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1 Memo Von RA Andreas Amstutz, LL.M. / Reto Ferrari-Visca, MLaw Datum 26. August 2010 Betreff Berner Augenklinik am Lindenhofspital AG/Aufbewahrung Daten Andreas Amstutz Rechtsanwalt, LL.M. Hans Greuter Rechtsanwalt Thomas Schmid Rechtsanwalt Manuela Keller-Rapold Rechtsanwältin Gian Andrea Rusca Rechtsanwalt, dipl. Steuerexperte Eingetragen im Anwaltsregister Mitglieder des Bernischen und Schweizerischen Anwaltsverbandes (BAV/SAV) 1. Ausgangslage Die Berner Augenklinik am Lindenhofspital AG (nachfolgend Augenklinik) verfügt über eine elektronische Agenda. Alle Dokumente werden gescannt und elektronisch gespeichert. Die Originale werden anschliessend vernichtet. Vorliegend wird geprüft, ob bzw. unter welchen Voraussetzungen die elektronische Speicherung zulässig ist und welches die rechtlichen Konsequenzen dieser Aufbewahrungsart sind. 2. Allgemeines Die Pflicht zur Führung und Aufbewahrung der Geschäftsbücher ist in Art. 957 OR 1 geregelt, wobei der Bundesrat gemäss Art. 957 Abs. 5 OR die Voraussetzungen näher umschreiben kann. Diese Kompetenz hat er mit dem Erlass der Geschäftsbücherverordnung 2 wahrgenommen. Aufgrund der auftragsrechtlichen Rechenschaftspflicht von Art. 400 Abs. 1 OR schuldet der Arzt dem Patienten die ausführliche, sorgfältige und vollständige Dokumentation der ärztlichen Behandlung bzw. Operation einschliesslich pflegerischer Massnahmen. In vielen Kantonen wird die Führung einer Krankengeschichte zudem vom öffentlichen Recht vorgeschrieben 3. So wird in Art. 26 Abs. 1 des Gesundheitsgesetzes des Kantons Bern 4 festgehalten, dass Fachpersonen, worunter auch Ärzte fallen, über die Behandlung von Patienten fortlaufend Aufzeichnungen zu führen und den Behandlungsverlauf angemessen 1 Bundesgesetz vom 30. März 1911 betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht; OR), SR Verordnung vom 24. April 2002 über die Führung und Aufbewahrung der Geschäftsbücher (Geschäftsbücherverordnung; GeBüV), SR KUHN/POLEDNA (Hrsg.), Arztrecht in der Praxis, 2. Auflage, Zürich 2007, S Gesundheitsgesetz vom 2. Dezember 1984 (GesG), BSG Hallerstrasse 6 Postfach 5122 CH-3001 Bern Telefon Fax www. amstutzgreuter.ch

2 zu dokumentieren haben. Die Dokumentation muss insbesondere die Sachverhaltsfeststellungen, die Diagnose, die angeordneten Therapieformen sowie Ablauf und Gegenstand der Aufklärung enthalten. Auch die Standesordnung der FMH 5 sieht eine Pflicht zur Führung und Aufbewahrung einer Krankengeschichte vor. Gemäss Art. 12 FMH Standesordnung haben Ärzte über die in Ausübung ihres Berufes gemachten Feststellungen und die getroffenen Massnahmen hinreichende Aufzeichnungen zu machen. Weder das GesG noch die Standesordnung regeln, wie die Aufzeichnung und die Aufbewahrung genau zu erfolgen haben 6. Es dürfte aber von einer analogen Anwendung der GeBüV auszugehen sein 7. Die bezüglich der Geschäftsbücher gemachten Ausführungen gelten unseres Erachtens daher sinngemäss auch für die Behandlungsdokumentation der Patienten. 3. Buchführungs- und aufbewahrungspflichtige Personen bzw. Unternehmen Wer verpflichtet ist, seine Firma in das Handelsregister eintragen zu lassen, hat gemäss Art. 957 Abs. 1 OR diejenigen Bücher ordnungsgemäss zu führen und aufzubewahren, die nach Art und Umfang seines Geschäftes nötig sind, um die Vermögenslage des Geschäftes und die mit dem Geschäftsbetriebe zusammenhängenden Schuld- und Forderungsverhältnisse sowie die Ergebnisse der einzelnen Geschäftsjahre festzustellen. Von der Eintragung im Handelsregister ausgenommen sind Handelsgewerbe, deren jährlicher Umsatz die Summe von CHF 100' nicht erreicht 8. Es versteht sich von selbst, dass diejenigen Bücher, welche geführt werden müssen, auch aufzubewahren sind 9. Angehörige freier Berufe wie Ärzte und Anwälte sind eintragungs- und damit buchführungspflichtig, wenn bei der Ausübung eines freien Berufs ein kaufmännischer Betrieb geführt wird. Das ist dann der Fall, wenn das Streben nach Wirtschaftlichkeit gegenüber der persönlichen Beziehung zum Patienten oder Klienten in den Vordergrund tritt, indem etwa im Hinblick auf eine möglichst hohe Rentabilität Planung betrieben, Organisationsbelangen besondere Aufmerksamkeit geschenkt, einer optimalen Finanzierung besondere Sorge getragen, wirksame Werbung betrieben etc. wird 10. Die Augenklinik ist als Aktiengesellschaft im Handelsregister eingetragen. Sie untersteht somit der obligationenrechtlichen Buchführungs- und Aufbewahrungspflicht. Die für die Augenklinik tätigen Ärzte müssen zudem die Aufzeichnungs- und Aufbewahrungspflicht 5 Online abrufbar unter 6 In Art. 26 Abs. 2 GesG wird lediglich festgehalten, dass die Behandlungsdokumentation unter der Beachtung der erforderlichen Sicherheitsmassnahmen aufzubewahren ist. Diese Sicherheitsmassnahmen werden jedoch nicht näher umschrieben. 7 Vgl. STRAUB, Aufbewahrung und Archivierung in der Anwaltskanzlei, in: AJP 2010, S Handelsregisterverordnung vom 17. Oktober 2007 (HRegV), SR BaK OR II-NEUHAUS/STEIGER, N 3 zu Art. 957 OR. 10 BGE 2A.570/2002 vom , E Seite 2 von 6

3 der Behandlungsdokumentation der Patienten gemäss Art. 26 GesG und Art. 12 Standesordnung FMH beachten. 4. Allgemeine Sorgfaltspflicht Die Geschäftsbücher müssen gemäss Art. 3 GeBüV so geführt und aufbewahrt und die Buchungsbelege und die Geschäftskorrespondenz müssen so erfasst und aufbewahrt werden, dass sie nicht geändert werden können, ohne dass sich dies feststellen lässt. Des Weiteren sind die Geschäftsbücher, die Buchungsbelege und die Geschäftskorrespondenz sorgfältig, geordnet und vor schädlichen Einwirkungen geschützt aufzubewahren (Art. 5 GeBüV). Archivierte Informationen sind von aktuellen Informationen zu trennen bzw. so zu kennzeichnen, dass eine Unterscheidung möglich ist. Die Verantwortung für die archivierten Informationen ist klar zu regeln und zu dokumentieren (Art. 7 Abs. 1 GeBüV). Die Informationen sind systematisch zu inventarisieren und vor unbefugtem Zugriff zu schützen. Zugriffe und Zutritte sind aufzuzeichnen. Diese Aufzeichnungen unterliegen derselben Aufbewahrungspflicht wie die Datenträger (Art. 8 Abs. 1 GeBüV). 5. Verfügbarkeit Die Geschäftsbücher, die Buchungsbelege und die Geschäftskorrespondenz müssen so aufbewahrt werden, dass sie bis zum Ende der Aufbewahrungsfrist von einer berechtigten Person innert angemessener Frist eingesehen und geprüft werden können (Art. 6 Abs. 1 GeBüV). 6. Form der Aufbewahrung Die Bücher, die Buchungsbelege und die Geschäftskorrespondenz können nach Art. 957 Abs. 2 OR schriftlich, elektronisch oder in vergleichbarer Weise geführt und aufbewahrt werden, soweit dadurch die Übereinstimmung mit den zu Grunde liegenden Geschäftsvorfällen gewährleistet ist. Betriebsrechnung (= Erfolgsrechnung) und Bilanz sind schriftlich (gemeint ist auf Papier) 11 und unterzeichnet aufzubewahren. Die übrigen Geschäftsbücher, die Buchungsbelege und die Geschäftskorrespondenz können auch elektronisch oder in vergleichbarer Weise aufbewahrt werden, sofern sie jederzeit lesbar gemacht werden können (Art. 957 Abs. 3 OR). 11 BaK OR II-NEUHAUS/STEIGER, N 44 zu Art. 957 OR. Seite 3 von 6

4 7. Zulässige Informationsträger Gemäss Art. 9 Abs. 1 lit. a GeBüV sind zur Aufbewahrung von Unterlagen unveränderbare Informationsträger wie namentlich Papier, Bildträger und unveränderbare Datenträger zulässig. Sind die Informationsträger hingegen veränderbar, d.h. die auf ihnen gespeicherten Informationen können geändert oder gelöscht werden, ohne dass die Änderung oder Löschung auf dem Datenträger nachweisbar ist (Art. 9 Abs. 2 GeBüV), müssen zusätzlich folgende Voraussetzungen kumulativ erfüllt sein, damit diese zur Aufbewahrung von Unterlagen zulässig sind (Art. 9 Abs. 1 lit. b GeBüV): - Es kommen technische Verfahren zur Anwendung, welche die Integrität der gespeicherten Informationen gewährleisten (z.b. digitale Signaturverfahren). - Der Zeitpunkt der Speicherung der Informationen ist unverfälschbar nachweisbar (z.b. durch elektronischen Zeitstempel ). - Die zum Zeitpunkt der Speicherung bestehenden weiteren Vorschriften über den Einsatz der betreffenden technischen Verfahren werden eingehalten. - Die Abläufe und Verfahren zu deren Einsatz werden festgelegt und dokumentiert. Zudem werden die entsprechenden Hilfsinformationen (wie Protokolle und Logfiles) aufbewahrt. Die Informationsträger sind regelmässig auf ihre Integrität und Lesbarkeit zu prüfen (Art. 10 GeBüV). 8. Aufbewahrungsdauer Die Aufbewahrungsfrist für die in Art. 957 OR erwähnten Unterlagen beträgt gemäss Art. 962 OR zehn Jahre. Die Frist beginnt mit dem Abschluss des Geschäftsjahres, in welchem die Dokumente entstanden sind, bei Korrespondenz mit der Übermittlung. Da auftragsrechtliche Ansprüche erst nach zehn Jahren verjähren, sollten die wesentlichen Unterlagen generell während zehn Jahren ab der letzten ärztlichen Behandlung bzw. Beratung aufbewahrt werden 12. Gemäss Art. 26 Abs. 2 GesG ist die Behandlungsdokumentation von Patienten so lange aufzubewahren, als sie für die Gesundheit der Patienten von Interesse ist, mindestens aber während zehn Jahren 13. Auch die Praxisaufgabe entbindet die Fachperson nicht von ihrer Aufbewahrungspflicht. Die Fachperson hat in diesem Fall zu gewährleisten, dass die Behandlungsdokumentation unter Wahrung der Schweigepflicht verwaltet und den 12 Vgl. STRAUB, Aufbewahrung und Archivierung in der Anwaltskanzlei, in: AJP 2010, S Der Regierungsrat kann für bestimmte Tätigkeiten längere Aufbewahrungsfristen vorsehen, wenn dies im Interesse der Patientinnen und Patienten liegt. Seite 4 von 6

5 berechtigten Patienten der Zugang dazu ermöglicht wird (Art. 26 Abs. 3 GesG). Die Fachperson kann sich nur aufgrund einer schriftlichen Vereinbarung mit dem Patienten von ihrer Aufbewahrungspflicht befreien, indem sie die Behandlungsdokumentation der nachbehandelnden Fachperson oder dem Patienten übergibt (Art. 26 Abs. 4 GesG). Auch Art. 12 Standesordnung FMH sieht eine Aufbewahrung der Behandlungsdokumentation von zehn Jahren vor. Gemäss Art. 8 des Anhangs der Standesordnung der FMH 14 müssen arbeitsmedizinische Dokumente 15 sogar während 40 Jahren aufbewahrt werden. 9. Beweiskraft Art. 957 Abs. 4 OR hält ausdrücklich fest, dass elektronisch oder in vergleichbarer Weise aufbewahrte Geschäftsbücher, Buchungsbelege und Geschäftskorrespondenz die gleiche Beweiskraft haben wie solche, die ohne Hilfsmittel lesbar sind. Art. 957 Abs. 4 OR findet nicht nur Anwendung auf Informationen, welche nach Obligationenrecht aufbewahrt werden müssen, sondern wird sinngemäss auch auf rechtsrelevante Unterlagen bzw. Daten angewendet, welche nicht unmittelbar kaufmännischer Natur sind 16. Art. 957 Abs. 4 OR verlangt hingegen keine absolute Gleichstellung von digitaler Kopie und Original, sondern nur, dass elektronische Dokumente nicht aufgrund ihrer Form vom Beweis ausgeschlossen werden dürfen 17. Informationen aus öffentlichen Registern und Urkunden verlieren daher grundsätzlich ihre erhöhte Beweiskraft gemäss Art. 9 ZGB, wenn sie nur noch elektronisch geführt werden 18. Des Weiteren entbindet Art. 957 Abs. 4 OR nicht davon, Beweismittel in qualifizierter Form vorzulegen, wenn dies besondere gesetzliche Bestimmungen vorsehen (wie z.b. bei der schriftlichen Schuldanerkennung im Rechtsöffnungsverfahren) 19. Es ist daher zu empfehlen, solche Dokumente im Original aufzubewahren Zusammenfassung Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass unter folgenden Voraussetzungen die elektronische Speicherung von Geschäftsbüchern gemäss Art. 957 OR bzw. Patien- 14 Online abrufbar unter 15 Arbeitsmedizinisch tätig sind Ärzte, die der Arbeitgeber beizieht, um sich und die Arbeitnehmenden im Bereich der Verhütung von Berufsunfällen und Berufskrankheiten sowie der Gesundheitsvorsorge unterstützen zu lassen (Art. 2 Anhang 4 Standesordnung FMH). 16 BaK OR II-NEUHAUS/STEIGER, N 50 zu Art. 957 OR; GASSER/HÄUSERMANN, Digitalisierung von Unternehmensinformationen, in: AJP 2006, S BaK OR II-NEUHAUS/STEIGER, N 51 zu Art. 957 OR. Ausführlich GASSER/HÄUSERMANN, a.a.o., S. 207 ff.. 18 BaK OR II-NEUHAUS/STEIGER, N 53 zu Art. 957 OR; Handkommentar OR-NEUHAUS/WIEDERKEHR, N 19 zu Art Differenzierend GASSER/HÄUSERMANN, a.a.o., S BaK OR II-NEUHAUS/STEIGER, N 53 zu Art. 957 OR; Handkommentar OR-NEUHAUS/WIEDERKEHR, N 19 zu Art Ausführlich und auch differenzierend GASSER/HÄUSERMANN, a.a.o., S GASSER/HÄUSERMANN, a.a.o., S Seite 5 von 6

6 tenunterlagen gemäss Art. 26 GesG bzw. Art. 12 Standesordnung FMH auf einem veränderbaren Informationsträger zulässig ist: - Beweisbarkeit der Integrität eines Dokuments (z.b. durch eine elektronische Signatur). - Beweisbarkeit des Erstellungsdatums (z.b. durch einen elektronischen Zeitstempel ). - Einhalten der technischen Vorschriften. - Dokumentation des Aufbewahrungsprozesses (z.b. durch Logfiles von Archivierungssystemen). Zudem sind die allgemeinen Sorgfaltspflichten und der Grundsatz der Verfügbarkeit zu beachten. Die Erfolgsrechnung und die Bilanz müssen hingegen schriftlich auf Papier und unterzeichnet aufbewahrt werden (Art. 957 Abs. 3 OR). Eine rein elektronische Archivierung ist nicht zulässig. Grundsätzlich kommt elektronisch gespeicherten Unterlagen die gleiche Beweiskraft wie Originaldokumenten zu. Ausnahmen sind elektronisch gespeicherte Informationen aus öffentlichen Registern und Urkunden sowie Unterlagen, welche von Gesetzes wegen einer qualifizierten Form bedürfen (z.b. schriftliche Schuldanerkennungen). Diese Dokumente sollten im Original aufbewahrt werden. * * * * * Seite 6 von 6

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