftware bezieht sich zwar nicht nur auf die Leistungsbeschreibungen, Bedingungen und Tarife der von der Beklagten vertretenen Versicherungen, sondern aller auf dem deutschen Markt tätigen Krankenversicherungen. Der Einsatz dieser Software ist bei der Kundenberatung für den Handelsvertreter nicht nur sehr nützlich, sondern für die Bewerbung, die auf diesem Gebiet insbesondere den Vergleich mit den Produkten anderer Versicherer erfordert, notwendig und war insoweit ohnehin durch die Beklagte zur Verfügung zu stellen. Ein Anspruch auf Rückzahlung der Vergütung für die Internetleads aus 812 BGB steht dem Kläger dagegen nicht zu.

18 18 Die Beklagte war nicht verpflichtet, dem Kläger unentgeltlich Adressen potentieller Kunden zur Verfügung zu stellen. Eine derartige vertragliche Vereinbarung trägt der Kläger nicht hinreichend vor. Er macht lediglich geltend, diese Annahme sei ihm suggeriert" worden, ohne auch nur zu konkretisieren, durch wen und in welcher Form. Auf 86a HGB kann sich der Kläger in diesem Zusammenhang nicht berufen. Zu den Adressdaten, die dem Handelsvertreter durch den Unternehmer zu überlassen sind, könnten allenfalls die Daten etwaiger Bestandskunden gehören. Bei den sog. Internetleads sollte es sich jedoch um die Adressen potentieller Neukunden handeln, wie der Kläger in der Replik vom verdeutlicht hat. Diese Adressen waren zudem weder bei den Unternehmen, die die Beklagte beauftragt hatten, noch bei der Beklagten selbst vorhanden, sondern wurden erst von einer Adressenhändlerin gekauft. Die Akquisition von Neukunden gehört jedoch regelmäßig zu den eigenen Verpflichtungen des Handelsvertreters. Der Kläger kann auch keine Gewährleistungsansprüche wegen Untauglichkeit der gelieferten Adressen geltend machen. Hierzu kann dahinstehen, ob die Vereinbarung der Parteien über Internetleads nach Kaufrecht oder Werkvertragsrecht zu beurteilen sind. In den jeweiligen 3 der insgesamt 4 Verträge über den Ankauf der Internetleads ist im Einzelnen geregelt, welche Reklamationsgründe generell anerkannt werden und wie diese formal und zeitlich geltend zu machen sind. Im Übrigen hat die Beklagte in 3 eine Haftung für die Qualität der Anfragen jeweils ausdrücklich nicht übernommen. Hierin liegt unmissverständlich ein Haftungsausschluss für etwaige Mängel der Adressen, sofern nicht eine Doppellieferung oder eine Kontaktaufnahme eines hauptberuflichen Versicherungsvermittlers vorlag. Auch in 5 d) der Zusatzverträge über Internetleads ist ausdrücklich darauf verwiesen, dass die Beklagte keine Gewährleistung dafür übernimmt, dass der Finanzdienstleister durch den Erhalt der Datensätze einen wirtschaftlichen Erfolg erzielt. Der Ausschluss gem. 444 BGB oder 639 BGB ist wirksam im Rahmen der gewerblichen Tätigkeit des Klägers vereinbart. Zwar handelt es sich bei den Verträgen unstreitig um von der Beklagten gestellte allgemeine Geschäftsbedingungen. Die 308, 309 BGB finden jedoch gemäß 310 BGB auf die Vertragsbedingungen bereits deshalb keine Anwendung, weil der Kläger die Vereinbarungen als Unternehmer im Sinne des 14 BGB geschlossen hat. Insoweit ist es unerheblich, ob der Kläger haupt- oder

19 19 nebenberuflich als Handelsvertreter auftrat. Der Unternehmerbegriff des 14 BGB ist in einem funktionalen Sinne zu

20 20 verstehen. Es ist nicht erforderlich, dass ein in kaufmännischerweise eingerichteter Gewerbebetrieb geführt wird. Unternehmer ist vielmehr jeder, der am Markt planmäßig und dauerhaft Leistungen gegen Entgelt anbietet OLG Frankfurt, NJW 2005, Auch eine unangemessene Benachteiligung im Sinne des 307 BGB liegt in dem Haftungsausschluss nicht. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass die Beklagte die Adressen selbst ankaufte. Die Art der Beschaffung und die Qualität der Adressen war im Vorfeld ohnehin nur begrenzt überprüfbar, zumal die wirtschaftliche Verwertbarkeit auch von subjektiven Momenten abhing. Andererseits konnte der Vertrag über Internetleads mit einer Frist von einem Monat zum Quartalsende gekündigt werden. Binnen dieses Zeitraums konnte der Kläger mit überschaubarem finanziellen Aufwand feststellen, ob für ihn der Ankauf der Adressen über die Beklagte wirtschaftlich sinnvoll war. Auf eine Suggestion", dass der Kläger mit Abschluss der Vereinbarung laufend hochwertige vorqualifizierte Adressdaten erhalte und die hierdurch erzielten Provisionseinnahmen die belasteten Kosten pro Adressdatei bei weitem überstiegen, kann sich der Kläger nicht berufen. Auch insoweit ist weder konkret vorgetragen, wer ihm in welcher Form dies suggeriert haben soll; im Übrigen erklärt dies nicht, dass der Kläger über einen Zeitraum von mehr als 2 Jahren an dem Adressenkauf über die Beklagte festhalten wollte und zudem die Kündigung dieser Zusatzvereinbarung durch die Beklagte zum Anlass seiner eigenen Kündigung nahm. In der Replik listet der Kläger 123 beanstandete Adressen auf, von denen eine bereits zuvor der Frau Clemens und eine weitere nachträglich ebenfalls der Frau Clemens geliefert worden sein soll. Ob insoweit eine Reklamation form- und fristgerecht erfolgte, gibt der Kläger nicht an. Ebenso ist im ersteren Fall, der allein zu einem Minderwert der Adresse und zu einer etwaigen Beeinträchtigung der Vermittlungschancen des Klägers führen konnte, ein Schaden mangels Ersatzlieferung oder Erstattung nicht vorgetragen. Dies gilt auch für zwei Fälle mit Adressen ausserhalb des Postleitzahlengebiets des Klägers. Auf die weiter vorgetragenen Beanstandungen: -fehlerhafte Angabe des Namens, der Adresse oder der Telefonnummer der Kunden, - mangelndes Interesse der Kunden am Abschluss einer privaten Krankenversicherung,

21 21 - mangelnde Versicherbarkeit der Kunden aus gesundheitlichen, finanziellen oder Altersgründen kommt es dagegen wegen des Gewährleistungsausschlusses nicht an. Der Kläger kann sich gleichfalls nicht darauf berufen, die Adressen seien nicht sämtlich nach den Bestimmungen des Datenschutzrechtes gewonnen worden. Nach eigenen Angaben hat der Kläger 448 Leads übernommen und davon sollen ihm gegenüber zwei Kunden - Nr. 16, Herr xxx und Nr. 17, Frau xxx - einen Datenmissbrauch behauptet haben. Der Kläger hat dies weder zum Anlass genommen, die Art der Adressensammlung zeitnah zu hinterfragen noch den Leadsvertrag binnen der vorgesehenen Kündigungsfrist zu kündigen. Auch der Vertrag über die Lieferung der Internetleads wurde bis zur Kündigung durch die Beklagte 2 Jahre durchgeführt, ohne dass der Kläger datenschutzrechtliche Bedenken geäußert hätte. Angesichts dessen, dass der Kläger über einen langen Zeitraum die ihm zur Verfügung gestellten Adressen ausgenutzt hat, kann er nicht nachträglich den Nachweis einer datenschutzrechtlichen Unbedenklichkeit der Adressengewinnung verlangen. Die Darlehnsforderung ist auch nicht infolge einer Aufrechnung mit einem Ausgleichsanspruch in Höhe von ,93 erloschen. Nach 19.3 des zugrundeliegenden Finanzdienstleistungsvermittlervertrags erhält der Finanzdienstleister, den die Beklagte ab Zugang der Kündigung für den Zeitraum der Kündigungsfrist von der weiteren Tätigkeit für sie freigestellt hat, die Provisionen aus dem von ihm vor der Freistellung zuletzt betreuten Bestand sowie eine pauschalierte Ausgleichszahlung für die infolge Freistellung entgehende Möglichkeit, Abschlussprovisionen durch die Vermittlung neuer Verträge zu verdienen. Maßgeblich ist insoweit eine Freistellung. Der Kläger ist durch die Beklagte jedoch gerade nicht freigestellt worden. Die Beklagte hat vielmehr lediglich der fristlosen Kündigung des Klägers mit Schreiben ihrer Prozessbevollmächtigten vom (Bl. 191ff) widersprochen und eine Kündigung und die Vertragsbeendigung zum bestätigt, mit der Anmerkung: Bis dahin sind Sie verpflichtet, Ihren Pflichten aus dem Finanzdienstleistungsvertrag vollumfänglich

22 22 nachzukommen und im Interesse unserer Mandantschaft zu handeln". Bereits aus diesem Grund kommt es nicht darauf an, wieweit Vorschusszahlungen bei der Berechnung der Ausgleichszahlung zu berücksichtigen sind. Dem Kläger wurde eine Fortsetzung der Tätigkeit während der Zeit bis zum Jahresende entgegen dieser schriftlichen Aufforderung auch nicht organisatorisch unmöglich gemacht. In diesem Zusammenhang kann sich der Kläger weder darauf berufen, Frau xxx habe ihm die Nutzung ihrer Büroräume und der Büroeinrichtung nebst Soft- und Hardware zum gekündigt noch darauf, dass er nicht über eine Gewerbeerlaubnis nach 34 c GewO verfüge. Beides fiel nicht in den Verantwortungsbereich der Beklagten. Gemäß Ziffer 2 des Finanzdienstleistungsvermittlervertrages war die Stellung des Klägers ausdrücklich als selbständiger Handelsvertreter und eigenverantwortlicher Kaufmann bezeichnet; auf die durch den Kläger selbst einzuholende Gewerbeerlaubnis ist ebenfalls hingewiesen. Der Handelsvertreter als Kaufmann muss zudem, was er sonst benötigt, selbst beisteuern wie Musterkoffer und andere handelsübliche Behältnisse, Geschäftseinrichtung, Büromaterial; PC und dazu gehörige Software, (Baumbach/Hopt, Handelsgesetzbuch,3. Auflage, 86a HGB RN 5, mwn). Soweit sich der Kläger auf die Sperrung des Onlinezugangs zu dem Computersystem O. bereits am beruft, führt dies gleichfalls nicht zu einer Freistellung. Bei diesem Computersystem O. handelt es sich nicht um Daten der vertriebenen Produkte, sondern ausweislich des Schreibens vom Bl. 438 GA - um den Zugang zum Leadskonto. Wie bereits ausgeführt, handelt es sich bei der Beschaffung von Adressen und die Werbung potentieller künftiger Kunden um eine originär dem Handelsvertreter obliegende Aufgabe. Die Kündigung des Zusatzvertrages über die Internetleads und eine Unterbrechung des Zugangs schließt nicht grundsätzlich eine Vermittlungstätigkeit des Klägers aus. Ob insoweit vertragliche Fristen eingehalten wurden, braucht vorliegend nicht erörtert zu werden. Dem Kläger steht ferner keine Einrede entsprechend 812, 821 BGB deshalb zu, weil das Darlehn bei der xxx Bank zur Ablösung des wegen der Provisionsvorschüsse negativen Saldos des Kontokorrentkontos aufgenommen wurde. Der Kläger war zur Rückzahlung dieser Provisionsvorschüsse verpflichtet. Die Parteien sind von Anfang an davon ausgegangen, dass die Vorschüsse und gegebenenfalls der sich aus dem Kontokorrent ergebende Saldo zurückzuzahlen sind. Dementsprechend drängte die Beklagte nach etwa anderthalb Jahren

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