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2 Inhaltsverzeichnis Einführung in die Thematik Teil: Verleitung zu Börsenspekulationsgeschäften, 49, 26 BörsG A. Geschichte des Straftatbestandes im Börsengesetz I. Allgemeines zum Straftatbestand II. Entwicklung des Straftatbestandes im Börsengesetz III. Überblick, Entwicklung des Straftatbestandes von 1896 bis IV. Überblick, Wortlaut des Straftatbestandes von 1896 bis B. Börsenspekulationsgeschäfte I. Auslegungsversuch des Begriffs Börsenspekulationsgeschäft Allgemeines Börsenspekulationsgeschäfte und Finanztermingeschäfte Eingrenzung anhand der typischen Gefahrenlage Börsenspekulationsgeschäft als eigenständige Begrifflichkeit Die Intention des Anlegers als weiteres Korrektiv II. Zwischenergebnis III. Einzelne Geschäfte als Börsenspekulationsgeschäfte Warentermingeschäfte a) Allgemeines b) Warentermindirektgeschäfte c) Warenterminoptionsgeschäfte d) Warentermingeschäfte als Börsenspekulationsgeschäfte aa) Grundsätzliches bb) Termingeschäfte als Ausdruck reiner Spekulation Wertpapiertermingeschäfte Wertpapierterminoptionsgeschäfte Leerverkäufe a) Allgemeines b) Wertpapierleihe c) Kauf am Markt (naked short sales) d) Vorgetäuschter Leerverkauf (abusive naked short sales) e) Ergebnis V

3 5. Optionsscheine a) Allgemeines b) Unselbständige Optionsscheine c) Selbständige Optionsscheine d) Index-Optionsscheine e) Exotische-Optionsscheine aa) Knock-out-Optionsscheinen bb) Lookback-und Rainbow-Optionsscheine cc) Compound-Optionsscheine dd) Quanto-Optionsscheine ee) Power-Optionsscheine ff) Weitere exotische Optionsscheine als reine Spekulationsgeschäfte gg) Exotische Optionsscheine als Sicherungsgeschäft hh) Ergebnis Exotische Optionsscheine Zertifikate a) Allgemeines b) Partizipationszertifikate c) Discount- Zertifikate d) Bonus- Zertifikate e) Garantiezertifikate f) Sonstige Zertifikate als Börsenspekulationsgeschäfte g) Ergebnis Zertifikate Handel mit Bezugsrechten Fonds als Börsenspekulationsgeschäfte a) Allgemeines b) Fonds als Börsenspekulationsgeschäfte c) Hedgefonds d) Ergebnis Vorgetäuschte Börsenspekulationsgeschäfte C. Unerfahrenheit im Sinne des 26 BörsG I. Überblick - Prägung des Tatbestandsmerkmals durch die Rechtsprechung II. Literatur vs. Rechtsprechung-restriktive vs. extensive Handhabung III. Unerfahrenheit-Unkenntnis und Einsicht Unerfahrenheit und Unkenntnis Zwischenergebnis VI

4 3. Fehlende Einsicht und fehlende Kenntnis Zwischenergebnis Eigenständigkeit des Begriffs der Unerfahrenheit i.s.d. 49, 26 BörsG a) Überblick aa) Unerfahrenheit i.s.d. 291 StGB partiell weiter bb) Unerfahrenheit i.s.d. 291 StGB partiell enger aaa) Unerfahrenheit des durchschnittlichen Privatanlegers bbb) Zwischenergebnis b) Ergebnis Eigenständigkeit des Begriffs der Unerfahrenheit i.s.d. 49, 26 BörsG IV. Mehrfache Tätigung von Börsenspekulationsgeschäften als Indikator der Erfahrenheit Erneute Vornahme eines Börsenspekulationsgeschäfts Vornahme gleichartiger (verlustreicher) Börsenspekulationsgeschäfte V. Ergebnis: Definition der Unerfahrenheit im Sinne des 26 BörsG VI. Präzisierung des gefundenen Ergebnisses anhand des Zivilrechts VII. Kompensationsmöglichkeiten und Kompensationspflichten im Rahmen der Unerfahrenheit Kompensationsmöglichkeiten Kompensation der Unerfahrenheit durch Informations- bzw. Aufklärungspflichten a) Informationspflichten des WpHG - öffentliches Aufsichtsrecht aa) Überblick bb) Konkretisierung der Informationspflichten des WpHG cc) Zwischenergebnis b) Unerfahrenheit und Allgemeine zivilrechtliche Aufklärungspflichten c) Kollision mit Kundeninteressen i.s.d. WpHG aa) 31 Abs. 1 Nr. 1, 2 WpHG bb) 33 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1, Nr. 3 WpHG i.v.m. 13 WpDVerOV d) Ergebnis VII

5 3. Kompensation der Unerfahrenheit durch Qualitätskontrolle der Anlageberatung D. Verleitung zu Börsenspekulationsgeschäften E. Ausnutzung der Unerfahrenheit F. Unmittelbare und mittelbare Beteiligung G. Subjektiver Tatbestand I. Gewerbsmäßigkeit Allgemeines Provisionszahlungen als Voraussetzung der Gewerbsmäßigkeit? a) Problemaufriss b) Stellungnahme c) Ergebnis II. Verwendung von überlassenen Unterlagen Problemaufriss Stellungnahme Ergebnis H. Unterlassen I. Täterschaft und Teilnahme J. Tatbestandsirrtum/Verbotsirrtum I. Tatbestandsirrtum II. Verbotsirrtum K. Konkurrenzen I. Betrug ( 263 StGB) II. Kapitalanlagebetrug ( 264a StGB) III. Untreue ( 266 StGB) IV. Handeln ohne Erlaubnis ( 54 KWG) V. Verbot der Marktmanipulation ( 38 Abs. 2 i.v.m. 20a WpHG) VI. Unerlaubte Veranstaltung eines Glückspiels ( 284 StGB) VII. Unterschlagung ( 246 StGB) VIII. Strafbare Werbung ( 16 UWG) L. Prozessuales I. Allgemeines II. Subsumtionsprobleme in der Praxis III. Probleme bei der Beweiserbringung Der Beweis des Vorliegens eines Börsenspekulationsgeschäfts VIII

6 2. Der Beweis des Vorliegens der Gewerbsmäßigkeit Der Beweis des Vorliegens der Unerfahrenheit Der Beweis des Vorliegens der Ausnutzung Der Beweis des Vorliegens der Verleitung M. Standort des Straftatbestandes im BörsG I. Allgemeines II. Historischer Hintergrund III. Diskrepanz zwischen Finanztermin- und Börsenspekulationsgeschäften IV. Praktische Argumente V. Systematische Argumente VI. Ergebnis N. 49, 26 BörsG als Schutzgesetz i.s.v. 823 Abs. 2 BGB O. Verfassungsrechtliche Bedenken I. Unbestimmtheit des Begriffs Börsenspekulationsgeschäft II. Aufteilung der Strafnorm in Blankettnorm und blankettausfüllende Norm P. Schlussbetrachtung Teil: Strafvermeidung im Wertpapiergeschäft durch Corporate Compliance A. Corporate Compliance im Strafrecht - Überblick I. Compliance-Begriff II. Corporate Compliance und Vertrauensschutz III. Rechtsprechung und Corporate Compliance IV. Entwicklung von Corporate Compliance in Deutschland Allgemeines Der Deutsche Corporate Governance Kodex und Compliance Compliance im WpHG Compliance im KWG und AktG Fazit B. Besonderheiten des Börsengeschäfts C. Notwendigkeit von Compliance-Maßnahmen bei Wertpapierdienstleistungsunternehmen I. Einführung in die Untersuchung II. Compliance Anforderungen durch 33 Abs. 1 WpHG Allgemeines IX

7 2. Anwendungsbereich des 33 Abs. 1 WpHG im Rahmen der 49, 26 BörsG Notwendigkeit zur Ergreifung von Compliance Maßnahmen nach 33 Abs. 1 Satz 2 WpHG Vermeidung der Strafbarkeit gemäß 49, 26 BörsG durch 33 Abs. 1 WpHG a) Vermeidungspflichten durch 33 Abs. 1 S. 1 WpHG i.v.m. 25a Abs. 1 Satz 1 KWG b) Vermeidungspflichten durch die 31 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1, Nr. 3 i.v.m. den 12, 13 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 WpDVerOV Zwischenergebnis III. Vermeidungspflicht der Strafbarkeit gemäß den 49, 26 BörsG durch 91 Abs. 2 AktG und 93 Abs. 1 AktG Strafrechtlich relevante Compliance-Pflichten nach 91 Abs. 2 AktG Strafrechtlich relevante Compliance-Pflichten nach 93 Abs. 1 Satz 1 AktG a) Verpflichtung zur Ergreifung von Compliance- Maßnahmen durch 93 Abs. 1 Satz 1 AktG b) Ergebnis c) Verpflichtung zur Ergreifung von Compliance Maßnahmen durch 93 Abs. 1 Satz 1 AktG i.v.m. Nummer des DCGK d) Ergebnis IV. Vermeidungspflicht der Strafbarkeit gemäß 49, 26 BörsG durch 43 Abs. 1 GmbHG und 34 Abs. 1 GenG V. Vermeidungspflicht der Strafbarkeit gemäß 49, 26 BörsG durch Nummer des DCGK in der Fassung vom 18. Juni VI. Vermeidungspflicht der Strafbarkeit gemäß 49, 26 BörsG durch die 30, 130 OWiG VII. Zwischenergebnis VIII. Sanktionen bei Nichteinhaltung der notwendig zu ergreifenden Compliance-Maßnahmen Aufsichtsrecht und Zivilrecht Strafrechtliche Haftung a) Überblick X

8 b) Strafrechtliche Haftung der Geschäftsleitung aa) Eigenverantwortlichkeit der Untergebenen bb) Kriterium der Betriebsbezogenheit cc) Zwischenergebnis dd) Geschäftsherrenhaftung in Wertpapierdienstleistungsunternehmen c) Strafrechtliche Haftung des Compliance-Officers aa) Das Ob der Garantenstellung eines Compliance-Officers bb) Zwischenergebnis cc) Die strafrechtliche Reichweite der Stellung eines Compliance-Officers aaa) Ursächlichkeit des Unterlassens für den konkreten Erfolg bbb) Vorsatzfragen ccc) Täterschaft und Teilnahme dd) Konfrontation kritischer Äußerungen zur Garantenstellung des Compliance-Officers aaa) Mangelndes Bedürfnis strafrechtlicher Sanktionen bbb) Mangeln eines materiellen Haftungsgrundes ee) Zwischenergebnis ff) Der Compliance-Beauftragte im Wertpapierdienstleistungsunternehmen aaa) Stellung des Compliance-Beauftragten bis zum bbb) Stellung des Compliance-Beauftragten ab dem d) Ergebnis D. Möglichkeiten von Compliance-Maßnahmen zur Strafvermeidung in Wertpapierdienstleistungsunternehmen I. Überblick II. Möglichkeiten der Strafvermeidung gem. 49, 26 BörsG im Rahmen der Compliance-Funktion Möglichkeiten der Kompensierung der Unerfahrenheit i.s.d. 49, 26 BörsG Fazit III. Vermeidung von Umsetzungsproblemen bei Berücksichtigung der 49, 26 BörsG im Rahmen der Compliance-Funktion XI

9 1. Möglichkeiten der Strafvermeidung bei börsengeschäftlichen Telefonvermittlern - Cold calling und Corporate Compliance a) Überblick b) Exkurs- Überwachungspflichten der BaFin und 49, 26 BörsG c) Problemaufriss d) Empfehlung Vermeidung bußgeldrelevanter Abgrenzungsfehler im Bereich der Wertpapierdienstleistung - das neue AnsFuG a) Änderungen im Wege des AnsFuG b) Auswirkungen durch das AnsFuG c) Empfehlung Schließung begrenzter Bereichsausnahmen des WpHG durch Corporate Compliance a) Überblick b) Empfehlung Vermeidung irreparabler Schäden durch Erstellung eines Maßnahmenkatalogs für Compliance-Beauftragte IV. Bewertung vorhandener Compliance Programme im Retailgeschäft unter Berücksichtigung der 49, 26 BörsG Beachtung der 49, 26 BörsG von der Compliance-Funktion i.s.d. 33 WpHG a) Einführung b) Ergebnis der Befragung c) Empfehlung Unabhängige Finanzdienstleister i.s.d. 2a Abs. 1 Nr. 7 WpHG und Compliance-Funktion i.s.d. 33 WpHG Cold calling-allgemeinverfügung und Compliance- Funktion i.s.d. 33 WpHG d WpHG und die Eingrenzung auf Anlageberater E. Schlussbetrachtung Abkürzungen Literaturverzeichnis XII

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