Banking I / GSK Newsletter Banking I / 2010

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1 Banking I / 2010

2 Inhaltsangabe > BMF plant neues Anlegerschutzgesetz 1 > BaFin, Rundschreiben MaComp vor Veröffentlichung 3 > BaFin, Mindestanforderungen an das Risikomanagement (MaRisk II) 4 > Regelungen über Vergütungssysteme werden konkreter 6 > UStG 7 > Sonstige Mitteilungen: Transparenzsystem für Netto-Leerverkaufspositionen, Rundschreiben zu Werbemitteilungen, Kick-Backs, AIFM-Richtlinie, 8 BMF plant neues Anlegerschutzgesetz Das BMF will Anwendungsbereich des WpHG und Befugnisse der BaFin erheblich ausweiten Executive Summary > WpHG soll auf Produkte des Grauen Kapitalmarkts ausgeweitet werden > Bußgelder bei Falschberatung und mangelnder Aufklärung über Provisionen > Verbot ungedeckter Leerverkäufe > Zweijährige Haltefrist bei offenen Immobilienfonds Das Bundesministerium der Finanzen (BMF) hat am 3. März 2010 Eckpunkte für ein Gesetz zur Stärkung des Anlegerschutzes und Verbesserung der Funktionsfähigkeit des Kapitalmarktes veröffentlicht. Gegenstand der geplanten Änderungen werden vor allem die fehlerhafte Anlageberatung sowie Leerverkäufe sein. Weitere Themen sind das Anschleichen an Unternehmen und die Einordnung von Anteilen an geschlossenen Fonds als Finanzinstrumente. Im April will das BMF bereits einen ersten Diskussionsentwurf vorstellen, im Sommer 2010 soll ein Regierungsentwurf vom Kabinett verabschiedet werden. Geschlossene Fonds Der Anlegerschutz im so genannten Grauen Kapitalmarkt, d.h. im Bereich der geschlossenen Fonds soll gestärkt werden. Anders als bisher sollen Anteile an geschlossenen Fonds künftig als Finanzinstrumente im Sinne des Wertpapierhandelsgesetzes (WpHG) qualifiziert werden. Dies hätte zur Folge, dass der gesamte Pflichtenkatalog des WpHG und der Rechtsverordnung, die die diesbezüglichen Verhaltensregeln und Organisationsanforderungen konkretisiert(wpdverov), auf die Vermittlung und Beratung von Anteilen an geschlossenen Fonds ausgedehnt wird. Ins Gewicht fallen dürften hier insbesondere die strengen Anforderungen an das Beratungsprotokoll (einschließlich des damit verbundnen Risikos eines Rücktrittsrechts des Anlegers), die nur beschränkte Zulässigkeit von Zuwendungen sowie die erst jüngst präzisierten Regelungen über Werbemitteilungen (siehe unten Sonstige Mitteilungen ). Auch die Prospektierung geschlossener Fonds soll verschärft werden. Falschberatung bußgeldbewehrt Im Fall einer Falschberatung oder bei fehlender Offenlegung von Provisionen soll die BaFin künftig Bußgelder verhängen dürfen. Bereits die Annahme unzulässiger Zuwendungen im Sinne des 31d WpHG könnte dann (trotz Offenlegung) womöglich eine Ordnungswidrigkeit darstellen. Ebenso neu ist das Vorhaben, künftig qualitative Anforderungen an Eignung und Weiterbildung von Anlageberatern und Vertriebspersonen zu stellen. Bei Verstößen gegen die Wohlverhaltenspflichten soll die BaFin berechtigt sein, das Institut anzuwei- 1

3 Anlegerschutzgesetz sen, bestimmte Personen nicht mehr in der Anlageberatung / Vertrieb einzusetzen. Leerverkäufe Ungedeckte Leerverkäufe sollen untersagt werden. Geplant ist, ein elektronisches Mitteilungs- und Veröffentlichungssystem einzurichten und die sichere Identifikation von Meldepflichtigen zu ermöglichen. Die BaFin hat bereits am 4. März 2010 eine neue Allgemeinverfügung bezüglich der Meldung von Leerverkäufen erlassen (siehe unten Sonstiges ). Erweiterte Kapitalmarkttransparenz Beabsichtigt ist zudem, die wertpapierhandelsrechtlichen Meldepflichten abermals auf bisher nicht erfasste Finanzprodukte zu erweitern. Ausdrücklich soll dies für auf Zahlungsausgleich gerichtete Finanzinstrumente, also insbesondere Cash Settled Total Return Equity Swaps bzw. Contracts for Difference, und Wertpapierleihgeschäfte gelten. Offene Immobilienfonds Anleger offener Immobilienfonds sollen künftig eine zweijährige Mindesthaltefrist einhalten. Hierbei sind Kündigungsfristen in Abhängigkeit von der Kapitalanlagegesellschaft zwischen sechs und 24 Monaten möglich. Dabei gilt: Je kürzer Kündigungsfristen angesetzt werden, desto größer muss die Liquiditätsreserve sein. Ziel ist, eine für die Fonds nachteilige Fristeninkongruenz zu verringern. Das BMF regt zudem an, das Verfahren zur geordneten Abwicklung von solchen Fonds zu verbessern, die keine Aussicht auf nachhaltige Wiedereröffnung haben. Ausblick Gerade Anbieter und Initiatoren geschlossener Fonds müssen im Hinblick auf die angekündigte Gesetzesnovelle mit einem erheblich gesteigerten Verwaltungs- und Dokumentationsaufwand rechnen. Unklar ist bis dato, ob Anteile an geschlossenen Fonds künftig nur als Finanzinstrumente im Sinne des WpHG oder gleichermaßen auch im Bereich des KWG gelten werden. Wäre Letzteres der Fall, bedürfte die Vermittlung und Beratung zu geschlossenen Fonds künftig auch einer entsprechenden Erlaubnis als Finanzdienstleistung nach dem KWG. Ebenso ungewiss ist, ob Anteile an geschlossenen Fonds künftig weiterhin in den Anwendungsbereich des Verkaufsprospektgesetzes fallen sollen oder als Finanzinstrumente dem inhaltlich strengeren Regime des Wertpapierprospektgesetzes zugeordnet werden. Aufgrund der erhöhten Prüfungsanforderungen der BaFin ist in jedem Fall mit einem größeren Abstimmungsbedarf bei der Prospektgestattung zu rechnen. Ansprechpartner: Dr. Rainer Werum Standort Frankfurt werum@gsk.de Robert Kramer kramer@gsk.de Sascha Zentis Standort Frankfurt zentis@gsk.de Dr. Oliver Glück glueck@gsk.de 2

4 MaComp BaFin, Rundschreiben MaComp vor Veröffentlichung Nach Abschluss der Konsultationen sollen die MaComp im Frühjahr 2010 veröffentlicht werden Executive Summary > Die MaComp präzisieren Wohlverhaltensregeln des WpHG hinsichtlich der Compliance-Funktion > Compliance-Funktion soll gestärkt werden > Aufgrund zahlreicher Stellungnahmen seitens der Verbände noch erhebliche Änderungen möglich > Die MaComp im Einzelfall auf Kapitalanlagegesellschaften anwendbar MaComp und MaRisk-Inv Die BaFin hat am den Entwurf zu Ma- Risk für Investmentgesellschaften (MaRisk-Inv) veröffentlicht. Nach dem derzeitigen Stand können die MaComp für Kapitalanlagegesellschaften dennoch im Einzelfall anwendbar sein, wenn eine Kapitalanlagegesellschaft Dienst- und Nebendienstleistungen im Sinne 7 Abs. 2 Nr. 1, 3, 4 InvG erbringt. Die BaFin hat am einen Entwurf zu einem Rundschreiben über die Mindestanforderungen an Compliance und die weiteren Verhaltens-, Organisations- und Transparenzpflichten nach 31 ff. WpHG (MaComp) veröffentlicht und diesen bis 13. Februar 2010 konsultiert, die mündliche Anhörung fand am 2. März 2010 statt. Stärkung der Compliance-Funktion Kernpunkte sind die Unabhängigkeit und Wirksamkeit der Compliance-Funktion. Die Stellung des Compliance-Beauftragten soll insbesondere durch eine Ausweitung seines Verantwortungsbereichs auch in die Vertriebsseite hinein (z.b. regelmäßige Überwachung der Ausführungsgrundsätze, 33a WpHG) deutlich gestärkt werden. Daneben darf der Compliance-Beauftragte fachlich nur gegenüber der Geschäftsleitung weisungsgebunden sein. Mitarbeiter der Compliance dürfen grundsätzlich nicht an Wertpapierdienstleistungen beteiligt sein, die sie überwachen, womit die bisherige Praxis gerade kleinerer Gesellschaften, wonach die Position des Compliance-Beauftragten häufig durch einen der beiden Geschäftsführer bekleidet wird, künftig nicht ohne Weiteres zulässig ist. Allerdings sieht die MaComp hier auch eine Ausnahmeregelegung vor, wenn die Trennung aufgrund der Größe des Unternehmens oder Art, Umfang, Komplexität oder Risikogehalt der Geschäftstätigkeit des Unternehmens oder Art und Spektrum der angebotenen Dienstleistungen unverhältnismäßig wäre. Sind jedoch parallel zu den MaRisk-Inv auch die MaComp anwendbar, könnten sich Regelungswidersprüche ergeben. Da nach den MaRisk-Inv der internen Revision die Prüfungstätigkeit hinsichtlich aller Aktivitäten und Prozesse der Gesellschaft obliegen soll und sie zudem bei wesentlichen Projekten begleitend tätig sein soll, kann sich ein Konflikt dieser Aufgaben mit der Tätigkeit der Compliance- Funktion unter der MaComp ergeben, der aufgelöst werden sollte. Ausblick Laut Mitteilung der BaFin ist die endgültige Veröffentlichung der MaComp im Frühjahr 2010 geplant. Angesichts zahlreicher Eingaben der interessierten Verbände ist aber mit einer Anpassung in Einzelbereichen zu rechnen. Die geplante Mitverantwortung des Compliance- Beauftragten im Hinblick auf 33a WpHG (bestmögliche Ausführung von Kundenaufträgen) stößt auf Kritik. Die Befürchtungen gehen dahin, dass die Pflichten der Compliance-Funktion mit den Pflichten 3

5 MaComp / MaRisk II und Aufgaben anderer Fachbereiche vermengt werden. Problematisiert wird auch, dass Unternehmen im Rahmen von Aufträgen nach 31e WpHG nach den Vorschlägen der MaComp nur noch beschränkt darauf vertrauen dürfen, dass die anderen beteiligten Unternehmen, die ihnen jeweils obliegenden Aufsichtspflichten erfüllen. Denn die eigene Verpflichtung zur Einhaltung der wertpapierrechtlichen Wohlverhaltensregeln soll sozusagen wieder aufleben, wenn das zwischengeschaltete Unternehmen offensichtlich seinen Obliegenheiten nicht nachkommt. Hier stellt sich zu Recht die Frage, ob dem nachgeschalteten Unternehmen gegebenenfalls eine Prüfungspflicht hinsichtlich der Einhaltung der Wohlverhaltenspflichten vorgelagerter Unternehmen zukommen soll. Ansprechpartner: Dr. Christian Waigel waigel@gsk.de Dr. Oliver Glück glueck@gsk.de Sebastian Wintzer wintzer@gsk.de Mindestanforderungen an das Risikomanagement ( MaRisk II ) Seit gelten die neuen MaRisk Banken, sie beinhalten wichtige Neuerunge Executive Summary > Institute müssen Stresstests durchführen > Aufsichtsorgane erhalten mehr Rechte > Risikostrategie muss auch Klumpenrisiken und Ertragskonzentrationen umfassen > Konzernweites Risikomanagement ist einzuführen, dies umfasst auch SPVs Durch das Rundschreiben 15/2009(BA) vom Mindestanforderungen an das Risikomanagement MaRisk hat die BaFin die Ma- Risk(BA) vom erneuert. Die neuen Ma- Risk für Banken berücksichtigen bereits Richtlinienvorgaben zum Risikomanagement, die auf EU- Ebene geplant sind. Gegenüber der MaRisk-I vom ergeben sich folgende wichtige Änderungen: Stresstests Auf Institutsebene sind regelmäßig angemessene Stresstests für die wesentlichen Risiken durchzuführen, z.b. hinsichtlich Risikokonzentrationen und Risiken aus außerbilanziellen Gesellschaftskonstruktionen, wie von SPVs. Nach den ersten Konsultationen war die Frage entstanden, ob das Ergebnis des Stresstests zwingend zu einer Kapitalunterlegung führt. Die BaFin stellte klar, dass dies nicht zwangsläufig der Fall ist, da der Handlungsbedarf vom Zweck und Ergebnis des jeweiligen Stresstest abhängt. Als Handlungsfolgen sind daher auch die verschärfte Überwachung der Risiken oder geschäftspolitische Anpassungen denkbar. Auskunftsrecht der Aufsichtsorgane Zusätzlich haben die Geschäftsleiter nunmehr dem Aufsichts- oder Verwaltungsrat ein direktes Auskunftsrecht gegenüber der internen Revision einzuräumen. In diesem Zusammenhang ist auch die jüngste KWG-Novelle zu sehen. Mit dem Gesetz zur 4

6 MaRisk II Stärkung der Finanzmarkt- und der Versicherungsaufsicht wurden Regelungen zur Kontrolle von Mitgliedern von Aufsichts- und Verwaltungsorganen eingeführt. Die neuen Vorschriften gelten für alle Institute und Finanzholding-Gesellschaften im Sinne des KWG sowie für Erst- und Rückversicherungsunternehmen, Pensionsfonds, Versicherungs- Holdinggesellschaften, Versicherungs- Zweckgesellschaften und gemischte Finanzholding- Gesellschaften. Übergeordnetes Regelungsanliegen des Gesetzes ist, dass von den Mitgliedern der Verwaltungs- und Aufsichtsorgane verlangt wird, dass sie zuverlässig und geeignet sind, die von dem Institut oder der Finanzholding-Gesellschaft getätigten Geschäfte zu verstehen, deren Risiken zu beurteilen und nötigenfalls Änderungen in der Geschäftsführung durchzusetzen (vgl. zum Ganzen das Merkblatt der BaFin zur Kontrolle von Mitgliedern von Verwaltungs- und Aufsichtsorganen gemäß KWG und VAG vom 22. Februar 2010). Gemäß 24 I Nr. 15 KWG muss nunmehr die Bestellung eines Mitglieds des Verwaltungs- oder Aufsichtsorgans der BaFin und der Bundesbank angezeigt werden. Risikokonzentrationen Die festzulegende Risikostrategie muss jetzt auch Risikokonzentrationen, sog. Klumpenrisiken, besonders berücksichtigen. Zudem soll auch die Ertragssituation des Instituts (Ertragskonzentrationen) eine wichtige Rolle spielen. Im Rahmen der Konsultationen hatte die BaFin darauf hingewiesen, dass die Anforderungen keinen Zwang zur Diversifizierung statuieren, insbesondere nicht bei spezialisierten oder regional tätigen Instituten. Risikomanagement auf Gruppenebene Ferner ist die Geschäftsleitung eines übergeordneten Unternehmens für die Einrichtung eines angemessenen und wirksamen Risikomanagements auf Gruppenebene verantwortlich. Die gruppenbezogenen Anforderungen umfassen Strategien, Risikotragfähigkeit, Risikosteuerungs- und Risikocontrollingprozesse, prozessuale Vorgaben und Konzernrevision. Das Risikomanagement soll sich auf alle wesentlichen Risiken der Gruppe beziehen. Ausblick Mit der MaRisk-II vollzieht die BaFin einen Schritt, der als weitere Lehre aus der Finanzkrise gesehen werden kann und der sich auch bereits in anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union (z.b. UK) im Bereich der Bankenaufsicht abzeichnet: Gesellschafter und Aufsichtsorgane eines Kreditinstituts werden bezüglich der Risikoüberwachung stärker in die Pflicht genommen. Ansprechpartner: Dr. Markus Escher escher@gsk.de Dr. Christian Waigel waigel@gsk.de Timo Patrick Bernau bernau@gsk.de Daniela Eschenlohr Rechtsanwältin eschenlohr@gsk.de 5

7 Vergütungssysteme Regelungen über Vergütungssysteme werden konkreter BaFin Rundschreiben 22/2009 und 23/2009 präzisieren Regelungen zur Vergütung von Geschäftsleitern und Mitarbeitern Executive Summary der Kompetenzordnung hohe Risikopositionen begründen können. > Allgemein dürfen Vergütungsregelungen keine negativen Anreize setzen > Für risk taker gelten besondere Vergütungsregelungen > Mindestens 40% der variablen Vergütung müssen über drei Jahre gestreckt werden > 50% der zurückbehaltenen variablen Vergütung müssen von einer nachhaltigen Wertentwicklung des Instituts abhängig sein Durch die Rundschreiben 22/2009 und 23/2009 vom hat die BaFin die bereits in den MaRisk vom enthaltenen Anforderungen an die Vergütungssysteme weiter präzisiert; die entsprechenden Bestimmungen der MaRisk gelten ausdrücklich nicht mehr. Die Bundesregierung hat zudem am 9. Februar 2010 einen entsprechenden Gesetzesentwurf auf den Weg gebracht, auf dessen Grundlage das BMF zur Erstellung von Rechtsverordnungen über die Ausgestaltung von Vergütungssystemen ermächtigt werden soll. Die BaFin hat in diesem Zusammenhang bereits angezeigt, dass die betreffenden Rundschreiben materieller Kern einer künftigen Vergütungsverordnung sein werden, weswegen eine neuerliche Änderung nicht zu befürchten sei. Anwendungsbereich und Struktur Das Rundschreiben 22/2009 (BA) umfasst alle Institute im Sinne von 1 Abs. 1b, 53 Abs. 1 KWG. Ausgenommen sind Zweigniederlassungen von Unternehmen mit Sitz in einem anderen Staat des Europäischen Wirtschaftsraums nach 53b KWG. Die Anforderungen sind auch von übergeordneten Unternehmen zu beachten. Die BaFin differenziert zwischen allgemeinen Anforderungen an Vergütungssysteme von Instituten und besonderen Anforderungen, die Institute nur bei sog. risk takern beachten müssen. Dies sind Geschäftsleiter und Mitarbeiter, die aufgrund Allgemeine Vorgaben Grundsätzlich obliegt der Geschäftsleitung, für die Ausgestaltung angemessener Vergütungssysteme der Mitarbeiter zu sorgen. Die Vergütungssysteme müssen dabei so ausgerichtet sein, dass negative Anreize zur Eingehung unverhältnismäßig hoher Risikopositionen vermieden werden. Nach der Ansicht der BaFin entstehen negative Anreize in der Regel bei: signifikante Abhängigkeit von einer variablen Vergütung bedeutende vertragliche Abfindungsansprüche trotz individueller negativer Erfolgsbeiträge Vergütung der Kontrolleinheiten und der von ihnen kontrollierten Organisationseinheiten bestimmt sich maßgeblich nach den gleichen Parametern Des Weiteren ist das Verwaltungs- oder Aufsichtsorgan eines Instituts mindestens einmal jährlich über die Vergütungssysteme zu informieren. Schließlich hat das Institut Grundsätze zu den Vergütungssystemen festzulegen und seine Vergütungssysteme mindest einmal jährlich auf ihre Angemessenheit zu überprüfen und gegebenenfalls anzupassen. 6

8 Vergütungssysteme / UStG Vorgaben für risk-taker Die Anwendbarkeit der Vorgaben für risk-taker ist von den Instituten auf Basis einer zu dokumentierenden Risikoanalyse selbst einzuschätzen. Hierzu kann sich das Institut einer Vielzahl von Kriterien bedienen, wie zum Beispiel die Art der Geschäftstätigkeit, das Geschäftsvolumen und die Höhe der Risiken. Eine Legaldefinition des Begriffs hohe Risikoposition wird nicht gegeben. Allerdings geht die BaFin in ihrem Anschreiben davon aus, dass die besonderen Anforderungen für die meisten deutschen Institute nicht von Relevanz sind. Kerngedanke der Neuregelung ist es, dass sich eine variable Vergütung an der Nachhaltigkeit des Erfolges orientieren soll. Insbesondere müssen die fixe und die variable Vergütung in einem angemessenen Verhältnis zueinander stehen. Garantierte Bonuszahlungen sind nunmehr grundsätzlich unzulässig; Ausnahmen bestehen allenfalls im Rahmen der Aufnahme eines Arbeitsverhältnisses und sind längstens für ein Jahr gestattet. Je nach Stellung und Aufgabe sowie Höhe der eingegangenen Risiken müssen mindestens 40% der variablen Vergütung über drei Jahre gestreckt werden; innerhalb dieses Zeitraums kann der Vergütungsanteil anhand der Nachhaltigkeit des Erfolges angepasst werden. Mindestens 50% der zurückbehaltenen variablen Vergütung müssen von einer nachhaltigen Wertentwicklung des Institutes abhängig sein; dies kann durch eine Vergütung in Aktien oder aktienähnlichen Instrumente geleistet werden. Im Ergebnis sollen sich negative Erfolgsbeiträge des Einzelnen, wie des Institutes, bei der Höhe der variablen Vergütung einschließlich der zurückbehaltenen Beträge widerspiegeln (Malus). Ansprechpartner: Dr. Christian Waigel waigel@gsk.de Sebastian Wintzer wintzer@gsk.de Umsatzsteuerbefreiung bei Vermögensverwaltung Executive Summary > Dienstleistungen zwischen Unternehmern werden grds. am Sitz des Empfängers besteuert > Steuerpflicht von deutschen Vermögensverwaltern an inländische Kunden bleibt streitig > Steuerbefreiung von Investmentvermögen befindet sich in Abstimmung Umsatzsteuer bei Vermögensverwaltern und Anlageberatern Am 11. Oktober 2007 hatte der Bundesfinanzhof (BFH) in seinem Urteil zur umsatzsteuerlichen Behandlung der bankmäßigen Vermögensverwaltung einerseits ausgeführt, dass derartige Leistungen grundsätzlich von der Umsatzsteuer befreit seien. Andererseits hatte der BFH die Auffassung vertreten, dass der Leistungsort im Ausland liege, wenn der Empfänger der Leistung ein im EU Ausland ansässiger Unternehmer ist (was beispielsweise bei ausländischen Kapitalalgegesellschaften der Fall ist, vgl. Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes (EuGH) in Rs. Banque Bruxelles Lambert SA, Urt. v. 21. Oktober 2004), oder der Empfänger in einem Drittstaat ansässig ist. Das Urteil des BFH hatte das Bundesfinanzministerium (BMF) am 13. August 2008 mit einem sog. Nicht-Anwendungserlass belegt. Der BMF beharrte darin auf seiner Rechtsauffassung, dass die bankmäßige Vermögensverwaltung eine umsatzsteuerpflichtige Leistung sei, die stets am Sitz des leistenden Unternehmers ausgeführt wird. Aufgrund der Umsetzung des Mehrwertsteuerpakets 2010 hat sich eine weitere Änderung ergeben: Ab dem 1. Januar 2010 werden Dienstleistungen, die ein Unternehmer für einen anderen 7

9 UStG / Sonstiges Unternehmer erbringt, grundsätzlich am Sitz des Empfängers besteuert. Dies gilt auch für Leistungen im Rahmen der bankmäßigen Vermögensverwaltung. Demnach unterliegen (spätestens) z.b. ab dem 1. Januar 2010 Leistungen deutscher Vermögensverwalter an luxemburgische Kapitalanlagegesellschaften im Inland nicht mehr der Umsatzsteuer. Die Steuerpflicht von Leistungen von deutschen Vermögensverwaltern an inländische Kunden (insbesondere Privatpersonen) bleibt allerdings zwischen dem BFH und der Finanzverwaltung weiterhin umstritten. Hinsichtlich der Steuerbefreiung der Verwaltung von Investmentvermögen nach dem Investmentgesetz ( 4 Nr. 8 Buchst. h UStG) hat der BMF kürzlich den Entwurf eines Schreibens vorgelegt, in dem die Voraussetzungen der Steuerbefreiung von Leistungen im Zusammenhang mit der Verwaltung von Investmentvermögen anhand der Rechtsprechung des EuGH (Rs. Abbey National plc, Urt. v. 4. Mai 2006 und Rs. JP Morgan Fleming Claverhouse Investment Trust plc, Urt. v. 28. Juni 2007) konkretisiert werden. Der Entwurf befindet sich derzeit in der Abstimmung mit den Verbänden. Ansprechpartner: Dr. Martin Bünning, Steuerberater Standort Frankfurt buenning@gsk.de Dr. Dirk Koch, Steuerberater Fachanwalt für Steuerrecht Standort Stuttgart koch@gsk.de Sonstige Mitteilungen Transparenzsystem für Netto-Leerverkaufspositionen; Rundschreiben Werbemitteilungen; Kick-Back Zahlungen; AIFM Richtlinie BaFin führt Transparenzsystem für Netto- Leerverkaufspositionen ein Die BaFin hat am 4. März 2010 eine Allgemeinverfügung erlassen, wonach Marktteilnehmer Netto- Leerverkaufspositionen in ausgewählten Finanztiteln ab einer gewissen Schwelle der BaFin mitteilen und ggf. veröffentlichen müssen. Betroffen von der Regelung sind sämtliche Transaktionen, die wirtschaftlich betrachtet zu einer Netto- Leerverkaufsposition in Aktien der folgenden Unternehmen führen: Aareal Bank AG; Allianz SE; Generali Deutschland Holding AG; Commerzbank AG; Deutsche Bank AG; Deutsche Börse AG; Deutsche Postbank AG; Hannover Rückversicherung AG; MLP AG; Münchener Rückversicherungs-Gesellschaft AG. Erfasst werden neben gedeckten und ungedeckten Leerverkäufen in den betroffenen Aktien auch andere Positionen aus börslich oder außerbörslich gehandelten Finanzinstrumenten, welche im Ergebnis einer Leerverkaufsposition in Aktien entsprechen (z.b. Verkauf von Futures, Kauf von Verkaufsoptionen, Contracts for Difference, unabhängig davon, ob eine physische Belieferung oder ein Barausgleich erfolgt). Mitteilungs- und veröffentlichungspflichtig sind die jeweiligen Inhaber der Positionen. Ausnahmeregelungen bestehen für Market Maker, soweit das Geschäft zur Erfüllung ihrer vertraglichen Pflichten erforderlich ist. Netto-Leerverkaufspositionen ab 0,2 % der ausgegebenen Aktien der genannten Gesellschaften müssen der BaFin gemeldet werden. Weitere Meldungen sind bei Erreichen, Über- oder Unterschreiten jeweils weiterer 0,1 % fällig. Ab 0,5 % muss zusätzlich eine Veröffentlichung der Position in anonymisierter Form durch den Inhaber auf der Website der BaFin erfolgen. 8

10 Sonstiges Die Regelung tritt am 25. März 2010 in Kraft und soll zunächst bis zum 31. Januar 2011 gelten. BaFin Rundschreiben zu Werbemitteilungen Durch das Rundschreiben 01/2010 (WA) vom zur Auslegung der Vorschriften des Wertpapierhandelsgesetzes über Informationen einschließlich Werbung von Wertpapierdienstleistungsunternehmen an Kunden wird 31 Abs. 2 WpHG und 4 WpDVerOV präzisiert Betroffen sind alle Informationen und Werbemitteilung an Privatkunden wie Flyer, Factsheets, Broschüren, Präsentationen, Zeitungsannoncen, und die Homepage. Das Rundschreiben nennt eine Vielzahl inhaltlicher Vorgaben. Ein paar Beispiele: Die Informationen müssen einfach und allgemein verständlich unter Berücksichtigung der angesprochenen Kundengruppe gefasst werden. Wenn Vorteile hervorgehoben werden, muss adäquat auf verbundene Risiken hingewiesen werden. Auch dürfen wesentliche Informationen nicht unerwähnt bleiben; so soll unter anderem der Garantiegeber eines Garantieprodukts benannt werden, wie auch das Laufzeitende einer Garantie. Die Darstellung von Wertentwicklungen muss die tatsächliche Wertentwicklung eines Zwölfmonatszeitraums wiedergeben. Die BaFin betrachtet Darstellungen, die sich über einen gesamten Betrachtungszeitraum erstrecken, wie z.b. "500% in 10 Jahren", als ungeeignet. Zu beachten ist, dass die Vorgaben der BaFin ohne Übergangsfrist hinreichend umgesetzt werden müssen, da sonst die Gefahr von Abmahnungen seitens Verbraucherschutzverbände, entsprechender Vereine oder Industrie- und Handelskammern nach dem Unterlassungsklagengesetz besteht. Auch sollten Werbemitteilungen hinsichtlich einer aufsichtsrechtlichen Prüfung archiviert werden, um die Dokumentationspflicht aus 14 Abs. 7 WpDVerOV zu erfüllen. Kick-Back Zahlungen Im Jahr 2009 ergingen in Bezug auf die Frage von Rückvergütungen neben drei BGH Entscheidungen (v XI ZR 510/07; v XI ZR 586/07; v XI ZR 338/08) zahlreiche Entscheidungen der Oberlandesgerichte und Landgerichte, die (noch) keine einheitliche Rechtsprechungslinie erkennen lassen. Noch keine eindeutige Tendenz zeigt sich bisher bezüglich der Frage nach dem Bestehen von vermeidbaren Rechtsirrtümern der Banken. Der BGH hatte in diesem Zusammenhang angeführt, eine Bank müsse darlegen, dass sie trotz Kenntnis der Auskunfts- und Herausgabepflichten eines Geschäftsbesorgers bzw. des Kommissionärs und der dazu veröffentlichten Rechtsprechung sowie der darauf Bezug nehmenden BAWe-Richtlinie vom eine Aufklärungspflicht über Rückvergütungen nicht erkannt und auch nicht für möglich gehalten hat. Vor dem Hintergrund der BGH Entscheidungen vom und lassen einige der Oberlandesgerichte (München, Celle, Düsseldorf und Stuttgart) einen Gegenbeweis zum vermuteten Verschulden gegen einen Schadensersatzanspruch wegen der Verletzung von Aufklärungspflichten nicht durchgreifen. Spätestens mit dem Urteil des BGH vom zur Aufklärungspflicht der Bank über Vergütungen an den Vermögensverwalter sei der Möglichkeit eines vermeidbaren Rechtsirrtums die Grundlage entzogen. Die Oberlandesgerichte Oldenburg und Dresden hingegen erkennen zumindest für den Vertrieb von Anteilen an geschlossenen Fonds vor dem Urteil des die Möglichkeit eines vermeidbaren Rechtsirrtums an. In beiden Fällen ist aber die Revision zum BGH anhängig, so dass hier eine klärende Entscheidung des BGH aussteht. Weiter Unklarheit besteht dahingehend, ob die Aufklärung auch den konkreten Betrag bzw. die konkrete Prozentangabe einer Rückvergütung umfassen muss. Einige Instanzgerichte gehen offensichtlich von einer dahingehenden Aufklärungspflicht aus, zumindest wenn die konkrete Höhe bei Erbringung der Beratungsleistung schon feststeht. 9

11 Sonstiges Schließlich ist vor allem gegen Ende des Jahres 2009 die Frage nach einer etwaigen Offenbarungspflicht über Gewinnmargen aufgekommen, wobei die erstinstanzlichen Urteile ein geteiltes Bild zeigen. Die Oberlandesgerichte neigen mehrheitlich dazu, nicht von einer diesbezüglichen Aufklärungspflicht auszugehen. AIFM Richtlinie Zahlreiche Fragen, wie beispielsweise die Reichweite des Anwendungsbereiches der Richtlinie, die Anforderungen an die Transparenzpflichten, die Zulassung des Vertriebs an Privatpersonen sowie die Ausgestaltung der Beziehungen zu Drittstaaten sind noch nicht abschließend geklärt. Nach dem derzeitigen Stand soll die Umsetzung der Richtlinie in nationales Recht im Jahr 2011 erfolgen. Vor dem Hintergrund der weltweiten Finanzkrise hat die EU-Kommission beschlossen Alternative Investmentfonds (AIFs) in Zukunft besser und einheitlich zu regulieren. Die EU-Kommission hat dazu im April 2009 einen Richtlinienvorschlag zur künftigen Regulierung von Managern alternativer Investmentfonds (AIFM-Richtlinie) unterbreitet. Die Regulierung betrifft nach derzeitiger Richtlinienfassung die Verwaltung und den Vertrieb von Fonds, die nicht unter die OGAW-Richtlinie (2009/65/EG) vom 13. Juli 2009 fallen. In Deutschland würden die geplanten Änderungen neben den politischen Zieladressaten der Regelung (Hedgefonds) auch geschlossene Fonds, Private Equity Fonds und offene Fondstypen nach dem Investmentgesetz treffen, die bisher nicht richtlinienkonform reguliert sind (z. B. offene Immobilienfonds, Spezialfonds) Mit Unterstützung weiterer europäischer Kanzleien informieren GSK Stockmann + Kollegen und Nabarro LLP ab sofort auf einer eigenen Webseite über das derzeit laufende Gesetzgebungsverfahren auf europäischer Ebene und über die Umsetzung der Richtlinie in den einzelnen Mitgliedstaaten: Mit der AIFM-Richtlinie wird eine weitreichende Regulierung für die Verwaltung und die Vermarktung von alternativen Fonds geschaffen. Folgen dieser Richtlinie werden unter anderem eine Lizenzpflicht für Fondmanager, erhöhte Eigenkapitalanforderungen sowie gesteigerte Transparenzpflichten sein. Außerdem soll ein sogenannter EU-Passport eingeführt werden, der die Vermarktung von alternativen Fonds innerhalb der EU ermöglichen soll. Ansprechpartner: Dr. Christian Waigel waigel@gsk.de Robert Kramer kramer@gsk.de Dr. Oliver Glück glueck@gsk.de Timo Patrick Bernau bernau@gsk,de Redaktion GSK PXG Banking Dr. Oliver Glück glueck@gsk.de Timo Patrick Bernau bernau@gsk,de 10

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