1. Hausarbeit. Unverbindliche Hinweise zur Lösung 1. Frage 1: Gegenzeichnung der Gesetzesausfertigung (Rechtsbehelfe der O-Fraktion)

Transkript

1 Ruprecht-Karls-Universität Heidelberg Juristische Fakultät - PD Dr. Ekkehart Reimer Grundkurs Verfassungsrecht II/Übung im Öffentlichen Recht für Anfänger Wintersemester 2005/06 1. Hausarbeit Unverbindliche Hinweise zur Lösung 1 Frage 1: Gegenzeichnung der Gesetzesausfertigung (Rechtsbehelfe der O-Fraktion) Das Begehren der Fraktion (Gegenzeichnung der Anordnung des Bundespräsidenten zur Gesetzesausfertigung durch ein oder mehrere hierzu verpflichtete Mitglieder der Bundesregierung) hat Erfolg, wenn ihr ein zulässiger und begründeter Rechtsbehelf zu Gebote steht. I. Zulässigkeit 1. Rechtsweg/Zuständigkeit des BVerfG/passende Verfahrensart Die Eröffnung des Verfassungsrechtswegs ist bestimmt und begrenzt durch den Numerus clausus verfassungsgerichtlicher Rechtsbehelfe. Hier kommt ein Organstreit der O-Fraktion auf Bundesebene nach Art. 93 Abs. 1 Nr. 1 GG, 13 Nr. 5, 63 ff. BVerfGG in Betracht, für den allein das BVerfG zur Entscheidung berufen ist. 2. Klägerbezogene Sachentscheidungsvoraussetzungen a. Parteifähigkeit (Beteiligtenfähigkeit) Fraktionen sind in der GO-BT mit eigenen Rechten ausgestattet (vgl. etwa 20 Abs. 3 Satz 1, 57 Abs. 2 Satz 1 GO-BT). Sie sind damit als anderer Beteiligter i.s.v. Art. 93 Abs. 1 Nr. 1 GG, 13 Nr. 5, 63 BVerfGG parteifähig. b. Prozessfähigkeit Für die O-Fraktion handeln deren gesetzliche Vertreter, die ihrerseits prozessfähig sein müssen. Mangels eigenständiger Regelungen im öffentlichen Recht sind die zivilrechtlichen Vertretungs- und Geschäftsfähigkeitsvorschriften ( 26 Abs. 2 Satz 1, 104 ff. BGB) heranzuziehen und beim Stellen des Antrags zu beachten. 3. Beklagtenbezogene Sachentscheidungsvoraussetzungen a. Parteifähigkeit (Beteiligtenfähigkeit) Gegen wen die O-Fraktion ihren Antrag richten sollte, hängt wesentlich von der materiellen Rechtslage ab. Hier wird entscheidend sein, wer materiellrechtlich Schuldner des behaupteten Gegenzeichnungsanspruchs der O-Fraktion ist (dazu unten II.1.). Als Antragsgegner kommen dabei in Betracht: die Bundesregierung, der Bundeskanzler und/oder 1 Eine ausführliche Lösung der Klausur wird 2006 in der StudZR Studentische Zeitschrift für Rechtswissenschaft Heidelberg erscheinen.

2 2 der Bundesminister des Innern Unter dem Gesichtspunkt der Zulässigkeit könnte sich der Antrag der O-Fraktion unproblematisch gegen die Bundesregierung als solche und/oder gegen den Bundeskanzler richten. Nicht zweifelsfrei ist aber, ob er sich auch gegen den Bundesminister des Innern richten kann. Zwar sind über das Ressortprinzip (Art. 65 Satz 2 GG) alle Bundesminister unmittelbar durch das GG mit eigenen Rechten ausgestattet; dabei handelt es sich aber um reine Innenrechte, die als solche zumindest vorliegend nicht in Streit stehen. Entscheidend ist deshalb, ob es genügt, dass der BMI durch die GO-BReg mit eigenen Rechten ausgestattet ist. Die GO-BReg ist (anders als die GO-BT und die GO-BRat) in 63 BVerfGG, der einfachgesetzlichen Spezialvorschrift über die Beteiligtenfähigkeit im Organstreit, nicht genannt. Insoweit ist 63 BVerfGG aber möglicherweise zu eng. Denn Art. 93 Abs. 1 Nr. 1 GG lässt es ausreichen, wenn ein Beteiligter in der Geschäftsordnung eines obersten Bundesorgans mit eigenen Rechten ausgestattet ist. Diese Formulierung greift auch 13 Nr. 5 BVerfGG auf. Zwar hat der einfache Gesetzgeber wegen Art. 94 Abs. 2 Satz 1 GG die Befugnis, das Verfahren vor dem BVerfG zu regeln. Schon die Existenz eines eigenständigen Art. 94 Abs. 2 Satz 2 GG zeigt aber, dass Satz 1 den einfachen Bundesgesetzgeber grundsätzlich nicht zur Einengung der Zulässigkeitsvoraussetzungen (zu denen die Frage der Beteiligtenfähigkeit zentral gehört) ermächtigt. Das spricht dafür, die GO-BReg den in 63 BVerfGG erwähnten GO-BT und GO-BRat gleichzustellen 2. Ob diese Gleichstellung noch im Wege einer verfassungskonformen Auslegung möglich ist (dafür spricht die Abweichung von 13 Nr. 5 BVerfGG, aus der sich ergibt, dass es sich bei 63 BVerfGG möglicherweise um ein reines Redaktionsversehen handelt) oder ob 63 BVerfG insoweit verfassungswidrig ist (dafür spricht das nur in 63 BVerfGG), kann dahinstehen. Denn selbst bei Verfassungswidrigkeit von 63 BVerfGG wäre der Zugang zum BVerfG eröffnet. Im Ergebnis wäre eine Klage daher auch insoweit zulässig, als sie sich gegen den BMI richtet 3. b. Prozessfähigkeit Der Bundeskanzler und die Bundesminister sind als solche prozessfähig; die Bundesregierung würde (wenn sich der Antrag gegen sie richtet; dazu erst unten II.1.) durch den Bundeskanzler vertreten. Im Übrigen gilt das oben (I.2.b.) Gesagte. 4. Antragsgegenstand Antragsgegenstand kann jedes Tun ( Maßnahme : 64 Abs. 1 BVerfGG) oder Unterlassen des Antragsgegners sein. Hier steht das Unterlassen einer Gegenzeichnung der Ausfertigungsanordnung des Bundespräsidenten (Art. 82 Abs. 1 Satz 1 GG) in Streit. Es ist tauglicher Antragsgegenstand. 5. Antragsbefugnis Nach 64 Abs. 1 BVerfGG ist der Antrag nur zulässig, wenn der Antragsteller geltend macht, dass er oder das Organ, dem er angehört, durch eine Maßnahme oder Unterlassung des Antragsgegners in seinen ihm durch das Grundgesetz übertragenen Rechten und Pflichten verletzt oder unmittelbar gefährdet ist. Das Geltendmachen umfasst zunächst die schlichte, aller- 2 3 Wolfgang Meyer, in: von Münch/Kunig, GG, Bd. 3, 5. Aufl. (2003), Art. 93 Rdnr. 27 f. So wohl auch Herbert Bethge, in: Maunz/Schmidt-Bleibtreu/Klein/Bethge, Bundesverfassungsgerichtsgesetz (Loseblattsammlung, Stand: 24. Erg.-Lfg., Januar 2005), 63 BVerfGG Rdnr. 44.

3 3 dings zu substantiierende Behauptung einer Rechtsverletzung oder gefährdung, sodann die Möglichkeit einer derartigen Rechtsbeeinträchtigung. a. Behauptung einer Rechtsbeeinträchtigung Die Antragstellerin hat daher zunächst eine Verletzung in ihren eigenen Rechten zu behaupten. Im Antrag ist die Bestimmung des Grundgesetzes zu bezeichnen, gegen die durch die beanstandete Maßnahme oder Unterlassung des Antragsgegners verstoßen wird ( 64 Abs. 2 BVerfGG). b. Möglichkeit einer Rechtsbeeinträchtigung Der Antrag der O-Fraktion muss auch plausibel sein. Eine Rechtsverletzung oder gefährdung darf daher bei kursorischer Prüfung zumindest nicht ausgeschlossen sein. (Ob sie vorliegt, ist Gegenstand der Begründetheitsprüfung.) Grundlage für eine objektivrechtliche Pflicht des Antragsgegners zur Gegenzeichnung der Anordnung zur Ausfertigung eines Bundesgesetzes sind Art. 59 Satz 1 i.v.m. Art. 82 Abs. 1 Satz 1 GG. Ein subjektiver Anspruch der O-Fraktion lässt sich aus ihrer Stellung als Teil des Organs Bundestag ableiten (Prozessstandschaft). Der Bundestag ist zur Gesetzgebung berufen und hat grundsätzlich einen Anspruch auf zügigen und unbedingten Vollzug der verfassungsmäßigen Gesetzesbeschlüsse (Gewaltenteilung: Art. 20 Absätze 2 und 3 GG; Art. 76 ff., insbesondere Art. 77 Abs. 1 Satz 1 GG). 6. Form Schriftform, Begründungserfordernis ( 23 Abs. 1 BVerfGG). 7. Frist Nach 64 Abs. 3 BVerfGG muss der Antrag binnen sechs Monaten, nachdem die beanstandete Maßnahme oder Unterlassung dem Antragsteller bekannt geworden ist, gestellt werden. 8. Zwischenergebnis Bei Beachtung dieser Vorgaben ist ein Antrag der O-Fraktion nach Art. 93 Abs. 1 Nr. 1 GG, 13 Nr. 5, 63 ff. BVerfGG vor dem Bundesverfassungsgericht zulässig. II. Begründetheit dieses Rechtsbehelfs Der Antrag ist begründet, wenn die Unterlassung der Gegenzeichnung die O-Fraktion in ihren verfassungsmäßigen Rechten beeinträchtigt positiv gewendet: wenn die O-Fraktion einen Anspruch auf Gegenzeichnung durch den/die Antragsgegner hat. 1. Richtiger Antragsgegner (Passivlegitimation) Richtiger Antragsgegner ist der Schuldner des eingeklagten Gegenzeichnungsanspruchs. Nach Art. 58 Satz 1 GG bedürfen Anordnungen und Verfügungen des Bundespräsidenten zu ihrer Gültigkeit der Gegenzeichnung durch den Bundeskanzler oder durch den zuständigen Bundesminister. Eine kumulative Gegenzeichnung ist nicht geboten 4 ; die O-Fraktion kann sie daher keinesfalls verlangen. Zur Vertiefung: Dieses Ergebnis wird auch nicht durch 29 GO-BReg in Frage gestellt. 4 Udo Fink, in: vmks, GG, 4. Aufl., Bd. 2 (2000), Art. 58 Rdnr. 77.

4 4 Dessen Abs. 1 bestimmt, dass Gesetze dem Bundespräsidenten nach der Gegenzeichnung durch den Bundeskanzler und den zuständigen Bundesminister zur Vollziehung vorzulegen sind. Und 29 Abs. 2 GO-BReg verlangt, dass Verfügungen und Anordnungen nur durch den zuständigen Minister gegenzuzeichnen sind. Beide Regelungen entsprechen schon nicht dem Wortlaut von Art. 58 GG (und sollen aus diesem Grund verfassungskonform auszulegen sein 5 ). Vor allem aber kommt ihnen keine Außenwirkung im Verhältnis zur Antragstellerin (der O-Fraktion) zu. Deshalb müssen sie vorliegend außer Betracht bleiben. Richtigerweise ist hier in zwei Stufen vorzugehen, vertikal (BK-BM) und soweit sich danach eine Ministerzuständigkeit ergibt sodann horizontal (Identifikation des richtigen BM). a. Vertikalauswahl zwischen BK und BM Auf der ersten Stufe ist zu fragen, ob das oder in Art. 58 GG im Sinne einer Gesamtschuld zur Disposition der Antragstellerin steht, diese sich also aussuchen kann, ob sie ihren Anspruch gegen den BK oder einen BM richtet. Diese Frage ist zu verneinen. Die vertikale Zuständigkeitsabgrenzung folgt der im GG selber angelegte Kompetenzverteilung. Danach ist der BK und nur er zur Gegenzeichnung berufen, wenn der Gegenstand in den Bereich seiner Richtlinienkompetenz fällt. Fällt der Gegenstand nicht in die Richtlinienkompetenz des BK, nimmt er aber gleichwohl selber die Gegenzeichnung vor, so soll dies zwar unschädlich sein 6 ; die O-Fraktion hat aber in diesem Fall keinen Anspruch auf Gegenzeichnung durch den BK. Daher ist die Frage nach der Reichweite der Richtlinienkompetenz an dieser Stelle m.e. entscheidungserheblich. In der Sache lässt sich die Gegenzeichnung von Ausfertigungsanordnungen zwar nicht schon verfassungsgewohnheitsrechtlich dem Geschäftsbereich des Bundeskanzlers zuordnen. In der Praxis kommt es meist zu einer doppelten Gegenzeichnung (wie 29 Abs. 1 GO-BReg das auch vorsieht; s.o.). Vielmehr wird man stets auf den Inhalt und die Bedeutung des jeweiligen Gesetzes abstellen müssen. Wenn ein Gesetz aber Grundfragen der parlamentarischen Demokratie betrifft, sich also gesamtstaatlich als Angelegenheit von höchster Bedeutung und politischer Brisanz darstellt, wird man eine Kompetenz des Bundeskanzlers annehmen müssen. Das ist vorliegend schon deshalb zu bejahen, weil nach der insoweit nicht zu beanstandenden Selbsteinschätzung der Bundesregierung die Gefahr besteht, dass die Regelungen des Gesetzes die Zusammensetzung des Bundestages beeinflussen könnten. Zudem ist zu befürchten, dass das Gesetz wie jede zusätzliche Reglementierung des parlamentarischen Mandats durch zusätzliche Regeln eine Verschiebung im Gewaltengefüge vom Parlament zum Bundesverfassungsgericht bedeutet. Im Ergebnis fällt die Gegenzeichnung daher in den Bereich der Richtlinienkompetenz des Bundeskanzlers. Aus Sicht des Grundgesetzes ( oder ) ist daher für eine zusätzliche Gegenzeichnungspflicht eines Bundesministers kein Raum mehr; sie mag zulässig sein 7, kann aber jedenfalls nicht verlangt werden Udo Fink, in: vmks, GG, 4. Aufl., Bd. 2 (2000), Art. 58 Rdnr. 77 m.w.n. in Fn Udo Fink, in: vmks, GG, 4. Aufl., Bd. 2 (2000), Art. 58 Rdnr. 78. Und entspricht der Staatspraxis; vgl. Roman Herzog, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 58 Rdnr. 70; Udo Fink, in: vmks, GG, 4. Aufl., Bd. 2 (2000), Art. 58 Rdnr. 80.

5 5 b. Horizontalauswahl zwischen verschiedenen Bundesministern Die nachgelagerte Frage, welcher von mehreren Bundesministern eine Zuständigkeit zur Gegenzeichnung hat, stellt sich daher nicht mehr. c. Zwischenergebnis Der Antrag ist (nur) gegen den Bundeskanzler zu richten. Soweit er alternativ oder kumulativ auch gegen den BMI oder gegen die Bundesregierung insgesamt gerichtet würde, wäre er unbegründet, da weder der BMI noch das Gesamtorgan Bundesregierung zur Gegenzeichnung der Ausfertigungsanordnung verpflichtet sind. 2. Anspruchsgrundlage Der Bundestag und seine Teilorgane/Organteile haben die Befugnis zur Gesetzgebung. Sieht man von vorgelagerten Initivativrechten ab, kommt allein dem Bundestag der politische Gestaltungsspielraum zur Gesetzgebung zu (vgl. Art. 78 GG). Daraus folgt, dass alle anderen Staatsorgane, die in späteren Phasen noch an der Gesetzgebung beteiligt sind (Bundesregierung, Bundespräsident) einen vom BT gefassten Gesetzesbeschluss grundsätzlich zu vollziehen haben. Das ergibt sich aus Art. 82 Abs. 1 Satz 1 i.v.m. Art. 58 Satz 1 GG. Dieser grundsätzliche Anspruch des Bundestages entfällt aber, wenn die Bundesregierung nach dem GG dazu berechtigt war, für die (noch nicht getroffene, aber erklärtermaßen beabsichtigte) Anordnung des Bundespräsidenten zur Ausfertigung des Gesetzes die Gegenzeichnung zu verweigern. Grundsätzlich trifft das zuständige Mitglieder der Bundesregierung (hier: den Bundeskanzler; oben 1.) für Anordnungen und Verfügungen des Bundespräsidenten in der Tat keine Gegenzeichnungspflicht. Vielmehr ist Art. 59 Satz 1 GG von dem Grundsatz der Entscheidungsfreiheit geprägt. Dieser Grundsatz ergibt sich aus den Funktionen der Gegenzeichnung: Die Bundesregierung übernimmt mit ihr die politische Verantwortung für das Handeln des Bundespräsidenten; das kann sie nur, wenn sie den jeweiligen Präsidialakt auch verhindern kann 8. Zudem hat die Bundesregierung die Einheitlichkeit der Staatsführung zu gewährleisten, auch das spricht für einen eigenen politischen Ermessensspielraum der Bundesregierung 9. Etwas anderes gilt aber dort, wo der Bundespräsident seinerseits kein politisches Ermessen hat, sondern ( staatsnotariell ) zu einer Anordnung oder Verfügung verpflichtet ist. In diesem Fall hat auch die Bundesregierung kein Gegenzeichnungsermessen. Dies gilt namentlich für die Anordnung des Bundespräsidenten zur Ausfertigung und Verkündigung von Bundesgesetzen. Hierzu ist der Bundespräsident grundsätzlich verpflichtet. Damit trifft auch das zuständige Mitglied der Bundesregierung eine Gegenzeichnungspflicht 10. Für diese objektivrechtliche Pflicht des zuständigen Mitglieds der Bundesregierung ist Art. 58 GG sedes materiae. Zum subjektiven Anspruch des Bundestages wird diese Pflicht über die Scharniernorm des Art. 82 Abs. 1 Satz 1 GG Udo Fink, in: vmks, GG, 4. Aufl., Bd. 2 (2000), Art. 58 Rdnr. 89. Udo Fink, in: vmks, GG, 4. Aufl., Bd. 2 (2000), Art. 58 Rdnr. 89. Udo Fink, in: vmks, GG, 4. Aufl., Bd. 2 (2000), Art. 58 Rdnr. 90.

6 6 3. Prüfungsrecht der Bundesregierung Rückausnahmen von dieser Gegenzeichnungspflicht können allerdings wiederum in den Fällen bestehen, in denen der Bundespräsident zur Verweigerung der Anordnung oder Verfügung berechtigt wäre. Ob für die der Bundesregierung obliegende Gegenzeichnung der Anordnung zur Ausfertigung eines Bundesgesetzes exakt dieselben Regeln gelten wie für die dem Bundespräsidenten obliegende Anordnung zur Ausfertigung eines Bundesgesetzes selber (also Art. 82 Abs. 1 GG), bedarf an dieser Stelle noch keiner Erörterung (dazu siehe unten f.). Hier genügt zunächst die Feststellung, dass das derivative Prüfungsrecht der Bundesregierung jedenfalls nicht weiter gehen kann als das originäre Prüfungsrecht des Bundespräsidenten. Mit anderen Worten: Wenn schon der Bundespräsident kein Prüfungsrecht hat, dann erst recht nicht die Bundesregierung im Rahmen ihrer Gegenzeichnungskompetenz. Während ein formelles Prüfungsrecht des Bundespräsidenten unstreitig ist (arg. Art. 82 Abs. 1 Satz 1 GG: nach den Vorschriften dieses Grundgesetzes zustande gekommenen Gesetze ), sind Existenz und Voraussetzungen eines materiellen Prüfungsrechts des Bundespräsidenten umstritten. a. Wortlaut Der Wortlaut des Art. 82 Ábs. 1 Satz 1 GG gibt darüber keine Auskunft. Die Formulierung nach den Vorschriften dieses Grundgesetzes zustande gekommenen Gesetze verweist, betont man das Wort zustande gekommen", auf die Begrifflichkeit des Art. 78 GG und betrifft damit nur das formelle Gesetzgebungsverfahren. Legt man dagegen das Gewicht auf die Worte dieses Grundgesetzes, kann es aber auch in einem weiteren Sinn verstanden werden. b. Art. 56 GG Ebensowenig lässt sich diese Frage anhand der Vorschrif über den Amtseid (Art. 56 GG) beantworten. Teilweise wird der Rückgriff auf Art. 56 GG sogar für zirkulär (und damit für logisch falsch) erklärt: Durch den Eid schwöre der Bundespräsident, seine verfassungsrechtlichen Pflichten zu erfüllen. Art. 56 setze also einen festen Pflichtenkanon bereits voraus und baue auf ihm auf. Die Verpflichtung des Bundespräsidenten, das Grundgesetz zu wahren, sage aber gerade nichts über den Umfang der ihm nach dem GG obliegenden Pflichten. Der Vorwurf der Zirkularität verfängt indes nicht. Man kann Art. 56 GG seinem Inhalt nach durchaus so verstehen, dass den Bundespräsidenten eine subjektive Pflicht (und Kompetenz) trifft, sich so weit wie möglich für die Einhaltung objektiven Verfassungsrechts einzusetzen. Insofern könnte Art. 56 an sich ein Anhaltspunkt für eine extensive Auslegung der Kompetenznormen (hier: des Art. 82 Abs. 1 Satz 1 GG) sein. Wichtig ist allerdings: Dem Art. 56 selber kommt keine kompetenzbegründende Wirkung zu. Er hat eher Appellcharakter. c. Art. 93 Abs. 1 Nr. 2, 100 GG Gegen ein materielle Prüfungsrecht spricht, dass es im System des GG das BVerfG ist, dem die Überprüfung der Verfassungsmäßigkeit von Gesetzen obliegt (Art. 93 Abs. 1 Nr. 2, 100 GG). Ein materielles Prüfungsrecht des Bundespräsidenten hätte selbstverstärkende Wirkung; es würde diesem in erheblichem Umfang eine vom GG nicht vorgesehene Einflussnahme auch im Vorfeld, d.h. auf den Gesetzgebungsprozess eröffnen.

7 7 d. Historische Rechtsüberzeugung; Art. 70 WRV Zudem habe auch unter Geltung der Vorläuferbestimmung des Art. 82 Abs. 1 Satz 1 GG, dem Reichspräsidenten unstreitig nur ein formelles Prüfungsrecht zugestanden (Art. 70 WRV: Der Reichspräsident hat die verfassungsmäßig zustande gekommenen Gesetze auszufertigen und binnen Monatsfrist im Reichs-Gesetzblatt zu verkünden ). Gegen diese Argumentation wird vorgebracht, die Befugnisse des Bundespräsidenten seien aus dem GG zu bestimmen, nicht aus der Rückwendung auf die Weimarer Reichsverfassung. Ein solches Verbot der Rückwendung verböte aber dann jede historische Auslegung, die gerade bei Verfassungsnormen ein entscheidendes Gewicht zukommt. Es gehört aber zum Grundbestand verfassungsrechtlicher Methodik, dass sich die Ausgestaltung der Kompetenzen der obersten Bundesorgane und hier gerade des Bundespräsidenten durch Kontrastierung mit den Parallelinstituten der Weimarer Reichsverfassung besonders gut begreifen lässt. e. Art. 20 Abs. 3 GG Für ein materielles Prüfungsrecht spricht dagegen, dass allein eine die Verfassungswahrung (Art. 20 Abs. 3 GG) sichernde Prüfungsbefugnis des Bundespräsidenten seinem Status als Verfassungsorgan und seiner Stellung als Staatsoberhaupt gerecht wird. Die Verpflichtung zur Wahrung der verfassungsmäßigen Ordnung obliegt allen Verfassungsorganen, Art GG. Andernfalls würde der Bundespräsident gezwungen, ein Gesetz auszufertigen, obwohl er der Meinung ist, es liege ein Verfassungsverstoß vor. Damit wäre aber die Ausfertigung jeder funktionalen Bedeutung entleert. Zudem beeinträchtigt das Prüfungsrecht nicht die Entscheidungskompetenz des BVerfG. Es gibt keine zwingenden Grund dafür, dass die Prüfungskompetenzen des Bundespräsidenten und des BVerfG nicht nebeneinander stehen können. Insofern erscheint ein materielles Prüfungsrecht des Bundespräsidenten durchaus als sinnvoll. Die bloße Möglichkeit einer nachträglichen Kontrolle auf Antrag genügt nicht, um die Verpflichtung aller Verfassungsorgane auf eine materielle Verfassungsmäßigkeit ihres Verhaltens zu sichern. f. Übertragbarkeit auf die Bundesregierung? Das alles begründet die These, dass der Bundespräsident eine Kompetenz zur Überprüfung von Gesetzentwürfen am Maßstab (auch) des materiellen Verfassungsrechts hat. a.a. natürlich vertretbar. Insbesondere lässt sich eine Beschränkung des Verweigerungsrechts auf Fälle offensichtlicher materieller Verfassungswidrigkeit gut vertreten. Gegen eine Übertragung der für den Bundespräsidenten geltenden Maßstäbe auch auf die Bundesregierung sprechen zwei Überlegungen: Soweit man das Prüfungsrecht des Bundespräsidenten als eine Art Komplement oder Surrogat für die verfassungsgerichtliche Prüfung ansieht, erlangt der Bundespräsident insoweit (nicht generell) die Stellung einer neutralen Rechtsprüfungsinstanz, eines pouvoir neutre. Diese Stellung sollte man nicht auf die Bundesregierung ausdehnen. Sie ist Exekutive, ist am Gesetzgebungsprozess nach klassischer Lesart durch ihr Initiativrecht beteiligt, ist Gestaltungsakteur im politischen Prozess. Damit verträgt sich die Aufgabe einer Normkontrolle nur schlecht. Die Bundesregierung unterliegt der parlamentarischen Kontrolle, hat aber nicht ihrerseits das Parlament zu kontrollieren. Die Annahme eines materiellen Prüfungsrechts der Bundesregierung liefe auf eine Umkehrung der Kontrollrichtung hinaus.

8 8 Beide Argumente sind indes nicht zwingend. Die h.m. nimmt an, dass der Bundesregierung im Rahmen ihrer Gegenzeichnungskompetenz die gleichen Befugnisse hat wie der Bundespräsident selber. Insbesondere sei sie zur Verweigerung der Gegenzeichnung in Fällen einer materiellen Verfassungswidrigkeit des auszufertigenden Gesetzes befugt 11. Zu prüfen ist daher im folgenden die formelle und materielle Verfassungsmäßigkeit des vom Bundestag verabschiedeten AbgUnabhG. 4. Formelle Verfassungsmäßigkeit des Gesetzes a. Zuständigkeit Kompetenztitel: Art. 74 ff. (-), kein Dienstverhältnis Art. 38 Abs. 3 GG, der sich auch auf die Stellung des Abgeordneten nach seiner Wahl bezieht (arg. Art. 38 Abs. 1 Satz 2 GG) Art. 48 Abs. 3 Satz 3 GG 12 hilfsweise: ausschließliche Bundeskompetenz aus der Natur der Sache b. Verfahren Mangels entgegenstehender Angaben im Sachverhalt ist von einem ordnungsgemäßen Gesetzgebungsverfahren auszugehen. c. Form Auch Anhaltspunkte für Verstöße gegen Formvorschriften ergeben sich nicht. 5. Materielle Verfassungsmäßigkeit des Gesetzes Streitentscheidend ist damit die materielle Verfassungsmäßigkeit des Gesetzes. Ein Gesetz ist materiell verfassungsmäßig, wenn es mit den inhaltlich-gestaltenden Vorgaben des GG in Einklang steht. Zum Aufbau: Zweckmäßig (aber nicht zwingend) ist nun ein sachverhaltsorientiertes Vorgehen, d.h. die Gliederung nach den einzelnen Vorschriften des AbgUnabhG ( Salami-Taktik ). Bei der Bewertung haben wir aber Wert darauf gelegt, dass Sie die Paragraphen des AbgUnabhG je einzeln zum Gegenstand der materiellrechtlichen Prüfung gemacht haben. a. Befangenheitsklausel ( 1 des Gesetzes) Ob die Einführung von Befangenheitsklauseln nach dem Vorbild der 21, 20 Abs. 4 VwVfG für den parlamentarischen Bereich verfassungsrechtlich zulässig ist, ist umstritten. Zum Aufbau: Die folgenden Lösungshinweise differenzieren nicht nach einzelnen Teilelementen von 1 AbgUnabhG, sondern beschränken sich auf die finale Rechtsfolge, die in 1 Abs. 2 Satz 3 AbgUnabhG angeordnet ist. Denkbar wären aber noch, folgende Regelungselemente separat zum Gegenstand der verfassungsrechtlichen Prüfung zu machen: Das Quorum für die erste Verfahrensstufe (Initiativrecht) könnte zu hoch oder zu niedrig sein Udo Fink, in: vmks, GG, 4. Aufl., Bd. 2 (2000), Art. 58 Rdnr. 34 m.w.n. in Fn. 47. Norbert Achterberg/Martin Schulte, in: vmks, GG, 4. Aufl., Bd. 2 (2000), Art. 48 Rdnr. 58.

9 9 Der Ausschluss des potenziell befangenen Abgeordneten bei der Kollegialentscheidung über seine eigene Befangenheit könnte verfassungswidrig sein (vgl. hierzu eine Paralleldiskussion allerdings auf der Ebene des einfachen Geschäftsordnungsrechts für die Abstimmungsbefugnis bei der Immunitätsaufhebung). Wenn einzelne von Ihnen in dieser Weise bereits im Vorfeld angesetzt haben, so haben wir dies besonders positiv gewürdigt. Wichtig war nur, dass Sie darüber nicht die Prüfung der zentralen Rechtsfolge (also z.b. bei 1 AbgUnabhG: die Prüfung der Verfassungsmäßigkeit des Ausschlusses) übersehen haben. aa. Verstoß gegen Art. 38 Abs. 1 Satz 2 GG (freies Mandat) Bedenken könnten sich zunächst aus dem Grundsatz des freien Mandats ergeben. Der Schutzbereich dieses grundrechtsgleichen Rechts ist eröffnet. Auch begründet der in 1 AbgUnabhG vorgesehene Ausschlus wegen Besorgnis der Befangenheit einen Eingriff in den Schutzbereich. Fraglich ist allein, ob dieser Eingriff eine zulässige Beschränkung bildet. Einen ausdrücklichen Schrankenvorbehalt enthält Art. 38 Abs. 1 Satz 2 GG nicht. Daher könnten allenfalls verfassungsimmanente Schranken herangezogen werden. Selbst das ist bei Art. 38 Abs. 1 Satz 2 GG aber zweifelhaft. Denn das nur in Art. 38 Abs. 1 Satz 2 GG a.e. kann so verstanden werden, dass die Gewissensbindung die einzige Bindung des Abgeordneten sein soll. Daraus lässt sich folgern, dass externe und hier insbesondere rechtsförmige Mechanismen zur Sicherung der Neutralität eines Abgeordneten und zur Abschirmung seines Diskurs- und Abstimmungsverhaltens verfassungswidrig sind, dass das freie Mandat also schrankenlos (absolut) gewährleistet ist. Wenn man dem nicht folgt, wäre nach entgegenstehenden Verfassungspositionen zu fragen. In Betracht kommt ein allgemeines verfassungsrechtliches Neutralitätsgebot. Ob ein solches Gebot gewaltenübergreifend existiert, ist bereits sehr fraglich. Letztlich kann die Frage nach der Existenz eines Neutralitätsgebots vorliegend aber dahinstehen. Denn jedenfalls wäre der Eingriff in das freie Mandat nicht erforderlich (hilfsweise: unverhältnismäßig). Denn die Rechtsordnung hält für die Parlamentarier andere Mechanismen zur Sicherung ihrer Neutralität bereit, die als mildere Mittel bereits de lege lata zur Verfügung stehen. Zu nennen sind: die Volksverantwortlichkeit bei der nächsten Bundestagswahl, die sich im Risiko einer Wahlniederlage manifestiert, das plébiscite de tous le jours, das in der ständigen öffentlichen und medialen Kontrolle der Abgeordneten liegt, und die ergänzend bestehenden Transparenzvorschriften der Verhaltensregeln in der Geschäftsordnung des Deutschen Bundestages (vgl. 44a AbgG). Aus allen diesen Gründen verletzt 1 AbgUnabhG den Grundsatz des freien Mandats. bb. Verstoß gegen Art. 48 Abs. 2 Satz 1 GG (Behinderungsverbot) Weiter könnte 1 AbgUnabhG gegen das Behinderungsverbot des Art. 48 Abs. 2 Satz 1 GG verstoßen. Da das in 1 AbgUnabhG angeordnete Mitwirkungsverbot (Ausschluss wegen Besorgnis der Befangenheit) aber nur punktuell wirkt, dürfte ihm jedenfalls keine Vorwirkung i.s.e. generellen Abschreckung potenzieller Wahlbewerber zukommen. Insofern liegt jedenfalls kein Verstoß gegen Art. 48 Abs. 2 Satz 1 GG in der Variante übernehmen vor. Art. 48 Abs. 2 Satz 1 GG garantiert aber auch die ungehinderte Ausübung des errungenen Mandats. Da Behinderungen der Mandatsausübung an sich in nahezu jeder Bindung eines

10 10 Abgeordneten gesehen werden können, bedarf Art. 48 Abs. 2 Satz 1 GG in der Ausübungsvariante allerdings einer restriktiven Auslegung. Hier sind in der Literatur unterschiedliche Vorschläge gemacht worden. Zu nennen sind vor allem: Reduktion auf Fälle einer Behinderungsabsicht und Reduktion auf Fälle einer willkürlich oder grundlos diskriminierenden Behinderung 13. Nach beiden Maßstäben dürfte eine Verletzung von Art. 48 Abs. 2 Satz 1 GG zu verneinen sein. Eine Behinderungsabsicht liegt dem AbgUnabhG nicht zugrunde; sein Anliegen geht vielmehr in eine andere Richtung; die objektive Behinderung ist nur reflexartige Nebenfolge der angestrebten Bewältigung von Interessenkollisionen. Auch lässt sich die Vorschrift auf einen Rechtfertigungsgrund stützen, so dass eine grundlose oder gar willkürliche Diskriminierung ausscheidet. Im Ergebnis liegt daher kein Verstoß gegen Art. 48 Abs. 2 Satz 1 GG vor. cc. Zwischenergebnis Nach hier vertretener Ansicht verstößt die Befangenheitsklausel in 1 AbgUnabhG gegen den Grundsatz des freien Mandats ( 38 Abs. 1 Satz 2 GG), nicht aber gegen das Behinderungsverbot des Art. 48 Abs. 2 GG (a.a. jeweils vertretbar; hier zählte v.a. die Qualität der Begründung). b. Treuhänderische Vermögensverwaltung ( 2 des Gesetzes) Staatsorganisationsrechtlich sind die in 2 AbgUnabhG getroffenen Regelungen zunächst an wiederum am Maßstab des freien Mandats und des Art. 48 Abs. 2 Satz 1 zu messen. Daneben kommt eine Verletzung der passiven Wahlrechtsgleichheit (Art. 38 Abs. 1 Satz 1 GG) in Betracht. aa. Verstoß gegen Art. 38 Abs. 1 Satz 2 GG (freies Mandat) Der Grundsatz des freien Mandats in seiner Ausprägung als spezieller Gleichheitssatz (absolute Gleichheit) ist durch die Einführung eines Schwellenbetrags, unterhalb dessen keine Vermögensverwaltung eintritt, nicht verletzt. Denn die im Mandat zu treffenden Entscheidungen werden durch die Vermögensverwaltung nicht berührt. bb. Verstoß gegen Art. 48 Abs. 2 Satz 1 GG (Behinderungsverbot) Daneben könnte nunmehr Art. 48 Abs. 2 Satz 1 GG in seiner ersten Variante ( übernehmen ) verletzt sein. Hier ist allerdings ähnlich wie auch in der zweiten Variante; s.o. II.5.a.bb. zu berücksichtigen, dass nicht jede Unannehmlichkeit, die einem Wahlbewerber vorher bekannt ist, eine Verfassungsverletzung bedeutet. Gerade abstrakt-generelle Normen, die alle oder jedenfalls eine große Zahl von Bewerbern betreffen, gehören zum Grundrauschen dessen, was ein Wahlbewerber hinnehmen muss. Der Schwellenwert von Euro ist nicht so hoch, dass nur eine kleine Oberschicht von Abgeordneten erfasst wird. Angesichts ihres Lebensalters und ihrer meist sehr hohen Qualifikation fallen Abgeordnete und aussichtsreiche Wahlbewerber in eine Bevölkerungsgruppe mit hohen Einkommen und daraus resultierend einer hohen Sparquote. Dies gilt quer durch alle politischen Parteien. Damit wirkt die 13 So m.w.n. Hans-Heinrich Trute, in: von Münch/Kunig, GG, Bd. 2, 5. Aufl. (2001), Art. 48 Rdnr. 12 m.w.n.

11 11 Regelung in 2 AbgUnabhG nicht selektiv, sondern hat den Charakter einer breit wirkenden Anforderung. Sie verstößt daher nicht gegen Art. 48 Abs. 2 Satz 1 GG. cc. Verstoß gegen Art. 38 Abs. 1 Satz 1 GG (Gleichheit des passiven Wahlrechts) Allerdings könnte ein Verstoß gegen Art. 38 Abs. 1 Satz 1 GG in seiner Variante als Garantie einer absoluten Gleichheit des passiven Wahlrechts vorliegen. In diesem Garantiegehalt geht Art. 38 Abs. 1 Satz 1 GG über Art. 48 Abs. 2 Satz 1 GG (dazu vorstehend bb.) hinaus. Absolute Gleichheitssätze sind keiner Rechtfertigung zugänglich. Die einzige Stellschraube ist deshalb der Tatbestand der Gleichheitsprüfung. Dort ist zu fragen, ob (vereinfacht:) reiche und arme Abgeordnete wirklich wesentlich gleich sind, ob also ein Bewerber mit einem Vermögen von weniger als Euro als tauglicher (hinreichend ähnlicher) Vergleichspartner für einen von der Regelung des 2 AbgUnabhG betroffenen Bewerber dient. Es spricht vieles dafür, diese Frage zu bejahen. Auch Inhaber kleinerer Vermögen können durch Aktieninvestments, vor allem aber durch den Erwerb von Optionsscheinen und anderen Derivaten ein spezifisches Eigeninteresse am Wohl oder Wehe einzelner Wirtschaftsunternehmen entwickeln. Daher lässt sich die Vergleichbarkeit beider Personengruppen bejahen. Im Ergebnis kommt man damit zu einer Verletzung von Art. 38 Abs. 1 Satz 1 GG. c. Anzeigepflichten ( 3 des Gesetzes) Schwierigkeiten ergeben sich auch bei der staatsorganisationsrechtlichen Bewertung der Anzeigenpflichten in 3 des AbgUnabhG. aa. Verstoß gegen Art. 38 Abs. 1 Satz 1 GG Wegen der abstrakt-generellen Wirkung ist der Grundsatz der Gleichheit des passiven Wahlrechts (Art. 38 Abs. 1 Satz 1 GG) u.e. nicht verletzt (streng formale Sicht). Es ist nicht ersichtlich, dass eine derartige Regelung faktisch zu einer verzerrten Volksrepräsentation führen würde. bb. Verstoß gegen Art. 48 Abs. 2 Satz 1 GG Daneben kommt ein Verstoß gegen Art. 48 Abs. 2 Satz 1 GG in Betracht, dürfte aber an den o.g. strengen Kriterien scheitern. d. Sanktionsnormen ( 4 des Gesetzes) Soweit die zugrundeliegenden Regelungen auf der Primärebene verfassungswidrig und nichtig sind (hier bejaht für 2 AbgUnabhG), läuft die darauf bezogene Sanktionsnorm des 4 Abs. 1 AbgUnabhG leer, bedarf also keiner eigenständigen Prüfung. Soweit die Primärregelungen dagegen verfassungsmäßig sind ( 3 des Gesetzes), ist die Verfassungsmäßigkeit der Sekundärebene ( 4 Abs. 2 des Gesetzes) gesondert zu prüfen. Insoweit ergeben sich aber vor allem grundrechtliche Probleme, die hier ausgeblendet werden sollen. aa. Verstoß gegen Art. 48 Abs. 2 Satz 1 GG In staatsorganisationsrechtlicher Hinsicht ist die Sanktion zunächst vor dem Hintergrund des Art. 48 Abs. 2 Satz 1 GG als rechtfertigungsbedürftig. Sie erscheint aber als angemessenes Mittel zur Durchsetzung der verfassungsmäßigen Primärpflichten, so dass die Rechtfertigung gelingt.

12 12 bb. Verstoß gegen das Rechtsstaatsprinzip Möglicherweise verstoßen die Sanktionsnormen gegen das Rechtsstaatsprinzip, weil die dort vorgesehenen Sanktionen nach 4 Abs. 3 AbgUnabhG i.v.m. 44a Abs. 3 Satz 2 AbgG durch den Bundestagspräsidenten, nicht dagegen durch einen (Straf-)Richter verhängt werden 14. Maßstab für diese Prüfung sind folgende Ausprägungen des Rechtsstaatsprinzips: der Grundsatz der Gewaltenteilung (Art. 20 Abs. 2 Satz 2 GG), das Recht auf den geseztlichen Richter (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG) Art. 103 Abs. 1 und evtl. Abs. 2 GG Ein Verstoß gegen diese Normen setzt voraus, dass es sich bei den in 4 AbgUnabhG genannten Sanktion überhaupt um eine (Kriminal-)Strafe handelt. Nur für sie kommt der primäre Richtervorbehalt in Betracht; unterhalb dieser Schwelle ergibt sich eine Rechtsanwendungskompetenz der Bundestagsverwaltung aus der Natur der Sache 15. Vorliegend ist nicht ersichtlich, dass der Gesetzgeber den Vermögensverfall als Kriminalstrafe ausgestaltet hätte. Die Regelungen des 4 AbgUnabhG enthalten kein Unwerturteil. Die Sanktion ist auch nicht in das Bundeszentralregister einzutragen 16. Das alles spricht dafür, sie nur als ordnungsrechtliche Sanktion, nicht als Kriminalstrafe anzusehen. Im Ergebnis erscheint daher die Annahme einer Verfassungswidrigkeit der Zuständigkeitsregelungen ( 4 Abs. 3 AbgUnabhG i.v.m. 44a Abs. 3 Satz 2 AbgG) nur mit sehr aufwändiger Begründung als vertretbar. 6. Zwischenergebnis 1 und 2 des Gesetzes sind materiell verfassungswidrig. Im Übrigen ist das AbgUnabhG zwar formell und materiell verfassungsmäßig. Da ein Gesetz aber nicht teilweise gegengezeichnet (verkündet, ausgefertigt) werden kann, kommt dem zuständigen Mitglied der Bundesregierung ein Recht zur Verweigerung der Gegenzeichnung für das gesamte Gesetz zu. Der Antrag der O-Fraktion ist daher zulässig, aber unbegründet. III. Ergebnis Der Antrag hat mithin im Ergebnis keinen Erfolg Vgl. zu dieser Frage BVerfG, Urt. v , 2 BvR 375, 53/60 und 18/65, BVerfGE 22, 49 (73 ff.) - Verwaltungsstrafverfahren; Peter Badura, Staatsrecht, 3. Aufl. (2003), Teil H Rdnr. 1 ff.; Konrad Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts, 20. Aufl. (1995), S. 234 ff.; Jörn Ipsen, Staatsrecht I, 16. Aufl. (2004), Rdnr. 795 ff. Vergleichbar den allgemeinen Verwaltungskompetenzen der Art. 83 ff. GG, die den Erlass von Bußgeldern durch die Exekutive abdecken. Vgl. zu den Kriterien BVerfG, Urt. v , 2 BvR 375, 53/60 und 18/65, BVerfGE 22, 49 (79).

13 13 Frage 2: Das Interview (Rechtsbehelfe der Bundesregierung) I. Zulässigkeit 1. Rechtsweg/Zuständigkeit des BVerfG/passende Verfahrensart s.o. Frage 1, I.1.: Für die gerichtliche Überprüfung der Interviewäußerungen des Bundespräsidenten kommt ein Organstreit (Art. 93 Abs. 1 Nr. 1 GG, 13 Nr. 5, 63 ff. BVerfGG) vor dem Bundesverfassungsgericht möglich, der auf Antrag der Bundesregierung einzuleiten wäre. Die Annahme einer Präsidentenanklage ist problematisch (zweifelhaft sind bereits die Antragsberechtigung, v.a. aber die Begründetheit); ausführliche Erörterungen hierzu waren weder erforderlich noch zweckmäßig. 2. Klägerbezogene Sachentscheidungsvoraussetzungen Die Bundesregierung ist in diesem Verfahren partei- und prozessfähig. 3. Beklagtenbezogene Sachentscheidungsvoraussetzungen Gleiches gilt für den Bundespräsidenten. 4. Streitgegenstand Streitgegenstand kann jedes Tun ( Maßnahme : 64 Abs. 1 BVerfGG) oder Unterlassen des Antragsgegners sein. Vorliegend sind zwei Streitgegenstände denkbar (und gut vertretbar), die gedanklich streng voneinander zu unterscheiden sind: die Interviewäußerungen als solche (ein aktives Tun), das Unterlassen der Einholung einer Gegenzeichnung nach Art. 58 Satz 1 GG. Dabei ist vor allem an die Feststellung der Verfassungswidrigkeit der vergangenen (abgeschlossenen) Maßnahmen zu denken. Mit guter Begründung kann aber auch ein künftiges Unterlassen zum Antragsgegenstand gemacht werden. Ob die Bundesregierung darüber hinaus den Bundespräsidenten auf (aktiven) Widerruf seiner bisherigen Äußerungen verklagen kann, erscheint als zweifelhaft, aber ebenfalls nicht ausgeschlossen. 5. Antragsbefugnis Die Bundesregierung muss geltend machen, dass sie in ihrem Recht zur Kontrolle des Bundespräsidenten aus Art. 58 Satz 1 GG verletzt ist. Dazu hat sie diese Rechtsverletzung substantiiert zu behaupten. Die Rechtsverletzung erscheint auch nicht als von vornherein ausgeschlossen. 6. Form Verfahrenseinleitende Anträge bedürfen der Schriftform; der Antrag muss zudem begründet werden. Die erforderlichen Beweismittel sind anzugeben ( 23 Abs. 1 BVerfGG). 7. Frist Nach 64 Abs. 3 BVerfGG muss der Antrag binnen sechs Monaten gestellt werden, nachdem die beanstandete Maßnahme dem Antragsteller bekannt geworden ist.

14 14 8. Zwischenergebnis Wenn die Bundesregierung diese Vorgaben beachtet, ist ihr Antrag zulässig. II. Begründetheit Der Antrag ist begründet, wenn die Bundesregierung durch die angegriffene Maßnahme/Unterlassung des Bundespräsidenten (oben I.4.) in ihrem Recht auf Gegenzeichnung aus Art. 58 Satz 1 GG verletzt ist. Das hängt entscheidend von der Streitfrage ab, ob es sich bei den nicht rechtsförmigen Interviewäußerungen um Anordnungen oder Verfügungen handelt. 1. Wortlaut des Art. 58 Satz 1 GG Der Wortlaut spricht eindeutig gegen diese Annahme. Er legt eine Gegenzeichnungsbedürftigkeit nur für Rechtsakte (Hoheitsakte) nahe. Dafür spricht auch das Wort Gegenzeichnung, das nicht nur bildlich, sondern deskriptiv-real eine Urkunde voraussetzt, wie sie bei reinen Realakten (insbesondere nicht-schriftlichen Handlungen) aber gerade fehlt. 2. Historische Auslegung des Art. 58 Satz 1 GG Die historisch-genetische Auslegung deutet dagegen in eine andere Richtung. Unter der WRV ist die Formel Anordnungen und Verfügungen in einem denkbar weiten Sinne verstanden worden; sie umfasste alle politisch relevanten Akte des Reichspräsidenten unabhängig von ihrer rechtlichen Relevanz. Darin lag wohl eine Reaktion auf die Redefreudigkeit Wilhelms II. in den letzten Jahren des Kaiserreichs 17. An diesem breiten Gegenzeichnungserfordernis, wie es in Weimar angenommen wurde, sollte sich unter dem Grundgesetz für den Bundespräsidenten im Grundsatz nichts ändern 18. Artikel 50 WRV lautete: 1 Alle Anordnungen und Verfügungen des Reichspräsidenten, auch solche auf dem Gebiete der Wehrmacht, bedürfen zu ihrer Gültigkeit der Gegenzeichnung durch den Reichskanzler oder den zuständigen Reichsminister. 2 Durch die Gegenzeichnung wird die Verantwortung übernommen. Natürlich lassen sich gegen diese historische Begründung die oben (Frage 1: II.3.d.) skizzierten allgemeinen methodischen Vorbehalte gegen den Rekurs auf die Weimarer Staatsrechtslehre vorbringen. Zudem fand in Weimar eine Kontrolle des Reichtspräsidenten durch die Reichsregierung faktisch nicht statt. Wegen der Kompetenz des Reichspräsidenten zur jederzeitigen Entlassung der Reichsregierung (Art. 53 Abs. 1 WRV) war dies auch nicht nur eine Folge der relativen Handlungsunfähigkeit des Reichstags, sondern beruhte auf der normativen Stärke des Amts des Reichspräsidenten 19. Insofern ist für Art. 58 GG eine Argumentation mit der Kontinuität zur WRV zumindest zweideutig. Insofern lässt sich historisch noch ein anderes Argument (mit gleichem Ergebnis) formulieren: Das GG kontrastiert mit der WRV insoweit, als es eine allgemeine Kompetenz- und Entscheidungsarmut des Bundespräsidenten normiert. Wenn schon unter Geltung der WRV (mit ihrem starken Reichspräsidenten) ein umfassendes Gegenzeichnungserfordernis gegolten hat, Roman Herzog, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 58 Rdnr. 50. Vgl. zu den historischen Wurzeln des Gegenzeichnungsrechts Roman Herzog, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 58 Rdnr. 2 ff. Vgl. teilweise mit anderen Akzenten Roman Herzog, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 58 Rdnr. 6.

15 15 so muss dies erst recht für das insgesamt zur Schwäche bestimmte Amt des Bundespräsidenten nach Art. 54 ff. GG angenommen werden. 3. Teleologische Auslegung In dieser Lage ist es vor allem Sinn und Zweck des Art. 58 Satz 1 GG (u.u. angereichert um den allerdings weitgehend konturlosen Gedanken der Interorgantreue), der für ein Gegenzeichnungserfordernis spricht. Dieses Argument lässt sich in mehrere Richtungen entfalten: Regierungsverantwortlichkeit für das Handeln des Bundespräsidenten; Einheitlichkeit der Staatsleitung; Fehlen von (formellen) Initiativrechten des Bundespräsidenten 20. Keine dieser teleologischen Erwägungen ist aber so zwingend, dass sie den eindeutigen Wortlaut überwinden könnte. Zudem sprechen andere ebenfalls teils juristischteleologische, teils eher praktische Erwägungen gegen eine Ausdehnung des Gegenzeichnungserfordernisses auf Realakte: Interviewäußerungen in Live-Sendungen, spontane Beiträge, unmittelbare Antworten auf mündlich gestellte Fragen wären unmöglich, wenn der Bundespräsident nichts sagen dürfte, bevor er auf dem Dienstweg die Gegenzeichnung erlangt hat. Eine derartige Reglementierung würde gerade seine Repräsentations- und Integrationsfunktion unerfüllbar machen 21. Auch würde die Regierung durch ein umfassendes Gegenzeichnungserfordernis in eine zu große Verantwortung für das Handeln des Bundespräsidenten genommen. Müsste sie zurücktreten, wenn es ihr nicht gelingt, die flotte Zunge eines Bundespräsidenten zu zügeln, müsste sie laufend Organstreitigkeiten vor dem BVerfG oder gar eine Präsidentenanklage (Art. 61 GG) einleiten? 22 Weiter wäre die Neutralität des Amts, die ebenfalls wichtiges Mittel zur Integration des Volkes ist, gefährdet, wenn der Bundespräsident in der öffentlichen Wahrnehmung als verlängerter Arm der Bundesregierung erscheint 23. Durch das Überspielen des klaren Wortlauts wird ganz unabhängig von der konkreten Einzelfrage, die hier zur Diskussion steht auch die Normativität der Verfassung insgesamt geschwächt. Wenn man sich auf den Wortlaut des Grundgesetzes nicht mehr verlassen kann, gerät seine Beachtung insgesamt in Gefahr. Jedenfalls kommt es zu fundamentaler Rechtsunsicherheit. 4. Zwischenergebnis Die Interviewäußerungen hätten daher keiner Gegenzeichnung bedurft. III. Ergebnis Die Interviewäußerung des Bundespräsidenten (alternativ: das Unterlassen der Einholung einer Gegenzeichnung) verstießen damit nicht gegen Art. 58 Satz 1 GG. Mithin wäre ein Antrag der Bundesregierung nach Art. 93 Abs. 1 Satz 1 GG nach hier vertretener Ansicht zwar zulässig, aber unbegründet Zu diesem Aspekt Roman Herzog, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 58 Rdnr. 13. Vgl. Roman Herzog, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 58 Rdnr. 52 und 55. Roman Herzog, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 58 Rdnr. 53. Roman Herzog, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 58 Rdnr. 54 und 56.

16 16 Bewertung der Klausur Frage 1 floss zu zwei Dritteln, Frage 2 zu einem Drittel in die Bewertung ein. Die Zulässigkeitsprüfungen machten dabei jeweils rund 10 %, die Begründetheitsprüfungen rund 90 % der Note aus. Es ergab sich folgender Notenspiegel (ohne Veränderungen aufgrund einzelner Remonstrationen): sehr gut gut (13 Punkte) voll befriedigend (10-12 Punkte) befriedigend (7-9 Punkte) ausreichend (4-6 Punkte) mangelhaft (1-3 Punkte) ungenügend (0 Punkte) 0 Arbeiten 1 Arbeit 15 Arbeiten 49 Arbeiten 86 Arbeiten 46 Arbeiten 3 Arbeiten Notendurchschnitt: Bestehensquote: 5,43 Punkte 75,5 % der Arbeiten