Roma und europäische Wanderarbeitnehmerinnen und -arbeitnehmer: Rechtsgrundlagen zum Aufenthalt und Kontaktstellen - Stand Mai 2010

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1 Anmerkungen zum Merkblatt des Berliner Integrationsbeauftragten Roma und europäische Wanderarbeitnehmerinnen und -arbeitnehmer: Rechtsgrundlagen zum Aufenthalt und Kontaktstellen - Stand Mai 2010 Im Merkblatt fehlen wesentliche Informationen. Zudem enthält das Merkblatt Fehler. Die Einschränkung der Arbeitnehmerfreizügigkeit für die am beigetretenen Staaten endet am Für Rumänien und Bulgarien enden die Einschränkungen spätestens im Dezember Diese Termine sind im Merkblatt nicht genannt. Das Freizügigkeitsrecht und/oder die Arbeitsuchend-Registrierung neu eingereister nur Arbeitsuchender ist anders als dargestellt nicht abhängig davon, dass ein prüffähiges Stellenangebot vorgelegt wird, bzw. vom Ergebnis der Arbeitsmarktprüfung. Ggf. könnten aber eigene Arbeitsbemühungen verlangt werden. Die (nachrangige) Arbeitserlaubnis-EU setzt anders als im Merkblatt dargestellt keine qualifizierte Berufsausbildung voraus. Das gilt zumindest nach mehr als 3 monatigem Aufenthalt mit Meldeadresse. Das Freizügigkeitsrecht der Arbeit suchenden verbleibeberechtigten Arbeitnehmer und Selbständigen ( 2 III FreizügG/EU) fehlt im Merkblatt. Dieses Freizügigkeitsrecht besteht für 6 Monate nach unfreiwillig aufgegebener Tätigkeit von weniger als 12 Monaten bzw. dauerhaft nach unfreiwillig aufgegebener Tätigkeit von mindestens 12 Monaten. Ebenso fehlt der Hinweis, dass man sich Arbeit suchend melden muss, um dieses Freizügigkeitsrecht zu realisieren. Das Freizügigkeitsrecht der Nichterwerbstätigen (die selbst ihren Lebensunterhalt sicherstellen können) ist nicht klar abgegrenzt zu den Freizügigkeitsrechten der Verbleibeberechtigten und der nur Arbeitsuchenden. Ebenso fehlt der Hinweis, dass Verbleibeberechtigte und nur Arbeitsuchende keine Lebensunterhaltsicherung nachweisen müssen. Auch beim Freizügigkeitsrecht der Familienangehörigen fehlt der Hinweis, dass für Ehegatten und Verwandte in absteigender Linie (Kinder) keine Lebensunterhalts-Sicherung gefordert ist. Etwas anderes gilt nur für sonstige Familienangehörige sowie für Familienangehörige der Nicht Erwerbstätigen. Bei den Freizügigkeitsrechten fehlt schließlich das (idr nach 5 Jahren bestehende) Daueraufenthaltsrecht. Anspruch auf ALG II (ggf. ergänzend) haben bei Bedürftigkeit zumindest Arbeitnehmer, Selbständige, verbleibeberechtigte Arbeitsuchende sowie deren Familienangehörige. Das Merkblatt vermittelt den unzutreffenden Eindruck, dies sei nicht der Fall. Der Anspruch besteht - anders als behauptet auch in den ersten drei Monaten nach Einreise. Gemäß DA zu 8 SGB II scheitert der Anspruch neuer Unionsbürger auf Alg II - anders als im Merkblatt dargestellt nicht bereits am (im Merkblatt unzutreffend als "fehlend" bezeichneten) nachrangigen Zugang zum Arbeitsmarkt. Auch die Nichterwerbstätigen können ALG II z.b. in vorübergehenden Notlagen (z.b. Krankheit, Schwangerschaft) beanspruchen, solange sie diese Hilfen nicht übermäßig in Anspruch nehmen (Art 14 RL 2004/38). Im Ergebnis kommt ein Ausschluss vom ALG II nur für sich in den ersten 3 Monate ohne weiteren Freizügigkeitsgrund aufhaltende Unionsbürger in Frage, für nur Arbeitsuchende ohne weiteren Freizügigkeitsgrund möglicherweise auch darüber hinaus. Dabei ist jedoch immer zu prüfen, ob ein anderes Aufenthaltsrecht vorliegt, z.b. als verbleibeberechtigter Arbeitsuchender oder dessen Familienangehöriger. Zudem ist die Zulässigkeit des Ausschlusses nur Arbeitsuchender europarechtlich stark umstritten, vgl. dazu die vorliegende Kommentierung und Rspr. Über die bei fehlendem ALG II Anspruch ggf. zu gewährende Sozialhilfe ist nach Ermessen zu entscheiden. Die "im Einzelfall unabweisbar gebotenen Leistungen" nach 23 Abs. 1 S. 3 ivm 23 Abs. 3 SGB XII können neben der im Merkblatt erwähnten Krankenbehandlung und Rückfahrkarte auch reguläre Leistungen (Unterkunft und Lebensunterhalt) umfassen, z.b. wenn wg. Schwangerschaft Reiseunfähigkeit besteht, oder über das erwartete Kind ein Bleiberecht erlangt werden wird, oder eine Rückkehr aus sonstigen Gründen derzeit unzumutbar ist. Die im Merkblatt erläuterte Einschränkung der Krankenbehandlung gilt in der dargestellten Form auch nur für die (wenigen) Fälle einer Einreise nur zum Zweck der Krankenbehandlung. Krankenversicherungsschutz nach EU-Recht (VO 883/2004) Hinweise hierzu fehlen im Merkblatt. Alle anlässlich des Aufenthaltes auftretenden Behandlungsbedarfe sind über eine ggf. bestehende Krankenversicherung (Sozialversicherung) im Herkunftsland gedeckt, solange dort noch ein Wohnsitz besteht. Der Anspruch ist über eine deutsche Kasse nach Wahl zu realisieren und beschränkt sich keineswegs auf Notfallbehandlungen. Ausgeschlossen bzw. genehmigungspflichtig sind nur Einreisen zum Zweck einer Krankenbehandlung. Beispielsweise bestehen in BG und in RO regulär staatliche Versicherungen für alle Bürger, über die nach EU-Recht Ansprüche bei der AOK usw. geltend zu machen sind, solange noch ein Wohnsitz in BG/RO besteht.

2 Georg Classen,

3 Anmerkungen zum Informationsblatt für Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter der Verwaltungen Stand Mai 2010 S. 2 Die Unionsbürgerrichtlinie heißt RL 2004/38/EG (nicht 204/38/EG) Anmeldung Die melderechtliche Anmeldung kann - anders als im Merkblatt dargestellt auch vor Ablauf von 3 Monaten erfolgen. Die Anmeldung sollte vor allem dann möglichst bald nach Einreise erfolgen, wenn ein Aufenthalt von mehr als 3 Monaten und/oder eine Erwerbstätigkeit beabsichtigt ist. Die baldige Anmeldung erleichtert u.a. den Zugang zur Arbeitserlaubnis-EU. Es fehlt der Hinweis, dass anlässlich der melderechtlichen Anmeldung von Amts wegen unverzüglich eine Freizügigkeitsbescheinigung auszustellen ist. Freizügigkeitsberechtigung für die ersten 3 Monate Die Freizügigkeitsberechtigung besteht für die ersten 3 Monate ohne weitere Bedingung. Sie tritt nicht - wie das Merkblatt nahe legt - erst danach ein. Die eingeschränkte Arbeitnehmerfreizügigkeit für die am beigetretenen Staaten gilt nur noch wenige Monate. Sie endet am Ein Hinweis darauf fehlt im Merkblatt. Ab Mai 2011 gilt die uneingeschränkte Freizügigkeit für die am beigetretenen Staaten, für Rumänien und Bulgarien spätestens ab Januar Die Arbeitserlaubnis-EU setzt - anders als im Merkblatt dargestellt - zumindest nach mehr als 3 monatigem Aufenthalt nicht mehr voraus, dass für die Beschäftigung eine qualifizierte Berufsausbildung erforderlich ist. Die Arbeitsuchenden gelten dann nicht mehr als neu Einreisende isd. 39 VI AufenthG, DA zu 284 SGB III, Rn Oeffentlichkeitsarbeit/Publikation/pdf/DA-Aenderungen-Aufenthaltsgesetz.pdf Bei Staatsangehörigen aus den neuen EU-Mitgliedstaaten, die mindestens drei Monate in Deutschland leben, wird vermutet, dass sie ihren Wohnsitz in Deutschland begründet haben. Der Nachweis über den dreimonatigen Aufenthalt wird durch die Bescheinigung über das gemeinschaftsrechtliche Aufenthaltsrecht ( 5 Abs. 1 Freizügigkeitsgesetz/ EU) oder die Bescheinigung des Einwohnermeldeamtes (Meldebescheinigung Hauptwohnsitz), welche bereits seit mindestens drei Monaten gültig sind, erbracht. Unionsbürger dürfen durch den EU-Beitritt nicht schlechter gestellt werden als davor. Die Einschränkung des 39 VI AufenthG auf qualifizierte Tätigkeiten gilt deshalb nur für Neuzuwanderer. Wer hier bereits legal einen Wohnsitz begründet hat, hat zumindest einen nachrangigen Zugang auch zu nicht qualifizierten Beschäftigungen. Details regelt die aus diesem Grund für neue EU-Bürger weiter anzuwendende Arbeitsgenehmigungsverordnung ArGV 1998 sowie die zugehörige DA der Arbeitsagentur. Für die unbeschränkte Arbeitsberechtigung EU reicht der 12 monatige Besitz einer Arbeitserlaubnis. Eine durchgängige ununterbrochene Beschäftigung ist - anders als im Merkblatt erwähnt - nicht erforderlich. Alternativ reichen für den Anspruch u.a. 3 Jahre legaler Aufenthalt, oder ein Ehepartner mit unbeschränkter Arbeitsberechtigung.

4 S. 3 Das Freizügigkeitsrecht der (neu eingereisten) Arbeitsuchenden ist nicht hinreichend deutlich dargestellt. Dieses Recht kann abhängig gemacht werden vom Nachweis eigener Arbeitsbemühungen. Es ist anders als dargestellt aber nicht abhängig davon, dass seitens eines potenziellen Arbeitgebers ein konkretes, prüffähiges Stellenangebot vorgelegt wird, oder gar vom positiven Ergebnis der darauf durchgeführten konkreten Arbeitsmarktprüfung. Hier wird die Darstellung des Arbeitserlaubnisverfahrens unzulässig mit der Registrierung als Arbeitsuchender vermischt. Eine Darstellung des Freizügigkeitsrechts der arbeitsuchenden verbleibeberechtigten Arbeitnehmer und Selbständigen fehlt im Merkblatt. Dieses Freizügigkeitsrecht Arbeitsuchender besteht 6 Monate im Anschluss an eine unfreiwillig aufgegebene Tätigkeit bzw. unbefristet im Anschluss an eine unfreiwillig aufgegebene Tätigkeit von mindestens 12 Monaten, 2 III FreizügG/EU. Das Merkblatt erweckt den unzutreffenden Eindruck, die unter 2 III FreizügG/EU fallenden Personen seien nicht mehr freizügigkeitsberechtigt und fielen als nur Arbeitsuchende auch unter den Ausschluss vom ALG II und vom SGB XII. Zudem fehlt der wichtige Hinweis, dass diese Personen sich umgehend Arbeit suchend melden müssen, um ihr Freizügigkeitsrecht als Verbleibeberechtigte aufrecht zu erhalten. Bei den Nichterwerbstätigen ohne Teilnahme am Erwerbsleben fehlt im Merkblatt die Abgrenzung zu den verbleibeberechtigten Arbeitnehmern und Selbständigen und zu den (neu eingereisten) nur Arbeitsuchenden. Verbleibeberechtigte Arbeitnehmer und Selbständige sowie (neu eingereiste) nur Arbeitsuchende müssen - anders als nicht Arbeit suchenden Nichterwerbstätige - keine Lebensunterhalts-Sicherung und auch keine Krankenversicherung nachweisen. Verbleibeberechtigte Arbeitnehmer und Selbständige können ohne Einschränkung ALG II beanspruchen. Bei den Ehegatten und Verwandten in absteigender Linie als Familienangehörigen eines freizügigkeitsberechtigten Unionsbürgers fehlt der Hinweis, dass dieses Freizügigkeitsrecht regelmäßig keine Lebensunterhalts-Sicherung fordert. Etwas anderes gilt nur bei den Familienangehörigen der Nicht Erwerbstätigen. S 4. Unter den Freizügigkeitsvoraussetzungen fehlen die genannten Tatbestände der nur Arbeitsuchenden, der verbleibeberechtigten Arbeitsuchenden sowie der Daueraufenthaltsberechtigten. Eine Krankheit mit epidemischem Potential (z.b. HIV) könnte allenfalls dann einen Ausweisungsgrund darstellen, wenn die Krankheit binnen 3 Monaten nach Einreise auftritt und es durch schwerwiegendes individuelles Fehlverhalten zu einer Gefährdung der öffentlichen Gesundheit kommt. S. 5. Leistungsanspruch nach SGB II Nach Auffassung der BA für Arbeit scheidet ein Anspruch auf Alg II - anders als im Merkblatt dargestellt - nicht bereits aufgrund des nachrangigen (im Merkblatt unzutreffend als "fehlend" bezeichneten) Zugangs neuer EU-Bürger zum Arbeitsmarkt aus.

5 Vgl. DA zu 8 SGB II, Rn 8.15: Oeffentlichkeitsarbeit/Publikation/pdf/Gesetzestext-08-SGB-II-Erwerbsfaehigkeit.pdf "Erlaubt werden könnte" die Aufnahme einer Beschäftigung, wenn eine Zulassung zum Arbeitsmarkt zwar noch nicht erfolgt ist, aber die rechtlichen Voraussetzungen grundsätzlich eröffnet sind. Dabei reicht bereits die Möglichkeit eines sog. nachrangigen Zugangs (unter dem Vorbehalt einer Arbeitsmarktprüfung insbesondere der Nicht-Verfügbarkeit bevorrechtigter Bewerber) aus, die Vorschrift betrifft Drittstaatsangehörige und EU- 8-Bürger. Es kommt somit darauf an, dass zumindest rechtlich-theoretisch eine Zustimmung zur Aufnahme einer Beschäftigung durch die Bundesagentur für Arbeit erteilt werden könnte, auch wenn im Bezug auf den angestrebten Arbeitsplatz ggf. eine Vorrangprüfung dies verhindert oder den bisherigen Zugang verhindert hat; Entsprechendes gilt für eine Arbeitserlaubnis-EU bei EU-8-Bürgern." Die Aussage im Merkblatt Aufgrund des fehlenden Zugangs zum Arbeitsmarkt (s. o.) scheidet ein Leistungsanspruch nach SGB II in der Regel für den hier genannten Personenkreis aus. ist auch deshalb falsch, weil der im Merkblatt "genannte" Personenkreis auch Arbeitnehmer, Azubis, Selbständige, sowie deren Familienangehörige umfasst. Für Familienangehörige gilt dies schon deshalb, weil sie auch ohne Erwerbsfähigkeit Sozialgeld erhalten können, 28 SGB II. Legal (auch selbständig) erwerbstätige neue Unionsbürger haben - anders als im Merkblatt dargestellt - unabhängig von der Frage des nachrangigen Arbeitsmarktzugangs ebenso wie die im Merkblatt nicht erwähnten verbleibeberechtigen Arbeitnehmer bei Bedürftigkeit regelmäßig Anspruch auf (ggf. ergänzendes) ALG II. Die Aussage im Merkblatt "Darüber hinaus sind gem. 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1-3 SGB II alle freizügigkeitsberechtigten Arbeitnehmer und Selbständige und deren Familienangehörige grundsätzlich während der ersten drei Monate nach Einreise vom Leistungsbezug ausgeschlossen" ist falsch. Das Gegenteil ist richtig. Dies ergibt sich nicht nur aus dem Recht der EU, sondern auch aus dem eindeutigen Wortlaut des 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 SGB II. Leistungsanspruch nach SGB XII Die "im Einzelfall unabweisbar gebotene Leistungen im Sinne einer Notfallversorgung" nach dem SGB XII kann neben Krankenbehandlung und Rückfahrkarte ggf. auch Unterkunft und Unterhaltsleistungen umfassen. Über Sozialhilfe ist nach Ermessen zu entscheiden. Diese kann auch bei nur (erstmals! s.o.) Arbeit suchenden bzw. zum Zweck des Leistungsbezugs eingereisten Unionsbürgern über eine Notfallversorgung hinausgehen, z.b. wenn im Fall einer Schwangerschaft die Notlage nur vorübergehend ist oder über das erwartete Kind ein dauerhaftes Bleiberecht erlangt werden wird. Der die Ansprüche einschränkende Tatbestand der Einreise, um Sozialhilfe zu erlangen, liegt (unter anderem) bei einer erst in Deutschland aufgetretenen unerwarteten/ungeplanten Notlage nicht vor, z.b. bei hier eingetretene Schwangerschaft, oder nach zuvor anderweitig gesichertem Unterhalt. Die dargestellte Einschränkung der Krankenbehandlung auf eine Notfallversorgung gilt für die Einreise zum Zweck der Krankenbehandlung.

6 Krankenversicherung EU Hinweise zu dieser für die Praxis wichtigen Frage fehlen im Merkblatt. Der Anspruch nach EU-Recht (VO 883/2004) umfasst alle anlässlich des Aufenthaltes auftretenden Behandlungsbedarfe und beschränkt sich keineswegs nur auf Notfallbehandlungen. Ausgeschlossen sind idr nur Einreisen allein zu dem Zweck einer bestimmten Krankenbehandlung. Hinweise zum Verfahren zur Geltendmachung dieser Ansprüche wären wichtig, zumal in BG und RO eine staatliche Versicherung für alle Bürger besteht, über die nach EU-Recht Ansprüche bei der AOK usw. auch in Deutschland bestehen, solange noch ein Wohnsitz in BG/RO besteht. Der im Merkblatt nur im Zusammenhang mit der "Notfallversorgung nach SGB XII" nebenbei enthaltene Hinweis auf (gegenüber der AOK usw. zu realisierende) Ansprüche aufgrund einer ggf. weiter bestehenden Krankenversicherung im Herkunftsland ist nicht deutlich genug.

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