A. Einführung. I. Hintergrund

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2 A. Einführung I. Hintergrund DieKriseandenglobalenFinanzmärktenlegtebestehendeSchwächeninder BankenaufsichtoffenundrücktedieRegulierungdesFinanzsektorsindasZent rumderdiskussion.dasvonderbankenaufsichtverfolgteziel,einstabilesban kensystemzugewährleistenunddieinsolvenzgefahrfürbankenzureduzieren wurdeweitverfehlt.derzusammenbruchdesimmobilienmarktesindenusa verursachteverwerfungen,dievielebankenindieinsolvenzzwangenundeine staatliche Intervention in bisher unbekanntem Umfang erforderlich machte. EinewesentlicheRollenahmendabeiDerivateein,mitderenHilfedasAusfall risiko von Immobilienkrediten aus den USA über die gesamte Welt verteilt wurde. 1 Um die Widerstandsfähigkeit des Finanzsystems zu stärken wurde eine Vielzahl von Maßnahmen ergriffen. Einerseits wurden Änderungen im WpHG vorgenommenumungedeckteleerverkäufeinaktienundschuldtiteln,dievon Eurostaatenausgegebenwurden,zuverbietenunddenHandelmitKreditderi vaten stark einzuschränken. 2 Andererseits wurden vor dem Hintergrund der neugewonnenenerkenntnisseanpassungenimbereichdesbankaufsichtsrech tesvorgenommen. DasBankaufsichtsrechtbestehtausdreiSäulen.AlsersteSäuleundzentra leselementbestehtdieverpflichtungvoninstituten,fürrisikeneinemindest quote an Eigenmitteln vorzuhalten. Damit soll gewährleistet werden, dass im FallederRealisierungeinigerRisiken,alsodesEintrittseinesVerlustes,hinrei chendeigenkapitalzurverfügungstehtumeinefortführungderbanksicherzu stellen. 3 DieUnterlegungspflichtschafftdarüberhinausAnreize,einhochwerti ges Risikomanagementsystem zu implementieren und Risiken zu reduzieren Deutscher Bundestag, Drucksache 17/1952, S. 7; Litten/Bell, Kreditderivate Neue DokumentationsStandardsalsReaktionaufdieglobaleFinanzmarktkrise,S.1109;Lit ten/bell,regulierungvonkreditderivatenimangesichtderglobalenfinanzmarktkrise, S.314. Vgl. neu eingefügte 30h, 30j WpHG; dazu Diekmann/Fleischmann, Der Verord nungsentwurfdereuropäischenkommissionfürdenotcderivatemarkt,s.1107;möl lers/christ/harrer,dasneuegesetzzurregelungungedeckterkreditderivate,s Waschbusch,Bankenaufsicht,S.179.

3 2 Einführung DurchdieHöhedernotwendigenEigenmittelkönnendieKostenunddamitdie RentabilitätvonGeschäftengesteuertwerden.WennRisikenverstärktmitEi genkapital unterlegt werden müssen, muss die Bank neues Eigenkapital auf nehmen wofür die Eigenkapitalgeber eine risikoadäquate Rendite erwarten, sodassdergewinndesjeweiligengeschäftessinkt.dergesetzgeberkannda mit durch veränderte Vorschriften die Attraktivität von riskanten Geschäften steuern. AlszweiteSäulederBankenaufsichtbestehenqualitativeÜberprüfungsver fahrendurchdiebafin.damitwirdeindirektereingriffderbafinindiebankge schäfte ermöglicht, um die Stabilität des Finanzsystems zu gewährleisten. Als drittesäulebestehenfürinstituteoffenlegungspflichtengegenüberdemmarkt umdiemarkteffizienzzuerhöhenunddiemarktdisziplinzustärken. 4 ZielderArbeitistvordiesemHintergrunddieUntersuchungderbankauf sichtsrechtlichen Behandlung von Derivaten, die wie kein anderes Finanzin strumentdiekrisegeprägthaben.dazuwirdimfolgendeneineeinführungin dienaturderivativergeschäftevorgenommenundeinigegrundtypenwerden vorgestellt(sogleichii.).imhauptteilderarbeitwerdendiepflichtzureigen mittelunterlegungvonderivativenrisikendargestelltundderenprinzipiener läutert (B.). Zuletzt werden dann die die wesentlichen Offenlegungspflichten kurzzusammengefasst(c.). DieBehandlungvonDerivatenimBankaufsichtsrechtistindenDetailssehr technisch,dasieaufkomplexenfinanzmathematischenmethodenundmodel lenaufbaut.erläuterungenzudenmethodenundmodellenindentexteinzu betten, würde aber das Ziel verfehlen, eine bündige Darstellung der Behand lungvonderivatenimbankaufsichtsrechtzugeben.weildiefinanzmathemati schenhintergründefürdasverständnisdennochwichtigsind,werdenberech nungsbeispiele,sowievertiefendehinweiseundherleitungeninanhängenge geben,aufdiejeweilsimtextverwiesenwird. 4 Derleder/Knops/Bamberger, Handbuch zum deutschen und europäischen Bankrecht, 63,Rn.2f.;Heitfield,Usingguaranteesandcreditderivativestoreducecreditrisk capitalrequirementsunderthenewbaselcapitalaccord,s.454.

4 Derivate 3 II. Derivate 1. Allgemein Derivate 5 sind Finanzmarktinstrumente, deren Wert von einem bestimmten BezugsgegenstandodereinerbestimmtenBezugsgröße,demsogenanntenBa siswert 6, abgeleitet wird. 7 Als Basiswert können hierbei beispielsweise Aktien oderindizes(finanzderivate),zinstitel(kreditderivate)oderrohstoffe(waren derivate)dienen.imzeitverlaufhatsichnebendenklassischenderivatender Option,desFuturesunddesSwapseineVielzahlvonexotischenDerivatenge bildet. Diese ermöglichen eine nahezu beliebige Kombinierbarkeit von unter schiedlicheneigenschaften. 8 InnerhalbvonDerivatenlässtsichzwischensolchenmiteinertatsächlichen Lieferung des Basiswertes und solchen, die einen Barausgleich am Ende der Laufzeitvorsehen,unterscheiden.WirtschaftlichbetrachtetistdieArtderAb wicklung(settlement)weitgehendirrelevant,setztmanliquidemärktevoraus. Wenn der Käufer beispielsweise einen Barausgleich vereinbart hat, aber den Basiswert tatsächlich benötigt, kann er ihn mit der Zahlung aus dem Derivat jederzeitammarkterwerben.auchregulatorischwerdenbeideabwicklungsar tengleichbehandelt. Weiterhin lassen sich Derivate auch durch die Art des Abschlusses vonei nander unterscheiden. Neben dem börslichen Handel findet im DerivategeschäfteingroßerTeildesHandelsaußerhalbdesreguliertenMark tesalsotc 9 Transaktionenstatt.SobetrugderUmfangausstehenderKontrak teimjuni2011lautderbankforinternationalsettlements(bis)über700billi onen USDollar. 10 Die Regulierung von OTCGeschäften bereitet zusätzliche Schwierigkeiten,daüberHandelsumfangunddiebeteiligtenParteienoftkaum belastbare Daten vorliegen. In Anbetracht dieser Umstände hat die Europäi sche Kommission im Nachgang der Finanzkrise einen Vorschlag für eine Ver DerBegriff Derivat kommtvomlateinischenwortderivare(ableiten). AuchReferenzinstrumentgenannt. Berg,KreditderivateimdeutschenPrivatrecht,S.43;Clouth,Rechtsfragenderaußer börslichenfinanzderivate,s.7m.w.n. Vgl.Hull,Options,FuturesandotherDerivatives,S.574f;Deutsch,DerivateundIn ternemodelle,s.335f. Overthecounter. BankforInternationalSettlements,SemiannualOTCderivativesstatistics,S.19.

5 4 Einführung ordnungunterbreitet,diedurchinformationspflichtenunddieeinführungeiner zentralenclearingstelledietransparenzaufdemotcmarkterhöhensoll. 11 Wirtschaftlich betrachtet dienen Derivate vorrangig dem Risikotransfer. 12 Sieermöglichenes,sichgegenverschiedenePreisbewegungendesBasiswertes abzusichern. 13 Eine ähnliche Funktion erfüllen auch Kreditderivate. Mit deren HilfelässtsichdasAusfallrisikoeinesodermehrererKreditevomallgemeinen Marktrisiko 14 abspaltenundanandereinvestorenimmarktverkaufen. 15 Damit wird typischerweise eine Risikodiversifikation erreicht, die das Risiko des ein zelnenmarktteilnehmersreduziertunddamitwertschöpfendist. 16 NebenderAbsicherunggegenbestimmteRisikenkönnenmittelsDerivaten auchgezieltbestimmterisikenaufgenommenwerden,ohnediesonstnötigen, teilweisemithohentransaktionskostenverbundenen,geschäfteüberdieba siswerteabschließenzumüssen.indiesenfällenwirddasderivategeschäftab geschlossen,umaneinervorteilhaftenentwicklungdesbasiswerteszupartizi pieren.derartspekulativederivategeschäftebringennacheineransichtkeinen ökonomischennutzen,sondernsorgennurfürzusätzlicheunsicherheit. 17 Diese Ansicht verkennt aber die wirtschaftlich wertvollen Aspekte von spekulativen Geschäften.SoerhöhtSpekulationdieLiquiditätundsenktdamitdieTransak tionskosten für die Marktteilnehmer. Auch treten Spekulanten als Vertrags EuropäischeKommission,KOM(2010)484. Bloss/Ernst/Häcker,Derivatives,S.6. Benötigt ein Importeur beispielsweise nach einem halben Jahr 1 Mio. USD, so ist er demrisikoausgesetzt,dasssichderwechselkursfürihnnachteiligverändertunddas Vorhabenunrentabelwird.UmsichgegendiesesRisikoabzusichern,kannereinenFu turekontrakt über 1 Mio. USD mit Laufzeit von einem halben Jahr schon heute ab schließen und sich somit gegen das Risiko absichern; siehe dazu allgemein Albrecht, Maurer,InvestmentundRisikomanagement,S.557. Kredite beinhalten typischerweise ein Adressausfallrisiko und ein Marktrisiko. Einer seitskanndiegegenparteiausfallen,indemsienichtinderlageist,denkreditzurück zuzahlen.andererseitskanneinkreditmiteinemfestenzinssatzauchdurcheineer höhungdesallgemeinenzinssatzesanwertverlieren.einmöglicherkäuferdeskredi teswürdeindiesemfallwenigeralsdennominalwertzahlen,daerfürdennominal wertammarkteinenhöherenzinssatzerhielteundnurbeizahlungeinesgeringeren BetrageseinevergleichbareRenditeerzieltwerdenkann. Bösch,Derivate,S.253f. Hull,RiskManagementandFinancialInstitutions,S.15. Lipke,GlobalisierungvonFinanzdienstleistungen,S.63;sowohlauchDeutscherBun destag,drucksache17/1952,s.8.

6 Derivate 5 partner von Absicherungsnehmern auf und ermöglichen damit erst das Absi cherungsgeschäft.nichtzuletztsorgensieauchfüreinehöheremarkttranspa renz Rechtliche Behandlung DerBegriffdesDerivateswirdsowohlin 2IIWpHG,alsauchin 1XIKWG definiert.fürkreditderivateenthält 19IaKWGeineSondervorschriftzu 1XI KWG.WährenddieDefinitiondesWpHGinsbesonderefürdieMeldepflichten unddashandelsverbotvonderivatenherangezogenwerdenmuss,sinddiede finitionen des KWG vorrangig für die Eigenmittelunterlegung und Zulassungs fragen relevant. Durch das FinanzmarktRichtlinienUmsetzungsgesetz 19 wur denbeidederivatebegriffevereinheitlichtundderanwendungsbereicherwei tertumeinevollständigeregulierungzugewährleisten. 20 ZurAbgrenzungeinesDerivatsistnachderLegaldefinitiondes 1XIKWG derbegriffdestermingeschäftsausschlaggebend.dastermingeschäftwirdda rin als Kauf, Tausch oder anderweitig ausgestaltetes Festgeschäft oder Opti onsgeschäftdefiniert,daszeitlichverzögertzuerfüllenistunddessenwertsich unmittelbar oder mittelbar vom Preis oder Maß eines Basiswertes ableitet. DamitsindsowohlbörslichealsauchaußerbörslicheKontrakteerfasst.Auchist nicht von Bedeutung, ob eine tatsächliche Lieferung oder ein Barausgleich stattfindensoll. 21 DamitwerdendievonderWissenschaftentwickeltenKern elemente zur Definition eines Termingeschäftes nur zum Teil von der Legaldefinition übernommen. SowirdvonwissenschaftlicherSeiteausneben einemaufgeschobenenerfüllungszeitpunkt,aucheinehebelwirkung 22 undeine Nachschusspflichtalswesentlicherachtet. 23 DerGesetzgeberhingegenhatsich aufdieklardefinierbarenelementederaufgeschobenenerfüllungundderab Knoll, Vom Wert der Blase Die Funktion von Spekulation in der Marktwirtschaft, S.116;Hicks,ValueandCapital,S.138;auchschonKeynes,VomGelde,S.411f. Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie über Märkte für Finanzinstrumente und der DurchführungsrichtliniederKommissionvom BGBl.I,S DeutscherBundestag,Drucksache16/4028,S SchwarkKumpan,KMRKWpHG, 2,Rn.34. Darunter versteht man die überproportionale Teilnahme an Kursentwicklungen im VergleichzumHaltendesBasiswertes. BoosSchäfer/Tollmann,KWG, 1,Rn.223;Assmann/Schütze,HandbuchdesKapital anlagerechts, 19,Rn.24.

7 6 Einführung hängigkeitvoneinembasiswertbeschränkt.dieweiterenrisikoelementewer den aber in der Regel bei Instrumenten, die der Legaldefinition unterfallen, ebenfallserfülltsein. Innerhalbdes 1XIS.4KWG 24 wirdnachartdesbasiswertesunterschie den.unter 1XIS.4,Nr.1KWG 25 fallentermingeschäftemitbezugaufwert papiere oder Geldmarktinstrumente, Devisen oder Rechnungseinheiten und Zinssätze oder andere Erträge. Unter Nummer eins fallen somit klassische Fi nanzderivate.auchtermingeschäftemitbezugaufindizesderklassischenba siswerteundderivatewerdenausdrücklicherfasst.damitwerdenauchneuere EntwicklungenaufdemDerivatemarktabgedeckt. Weiterhinwerdennach 1XI,S.4,Nr.1KWG 26 TermingeschäfteaufWa ren, physikalische oder volkswirtschaftliche Variablen sowie sonstige Vermö genswerte,indizesodermesswerteundnach 1XI,S.4,Nr.5KWG 27 auchauf Basiswerte des Art. 39 der EGVO 2006/1287, wie Lagerkapazitäten oder Transportkapazitäten,erfasst.ImGegensatzzudenklassischenFinanzderivaten müssenbeidieseninstrumentenaberdiezusätzlichenvoraussetzungendes 1 XI,S.4,Nr.2a)c)KWG 28 vorliegenundesdarfsichnichtumeinkassageschäft nachart.38abs.2dergenanntenegvohandeln. 29 DaKassageschäfteschon nicht von der Definition des Termingeschäfts erfasst sind, wäre diese Ein schränkungnichtnotwendiggewesen.durchdiezusätzlichenvoraussetzungen nach 1 XI, S. 4, Nr. 2 a)c) KWG 30 werden außerbörsliche Geschäfte ausge schlossen,dienichtaufeinenbarausgleichgerichtetsind.diezusätzlichenvo raussetzungendienendazu,nursolchegeschäftezuerfassen,dienichtderdi rektenabsicherungvonproduzentenderentsprechendenbasiswertedienen. 31 AlsDerivategem. 2IIWpHGgeltenebenfallsfinanzielleDifferenzgeschäf teundkreditderivate.beiersteren,densogenanntencontractsfordifference, handeltessichumverträge,dieeinekursentwicklungeinesbasiswertesnach Äquivalentunter 2IIWpHG. Äquivalentunter 2IINr.1WpHG. Äquivalentnach 2IINr.2WpHG. Äquivalentnach 2IINr.5WpHG. Äquivalentnach 2IINr.2a)c)WpHG. 1XI,S.4,Nr.2,2.HS: undsofernsiekeinekassageschäfteimsinnedesartikels38 Abs2derVerordnung(EG)Nr.1287/2006sind. Äquivalentnach 2IINr.2a)c)WpHG. SowohlauchBaFin,MerkblattStromhandel.

8 Derivate 7 vollziehenundjeweilseinenbarausgleichderdifferenzzumvortagvorsehen. 32 DamitkannohnedenKaufdesBasiswertesanderWertentwicklungpartizipiert werden. Derartige Kontrakte fallen nicht unter die Definition von Terminge schäften,dasiekeinefälligkeithaben,sondernunbegrenztlaufen,undsomit separaterfasstwerdenmüssen. 33 MitderexplizitenAufführungvonKreditderi vateninderlegaldefinitionhatdergesetzgeberdiezuvorumstrittenefrage, obauchkreditderivateunterdiederivatedefinitiondeswphgfallen,ausdrück lichbejaht.dieswurdefürdievorherigefassungdes 1KWGunterschiedlich beurteilt,daderausfalldeskreditnehmersunterkeinenderdortaufgeführten Basiswertesubsumiertwerdenkonnte. 34 NebenderDefinitionin 1XIKWG,diederjenigendesWpHGentspricht, findetsichin 19IaKWGeineweitereVorschriftzurAbgrenzungvonDeriva ten.währenderstereinsbesonderefürdiefragerelevantist,obeinebanker laubnisfürdiegeschäftenach 32KWGbenötigtwird,wirdaufdieDefinition in 19KWGaus 11SolvVverwiesen,sodassdiesefürdieEigenkapitalunter legungherangezogenwerdenmuss. 35 DieserunterschiedlicheZweckveranlass tedengesetzgeberdazu,in 19IaKWGeinenoffenerenundrisikoorientierte renderivatebegriffzuverwenden,währendin 1XIKWGeineherformaler, eindeutigabgrenzbarerderivatebegriffverwendungfindet. 36 Unabhängig von der Art des Basiswerts sind Derivate isd 19 KWG alle Festgeschäfte oder Optionsgeschäfte, deren Wert durch den Basiswert be stimmtwirdundsichinfolgeeinesfürwenigstenseinenvertragspartnerzeit lichhinausgeschobenenerfüllungszeitpunktkünftigändernkann.somitfallen unterdiesedefinitionauchallebarausgleichsbzw.differenzengeschäfte,so wie gleichermaßen Geschäfte auf einem organisierten Markt und OTC Geschäfte.Die offene Definition ermöglicht es, der schnellen Entwicklung im BereichderivativerFinanzinnovationenRechnungzutragenundeineumfang reiche Einbeziehung dieser Instrumente zur Eigenkapitalunterlegung zu ge währleisten SchwarkKumpan,KMRKWpHG, 2,Rn.48. SchwarkKumpan,KMRKWpHG, 2,Rn.48. Assmann/Schütze,HandbuchdesKapitalanlagerechts, 19,Rn.20. LuzKonesny,Engelhard,KWG, 19,Rn.38. LuzKonesny,Engelhard,KWG, 19,Rn.38. LuzKonesny,Engelhard,KWG 19,Rn.36.

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