10 Ne bis in idem in Europa

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1 10 Ne bis in idem in Europa Der Rechtsgrundsatz ne bis in idem statuiert ein Mehrfachverfolgungsverbot: Wer wegen einer Tat rechtskräftig abgeurteilt worden ist, darf wegen dieser Tat nicht noch einmal strafrechtlich verfolgt werden. Soweit er die mehrfache Verfolgung einer Tat durch die Strafrechtspflege ein und desselben Staates betrifft (innerstaatliches Mehrfachverfolgungsverbot), handelt es sich um ein seit alters her bekanntes, heute universal anerkanntes Rechtsprinzip (I.). An dessen Seite ist das EU-weit geltende Mehrfachverfolgungsverbot in Art. 54 SDÜ getreten (II.) dessen Verhältnis zu Art. 50 EU GRCh zu klären ist (III.). I. Das innerstaatliche Mehrfachbestrafungsverbot A. Bei dem innerstaatlichen Mehrfachbestrafungsverbot handelt es sich um einen Jahrtausende alten Rechtsgrundsatz. Nach dem Grundsatz»ne bis in idem«darf niemand wegen derselben Tat ein zweites Mal verurteilt werden, Art. 103 III GG. Der Grundsatz ist kanonisch-rechtlicher Herkunft. Er lässt sich auf die Glosse»Non potest«des Johannes Teutonicus zum Decretum Gratiani zurückführen. Er ist in allen Mitgliedsstaaten der EU anerkannt und gilt zudem als allgemeine Regel des Völkerrechts 1. Er hat in Art. 4 I des 7. ZP zur EMRK und in Art. 14 VII IPbpR seinen Niederschlag gefunden. Auch im Unionsrecht ist er als allgemeiner Rechtsgrundsatz anerkannt. 2 Seine Begründung findet der Grundsatz je nach Lage der Dinge in den verschiedenen Prozessaufgaben. Ist der Schuldige bereits im Maße seiner Schuld bestraft, ist es der Gerechtigkeit zuwider, ihn ein weiteres Mal für dasselbe Geschehen zur Rechenschaft zu ziehen. Ist er hingegen freigesprochen oder die Schwere seiner Tat verkannt worden, steht der mit der rechtskräftigen Entscheidung geschaffene Rechtsfrieden einem erneuten Verfahren grundsätzlich entgegen. 3 B. Worin dieselbe Sache zu sehen ist, richtet sich nach dem prozessualen Tatbegriff. Auszugehen ist von dem sog. faktischen prozessualen Tatbegriff der Rspr. Danach liegt eine prozessuale Tat vor, wenn es sich»bei natürlicher Betrachtungsweise«um einen»einheitlichen geschichtlichen Lebensvorgang«handelt, innerhalb dessen der Beschuldigte einen Straftatbestand verwirklicht haben soll.»zwischen den einzelnen Verhaltensweisen des Täters muss eine innere Verknüpfung bestehen, dergestalt, dass ihre getrennte Aburteilung in verschiedenen erstinstanzlichen Verfahren als unnatürliche Aufspaltung eines einheitlichen Lebensvorgangs empfunden würde«. 4 Neben der Identität des Tatsubjekts bzw. des Tatgegenstands können ein enger räumlich-zeitlicher Zusammenhang und das Tatbild das Geschehen zu einer prozessualen Tat zusammenfassen. Im Übrigen ist der Tatbegriff der Rspr. recht konturenlos geblieben. Bedenkt man, dass die Tat als Straftatbestand ein nor BVerfGE 75, 1 (23). EuGHE 1966, 153 (178); 1984, 4177 (4195 f.). Klesczewski, Strafprozessrecht, Rn. 46. Eine Ausnahme bildet die Wiederaufnahme des Verfahrens gem. 359, 362 StPO. BGHSt 13, 21 (26); 23, 141 (145 ff.); BGH NStZ 2008, 411 (411).

2 matives Konstrukt darstellt und als vorwerfbares Verhalten ein historisches Ereignis bildet, dann lassen sich folgende Richtlinien herausarbeiten: 5 Liegt Tateinheit und ein enger räumlich zeitlicher Zusammenhang vor, handelt es sich um eine prozessuale Tat (z. B. Diebstahl erst in der Lebensmittel- dann in der Sportabteilung eines Kaufhauses). Besteht bei fehlendem räumlich-zeitlichen Zusammenhang Handlungsmehrheit, die durch Gesetzeseinheit rechtlich verbunden wird, liegt eine prozessuale Tat vor (z. B. Tatbestandsverwirklichung erst durch aktives Tun und dann durch nachfolgendes [garantenpflichtwidriges] Unterlassen). Nach der Rspr. fasst ein Dauerdelikt auch räumlich und zeitlich entfernte Geschehnisse zur Handlungseinheit zusammen (Klammerwirkung). Tateinheit ist i. d. R. hier nur dann zu bejahen, wenn der Unrechtsgehalt des Dauerdelikts in seinem Gewicht allenfalls hinter einem der zu verklammernden Taten zurückbleibt (z. B. bei der Verklammerung von Vergewaltigung und Mord durch eine Freiheitsberaubung mit Todesfolge). Aus dieser Tateinheit folgert die Rspr. die einheitliche prozessuale Tat. Liegt dagegen Tatmehrheit vor und fehlt es an einem engen räumlichen und zeitlichen Zusammenhang, ist eine prozessuale Tat zu verneinen (z. B. heute Trunkenheitsfahrt, morgen Trunkenheitsfahrt und übermorgen wieder). Ist ein tatbestandsmäßiges Verhalten das negative Spiegelbild eines anderen (Alternativität), nimmt der BGH zwei prozessuale Taten an. Ist Tatmehrheit bei zwei Handlungen gegeben, die in einem engen zeitlichen und räumlichen Zusammenhang stehen, fehlt der Rspr. bisher eine gefestigte Linie. C. 1. Wie dargestellt, garantiert Art. 103 III GG nur das Verbot mehrfacher innerstaatlicher Strafverfolgung. Ist jemand wegen derselben Sache bereits abgeurteilt worden, entsteht ein Prozesshindernis. Gleiches gilt, wenn ein Gericht in dieser Sache ein Eröffnungsbeschluss gefasst hat. 6 Das neue Verfahren ist nach 170 II StPO einzustellen. Soweit ein Verfahren noch nicht bis zum Eröffnungsbeschluss gediehen ist, steht zwar der Einleitung eines anderen Verfahrens wegen derselben Sache kein Prozesshindernis entgegen. Gleichwohl ist die Sache dann gem. 12 I StPO, 143 I GVG an die Staatsanwaltschaft abzugeben, die wegen der Tat zuerst ein Verfahren eingeleitet hat. Im Streitfall entscheidet der gemeinsame vorgesetzte Beamte bzw. der Generalbundesanwalt, 143 III GVG. Demgegenüber besteht kein allgemein anerkannter völkerrechtlicher Grundsatz, dass ein Staat durch eine Aburteilung im Ausland an der Verfolgung derselben Sache gehindert ist. 7 Vielmehr darf die Sache ermittelt, angeklagt und ggf. auch abgeurteilt werden. In diesem Falle ist jedoch gem. 51 III StGB die erlittene Strafe anzurechnen. Gem. 153c II StPO kann die Staatsanwaltschaft das Verfahren in derselben Sache freilich auch einstellen, wenn der Beschuldigte wegen der Tat bereits im Ausland verurteilt worden ist, die Strafe bereits vollstreckt worden ist und die im Inland zu erwartende Strafe nach Anrechnung der ausländischen Strafe nicht mehr ins Gewicht fällt. 2. Hat sich die Bundesrepublik in einem völkerrechtlicher Vertrag dazu verpflichtet, Aburteilungen eines anderen Vertragsstaates anzuerkennen, begründen diese ebenso Klesczewski, Strafprozessrecht, Rn. 517 ff. BGHSt. 29, 341 (349). BVerfGE 75, 1 (24 ff.).

3 wie eine Aburteilung im Inland ein Verfahrenshindernis. Dann ist nach 170 II StPO einzustellen. Dies ist z. B. bei Art. 54 SDÜ der Fall. II. Das Mehrfachverfolgungsverbot in Art. 54 SDÜ Art. 54 SDÜ ist die derzeit wichtigste Regelung, die ein zwischenstaatliches Verbot der Doppelbestrafung in Europa. 8 Diese Regelung will verhindern, dass eine Person in ihrer Freizügigkeit dadurch beschränkt wird, dass sie wegen derselben Tat in mehreren Vertragsstaaten verfolgt wird. A. Entstehungsgeschichte Schon Art. 2 EWG-Vertrag vom hatte zum Ziel, einen gemeinsamen Binnenmarkt zu schaffen. Bis in die 80iger Jahre des letzten Jahrhunderts leisteten freilich einige Mitgliedsstaaten Widerstand, ihre Grenzkontrollen abzubauen. Dementsprechend wählten einige andere Mitgliedsstaaten den Weg des Abschlusses eines völkerrechtlichen Vertrages. Nach dem die (alte) Bundesrepublik und Frankreich zunächst bilateral im Saarbrücker Abkommen vom die Personenkontrollen an den gemeinsamen Grenzen abgeschafft hatten, unterzeichneten Deutschland, Frankreich, Luxemburg, Belgien und die Niederlande am in Schengen ein Übereinkommen, mit denen die Personenkontrollen an den gemeinsamen Binnengrenzen abgebaut und eine gemeinsame Außengrenze geschaffen werden sollte (Schengen I). 9 Aufgrund der mit der Öffnung der Binnengrenzen erwarteten Sicherheitsprobleme namentlich durch grenzüberschreitende Kriminalität hielt man ein Durchführungsübereinkommen als Ergänzung für nötig (SDÜ oder Schengen II). 10 Dieses trat, nachdem die deutsche Wiedervereinigung für Verzögerungen gesorgt hatte, am in Kraft. Richtige Wirksamkeit entfaltete es jedoch erst, nachdem das Schengener Informationssystem (SIS) am eingerichtet worden war. 11 Mit Inkrafttreten des Vertrages von Amsterdam am ist der sog. Schengen-Besitzstand (Schengen-Acquis) 12 in den rechtlichen und institutionellen Rahmen der EU überführt worden. Art. 54 SDÜ gilt seitdem für alle Mitgliedsstaaten der EU. 13 Bei der Anwendung von Art. 54 SDÜ sind zwei Phasen voneinander zu unterscheiden: diejenige vor dem Vertrag von Amsterdam und diejenige, die seitdem läuft. In der ersten Phase hatten die nationalen Gerichte die Norm eigenständig auszulegen. Seitdem ist der EuGH die einheitliche höchste Instanz. Im Folgenden werden die Ergebnisse Esser, Europäisches und Internationales Strafrecht, 7 Rn. 12. Übereinkommen zwischen den Regierungen der Staaten der Benelux-Wirtschaftsunion, der Bundesrepublik Deutschland und der Französischen Republik betreffend den schrittweisen Abbau der Kontrollen an den gemeinsamen Grenzen (GMBl. 1986, S. 79). Übereinkommen zur Durchführung des Übereinkommens vom 14. Juni 1985 zwischen den Regierungen der Benelux-Wirtschaftsunion, der Bundesrepublik Deutschland und der Französischen Republik betreffend den schrittweisen Abbau der Kontrollen an den gemeinsamen Grenzen v. 19. Juni 1990 (BGBl. II 1993, S: 1013). Hecker, Europ. Strafrecht, 5 Rn. 31, 48 ff. Anhang I der Beitrittsakte (ABl. EU 2003, Nr. L 236, S: 50): Esser, Europäisches und Internationales Strafrecht, 7 Rn. 13. Großbritannien und Irland wenden Art. 54 SDÜ gemäß den Beschlüssen des Rats vom (ABL. EG 2000, Nr. L 131, S. 43) und (ABl. EG 2002, Nr. L 64, S. 20) an.

4 nicht nach diesen Zeitphasen geordnet dargestellt, sondern entsprechend der sachlichen Zusammenhänge der einzelnen Merkmale von Art. 54 SDÜ. B. Die Voraussetzungen Das Mehrfachverfolgungsverbot von Art. 54 SDÜ greift ein, wenn folgende Voraussetzungen erfüllt sind: Es muss ein Vertragsstaat des SDÜ (1.) die Tat, deren Verfolgung ein anderer Vertragsstaat erwägt, rechtskräftig abgeurteilt haben (2.) und es muss ein Vollstreckungselement (3.) gegeben sein. 1. Vertragspartei und Begünstigte Adressaten des Mehrfachverfolgungsverbotes waren ursprünglich nur die Vertragsparteien des SDÜ. Seit der Einbeziehung des Schengen-Besitzstandes in den institutionellen Rahmen der EU durch den Vertrag von Amsterdam gilt Art. 54 SDÜ für alle EU- Mitgliedsstaaten. Zudem sind noch Island, Norwegen und die Schweiz Vertragsstaaten. 14 Begünstigt durch das Mehrfachverfolgungsverbot sind nicht nur die Staatsangehörigen der Vertragsstaaten, sondern auch Drittstaatenangehörige, die von einer Vertragspartei wegen einer Straftat abgeurteilt worden sind. 15 Art. 54 SDÜ gilt nach Ansicht des EuGH auch in einem Strafverfahren, welches die eine Vertragspartei bereits zur Verurteilung des Straftäters geführt hat, auch wenn das SDÜ in diesem letztgenannten Staat zum Zeitpunkt der Verkündung dieser Verurteilung noch nicht in Kraft war, sofern es in den betreffenden Vertragsstaaten zu dem Zeitpunkt, in dem das mit einem zweiten Verfahren befasste Gericht die Voraussetzungen für die Anwendung des ne bis in idem-prinzips geprüft hat, in Kraft war Rechtskräftige Aburteilung Näherer Erläuterung bedarf, was Art. 54 SDÜ unter einer rechtskräftigen Aburteilung versteht. a) Es ist unstrittig, dass eine gerichtliche Sachentscheidung (Verurteilung oder Freispruch 17 ) erfasst ist. 18 aa) Zwar hat der BGH bezüglich einer ordonnance de non-lieu der Chambre d accusation de cours d appel in Frankreich festgestellt, dass durch diese Entscheidung das Verfahren aus Mangel an Beweisen eingestellt werde, eine endgültige Rechtskraftwirkung jedoch nicht eintrete, da es weiterhin möglich sei, ein Ermittlungsverfahren wegen desselben Sachverhalts einzuleiten, falls neue Indizien bekannt würden. 19 Doch wird in der Literatur eine weite Auslegung von Art. 54 SDÜ befürwortet: Schomburg Esser, Europäisches und Internationales Strafrecht, 7 Rn. 13. EuGH, NStZ 2007, S. 408 (Gasparini); vgl. w. Specht, Die zwischenstaatliche Geltung des Grundsatzes ne bis in idem, 1999, S EuGH; EuGRZ 2006, S. 140 (van Esbroeck). EuGH, EuGRZ 2006, S. 572 (Van Straaten); EuGH, NStZ 2007, S. 408 (Gasparini): Freispruch wegen Verjährung durch Supremo Tribunal des Justica in Portugal. Schomburg/Lagodny/Schomburg, SDÜ Art. 54 Rn. 30 f. BGH, StV 1999, S. 478 m. abl. Anm. Kühne; abl. Bespr. v. Bohnert/Lagodny, NStZ 2000, S. 636.

5 fordert eine weitestgehende Toleranz und Akzeptanz anderer Rechtsordnungen innerhalb der Vertragsparteien des SDÜ. 20 Dabei spielt der aus dem Rechtshilferecht bekannte Gedanke der Gegenseitigkeit bei der Auslegung eine nicht zu vernachlässigende Rolle. Wenn ein Land eine Erledigungswirkung nach seinem Recht respektiert wissen möchte, muss es auch Entscheidungen der Partnerstaaten anerkennen. Genaue Abgrenzungskriterien nennt Schomburg freilich nicht. Bohnert und Lagodny gehen davon aus, dass die Rechtskraft richterlicher Entscheidungen in den Vertragsstaaten unterschiedliches Ausmaß aufweist. 21 Dies hängt vor allem von den Voraussetzungen einer Durchbrechung der Rechtskraft durch ein Wiederaufnahmeverfahren zugunsten des Verurteilten ab. Diesbezüglich bestehen beträchtliche Unterschiede. Daher nehmen die Autoren einen Vergleich der Wiederaufnahmevoraussetzungen der Vertragsparteien vor. So ist in Frankreich und in anderen romanischen Schengen-Staaten eine Wiederaufnahme zugunsten des Verurteilten nicht möglich. In Deutschland ist eine Wiederaufnahme nur bei Vorliegen neuer Fakten, sofern sie auf ganz bestimmten Umständen beruhen, denkbar. Eine derartige Einschränkung ist in Österreich wiederum nicht notwendig. Eine Wiederaufnahme ist hier bei bloßem Vorliegen neuer Tatsachen möglich. Die Rechtskraft im französisch-romanischen Rechtskreis ist daher intensiver als in Österreich. Somit werden die Rechtskraft und ihre Durchbrechung, also die Rechtskraftqualität, in den Mitgliedstaaten des SDÜ sehr unterschiedlich bestimmt. Daher kommen Bohnert und Lagodny zu dem Ergebnis, dass i. S. v. Art. 54 SDÜ bereits dann eine rechtskräftige Entscheidung vorliegt, wenn ein Wiederaufgreifen eines Verfahrens nur bei Vorliegen neuer Tatsachen möglich ist. Nach dieser Ansicht stellt die ordonnance de nonlieu des französischen Rechts eine rechtskräftige Aburteilung dar. bb) Nach Ansicht des OLG Innsbruck kommt dem Beschluss des OLG, mit der ein Klageerzwingungsantrag gem. 174 I StPO verworfen wird, partielle Rechtskraft zu. Er ist daher als rechtskräftige Aburteilung anzusehen. 22 b) Schwierigkeiten bereiten Entscheidungen der Staatsanwaltschaft oder ähnlicher Behörden der Strafrechtspflege. aa) Unstreitig handelt es sich bei der Einstellung nach 170 II StPO um keine rechtskräftige Aburteilung i. S. v. Art. 54 SDÜ. 23 Gleiches gilt für die Einstellung gem. 154 I StPO. 24 An einer rechtskräftigen Aburteilung fehlt es nach Ansicht des EuGH überdies bei einer Entscheidung einer slowakischen Polizeibehörde, die zwar das Ruhen der Strafverfolgung anordnet, aber nach der Rechtsordnung der Slowakei die Strafklage nicht endgültig verbraucht. 25 bb) Der EuGH sieht eine endgültige Einstellung des Verfahrens nach Zahlung einer Geldbuße dann als rechtskräftige Aburteilung an, wenn die Entscheidung durch eine Schomburg, StV 1997, S. 383 (385). Bohnert/Lagodny, NStZ 2000, S. 636 (639). OLG Innsbruck, NStZ 2000, S öogh, NStZ 2005, S. 344; zust. Schomburg/Lagodny/Schomburg, SDÜ Art. 54 Rn. 31. OLG Nürnberg, StV 2011, S EuGH, NStZ-RR 2009, S. 109 (110) (Turansky).

6 Behörde der Strafrechtspflege (im Falle: die Staatsanwaltschaft) getroffen wird und Strafklageverbrauch eintritt. 26 Beispiel 10.1: (EuGH, NJW 2003, S [Gözutök und Brügge]]): Gegen den Türken Gözutök hatte die Staatsanwaltschaft in den Niederlanden ein Strafverfahren eingeleitet und dieses dann gegen Zahlung eines Geldbetrages eingestellt. Später wurde G wegen derselben Sache in Deutschland erneut strafrechtlich verfolgt. Nachdem die Sache zum OLG Köln gekommen war, legte er diese dem EuGH zur Vorabentscheidung mit der Frage vor, ob nach Art. 54 SDÜ Strafklageverbrauch eintritt, wenn nach einer Verfahrenseinstellung gegen Auflagen eine strafrechtliche Verfolgung in dem Erstverfolgungsstaat ausgeschlossen ist. Der sieht der EuGH die niederländische transactie als rechtskräftige Aburteilung. Für den EuGH stellt es kein Hindernis dar, dass kein Gericht an der Entscheidung beteiligt gewesen ist. Es handele sich dabei nur um verfahrensrechtliche und formale Gesichtspunkte, die keinen Einfluss auf die verfahrensbeendenden Wirkungen haben. Denn mangels eines gegenteiligen Hinweises in Art. 54 SDÜ seien die beschriebenen Wirkungen als ausreichend für den Strafklageverbrauch anzusehen. Zudem ist die Anwendung des Art. 54 SDÜ nicht von der Harmonisierung oder Angleichung des Strafrechts der Mitgliedstaaten auf dem Gebiet der zum Strafklageverbrauch führenden Verfahren abhängig. Daher impliziert das in Art. 54 SDÜ enthaltene Verbot der Doppelbestrafung, dass zwischen den Mitgliedstaaten ein gegenseitiges Vertrauen in ihre jeweiligen Justizsysteme besteht und sie die Anwendung des in den anderen Mitgliedstaaten geltenden Strafrechts akzeptieren. Weiterhin ist auch das gesetzte Ziel der EU zu berücksichtigen. Danach ist die Union als Raum der Freiheit, der Sicherheit und des Rechts, in dem der freie Personenverkehr zu gewährleisten, zu erhalten und weiterzuentwickeln ist. Dies ist nach Ansicht des EuGH nur vollständig zu verwirklichen, wenn auch Entscheidungen einbezogen werden, die ohne gerichtliche Mitwirkung oder nicht in Form eines Urteils ergehen. Beispiel 10.2 (EuGH, NJW2003, S [Gözutök und Brügge]): Der Deutscher B wurde von der StA beim LG Bonn wegen einer in Belgien begangenen Körperverletzung verfolgt. Das Verfahren hatte sie mit Zustimmung des zuständigen Gerichts gem. 153a StPO unter Erteilung einer Geldauflage eingestellt. Wenig später wurde D in Belgien angeklagt, Das belgische Gericht legte dem EuGH die Frage vor, ob Art. 54 SDÜ in derartigen Fällen die erneute Durchführung eines Strafverfahrens in einem anderen Mitgliedstaat zulässt. Die zur niederländischen transactie entwickelten Leitsätze übertrug der EuGH dann auich auf diese Einstellung nach den 153a I 7, 153 I 2 StPO. cc) Dagegen stellt die belgische transactie keine rechtskräftige Aburteilung dar. 27 Beispiel 10.3 (BGH, NJW 1999, S: 1270): Die Beschuldigten hatten Breitbandstahl und Blechplatten aus Jugoslawien mit gefälschten Ursprungszeugnissen als türkische Erzeugnisse in Belgien vorgelegt, um die zu entrichtenden Anti-Dumping-Zölle in der EG nicht begleichen zu müssen. Nachdem die belgischen Zollbehörden davon Kenntnis erlangt hatten, wurde eine Vereinbarung zwischen dem Finanzminister Belgiens und einem Beschuldigten getroffen, aufgrund derer die Nachzahlung der Anti-Dumping-Zölle, Säumniszinsen und eine Zollstrafe entrichtet wurden. Nach vollständiger Begleichung sollte dann das Verfahren rechtskräftig erledigt und eine erneute gerichtliche Verfolgung ausgeschlossen sein. Währenddessen hatte die Staatsanwaltschaft bei dem LG Hamburg in derselben Sache ermittelt und gegen die Beschuldigten Anklage erhoben. Nachdem das LG Hamburg die Eröffnung der Hauptverhandlung abgelehnt hatte, wurde die Anklage auf Beschwerde der StA vom HansOLG Hamburg zugelassen. Die Rechtsordnung des Königreichs Belgien sieht die Möglichkeit vor, ein Steuerstrafverfahren niederzuschlagen, wenn der Beschuldigte sich auf einen von der Finanzbe EuGH, NJW 2003, S: 1172 (Gözutök und Brügge); krit. Radtke/Busch, NStZ 2003, S: 283. BGH, NJW 1999, S (1271).

7 hörde vorgeschlagenen verwaltungsrechtlichen Vergleich einlässt, der ihn zur Begleichung des hinterzogenen Betrages sowie zur einer Geldbuße verpflichtet. Sobald er der Zahlungspflicht nachgekommen ist, wird das Strafverfahren hinsichtlich der Zolldelikte eingestellt und im Inland besteht insoweit ein Verfahrenshindernis für die erneute strafrechtliche Verfolgung. Zwar werde die Strafklage durch die transactie (beschränkt auf Zolldelikte) verbraucht, was aber nicht daran hindere, juristische oder natürliche Personen, die bei dem Vergleich nicht als Partei oder protokollarisch ausgewiesene Mitbetroffene beteiligt sind, strafrechtlich zur Rechenschaft zu ziehen. Der BGH entschied daher, dass die transactie nicht als Verfahrenshindernis i. S. d. Art. 54 SDÜ wirke. Denn durch eine belgische transactie trete jedenfalls dann kein Strafklageverbrauch ein, wenn es sich um ein Verfahren handele, in dem die transactie unmittelbar eine juristische Person betreffe und die Wirkung im Rahmen des verwaltungsrechtlichen Vergleichs auf Dritte erstreckt werde, ohne dass diese ihrerseits eigene Leistungen zu erbringen hätten. Zwar gab der BGH zu bedenken, dass nach dem Willen der Vertragsparteien nur Gerichtsurteilen, zumindest aber gerichtlichen Entscheidungen, eine strafklageverbrauchende Wirkung zukommen sollte. Aus seinen Urteilsgründen lässt sich allerdings die Andeutung entnehmen, dass der Senat im Hinblick auf eine fortschreitende rechtliche Integration der Mitgliedstaaten der EG auch eine weite Auslegung des Art. 54 SDÜ, die auch Verfahrenserledigungen nach Art der belgischen transactie erfasst, nicht generell ausschließt. dd) Der EuGH hat mit Bezug auf ähnliche Verfahrensgestaltungen zudem darauf hingewiesen, dass es sich bei der Verfügung einer Finanzbehörde nicht um eine Entscheidung handle, die von einer Strafverfolgungsbehörde erlassen wird, weswegen auch aus diesem Grund keine rechtskräftige Aburteilung i. S. V. Art. 54 SDÜ vorliegt. 28 ee) Eine rechtskräftige Aburteilung i. S. d. Art. 54 SDÜ liegt nach Ansicht des EuGH nicht vor, wenn das Verfahren in einem Mitgliedsstaat lediglich deswegen endgültig eingestellt wird, weil in einem anderen Mitgliedstaat Anklage gegen den Beschuldigten wegen derselben Sache erhoben worden ist. Beispiel 10.4 (EuGH, NJW 2005, S [Miraglia]): Im Rahmen eines Ermittlungsverfahrens gegen M wegen der Einfuhr von ca. 20 kg Heroin aus den Niederlanden nach Italien beschloss der für das Vorverfahren zuständige Richter am Tribunale di Bologna die Eröffnung des Hauptverfahrens. Gleichzeitig hatten die niederländischen Justizbehörden ein Strafverfahren gegen M wegen derselben Sache eingeleitet. Nachdem dort ein Rechtsbehelf der Staatsanwaltschaft auf Haftfortdauer von der Rechtbank te Amsterdam, zurückgewiesen worden war, sah die Staatsanwaltschaft davon ab, Anklage zu erheben. Dies geschah einzig im Hinblick auf die Eröffnung des Hauptverfahrens in Italien. Daraufhin beschloss die Rechtbank te Amsterdam, den M zu entschädigen. Das Ersuchen des Tribunale di Bologna auf Rechtshilfe wies die Staatsanwaltschaft sodann mit dem Hinweis zurück, die Rechtbank te Amsterdam habe damit das Verfahren ohne Verhängung einer Strafe eingestellt. Nach Art. 255 des niederländischen Strafverfahrensgesetzbuchs verbiete dies jegliche Strafverfolgung wegen derselben Straftat und jegliche justizielle Zusammenarbeit mit ausländischen Behörden, soweit es keine neuen Beweise gebe. Daraufhin legte das Tribunale di Bologna die Sache dem EuGH zur Vorabentscheidung vor. Der EuGH sieht in der letzten Entscheidung der Rechtbank keine rechtskräftige Aburteilung. Sie ist ergangen, weil die Staatsanwaltschaft das Verfahren einzig im Hinblick auf das in Bologna eröffnete Hauptverfahren eingestellt hat. Art. 54 SDÜ will nur verhindern, dass ein Beschuldigter wegen derselben Sache in mehreren Ländern mehrfach 28 EuGH, NJW 2003, S (Gözutök und Brügge).

8 verfolgt wird. Die fragliche Entscheidung erging jedoch mit Rücksicht darauf, dass die die Verfolgung in Italien konzentriert werden sollte. Da M damit nur noch einer Verfolgung ausgesetzt war, kann diese Entscheidung kein Verfahrenshindernis und damit auch keine Rechtshilfehürde darstellen. c) Eine Mischform stellt die Einstellung durch die Staatsanwaltschaft unter Zustimmung des Gerichts dar. aa) Stellt die Staatsanwaltschaft gem. 153a I 1 StPO mit Zustimmung des Gerichts ein und kommt der Beschuldigte der Auflage nach, handelt es sich um eine rechtskräftige Aburteilung i. S. v. Art. 54 SDÜ. Dies folgt aus einem Erst-recht-Schluss: Da der EuGH bereits eine Einstellung gegen Geldauflage allein durch die Staatsanwaltschaft gem. 153a I 7, 153 I 2 StPO als rechtskräftige Aburteilung ansieht [s. o. b) aa)], muss dies erst recht gelten, wenn sogar ein Gericht zustimmt. bb) Nach Auffassung des Gerichts erster Instanz in Eupen (Belgien) 29 handelt es sich bei einer Einstellung durch die deutsche Staatsanwaltschaft nach 153 I 1 StPO um eine rechtskräftige Aburteilung, wenn sie mit Zustimmung des zuständigen Gerichts geschah. Zudem nahm es auch ein Verfahrenshindernis nach Art. 54 SDÜ an. Zwar wird vertreten, dass auch bei dieser Einstellung partieller Strafklageverbrauch eintritt. 30 Begründet wird dies mit einer Analogie zu 153a I 5 StPO. Nach ganz überwiegender Ansicht tritt jedoch kein Strafklageverbrauch ein. 31 Dies wird auf einen Umkehrschluss zu 153a I 5 StPO gestützt. Der Gesetzgeber knüpft die partielle Rechtskraft der Einstellung nach dieser Vorschrift nicht an die Entscheidung selbst, sondern an die Erfüllung von (mit Zustimmung des Beschuldigten auferlegten) Auflagen oder Weisungen. Letzteres fehlt bei einer Einstellung gem. 153 I 1 StPO. Selbst wenn man von einer Regelungslücke ausgeht, fehlt es daher an der Vergleichbarkeit der Sachverhalte. Mithin ist die Entscheidung der Staatsanwaltschaft, die Sache wiederaufzugreifen, nur an das Erfordernis pflichtgemäßer Ermessensausübung gebunden Tatidentität Zudem setzt Art. 54 SDÜ voraus, dass es sich um dieselbe Tat handelt. Eine Definition, findet sich im SDÜ nicht. Es stellt sich die Frage, ob der Tatbegriff europaweit einheitlich auszulegen ist oder sich je nach dem betroffenen nationalen Rechten richtet. Hecker hält es nicht für erforderlich, einen europäischen Tatbegriff zu entwickeln. 33 Nach dem Prinzip gegenseitiger Anerkennung obliege die Definitionsmacht dem Erstverfolgerstaat. Dies widerspricht jedoch dem Grundsatz, dass unionsrechtliche Begriffe autonom auszulegen sind. Der EuGH hat dementsprechend einen eigenständigen europarechtlichen Tatbegriff entwickelt. a) Es ging zunächst um folgenden Sachverhalt: Beispiel 10.5 (EuGH; EuGRZ 2006, S. 140 [van Esbroeck]): Der Belgier B war in Norwegen wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln verurteilt worden. Danach wurde gegen ihn in Belgien wegen verbo Gericht Erster Instanz Eupen, StraFo 1999, S, 199 (199 f.). Radtke, NStZ 1999, S LR/Beulke, 153 Rn. 56 m. w. N. Vgl. LR/Beulke, 153 Rn. 56. Hecker, Europ. Strafrecht, 13 Rn. 55.

9 tener Ausfuhr derselben Menge Betäubungsmittel eine Strafe verhängt. Nachdem er dieses Urteil angefochten hatte, legte der belgische Hof van Cassatie das Verfahren dem EuGH zur Vorabentscheidung vor. Zu klären war, ob es sich bei dem Geschehen um eine Tat i. S. v. Art. 54 SDÜ handelt, weil sich der Transport des Rauschgifts hier in einem Staat als Ausfuhr und im anderen als Einfuhr derselben Menge Betäubungsmittel darstellt. Der EuGH bekräftigt als erstes, dass die Anwendbarkeit des Art. 54 SDÜ nicht von der Harmonisierung mitgliedstaatlicher Strafvorschriften abhängig ist. Somit kann die Möglichkeit divergierender rechtlicher Qualifizierungen derselben Tat in zwei Vertragsstaaten die Anwendung von Art. 54 SDÜ nicht hindern. Einzig die Identität der Tat als tatsächlichem Geschehen ( materielle Tat ) ist maßgebliches Merkmal für die Frage der Einschlägigkeit des Art. 54 SDÜ. Der EuGH versteht daher die Tat als das Vorhandensein eines Komplexes konkreter, unlösbar miteinander verbundener Tatsachen unabhängig von der rechtlichen Qualifizierung und unabhängig von dem jeweils geschützten rechtlichen Interesse. Danach spricht für den EuGH viel dafür, den Transport derselben Menge Rauschgifts von einem Land in ein anderes als ein und dieselbe Tat anzusehen. Die Kompetenz zur abschließenden Beurteilung gesteht der EuGH jedoch den mit der Sache befassten, nationalen Gerichten zu. Schmuggelt der Beschuldigte zollpflichtige Waren durch die Hoheitsgebiete mehrerer Vertragsparteien, handelt es sich ebenfalls um eine Tat. 34 Soweit die Ware freilich in einem Land zeitweise zwischengelagert wird, sieht der BGH hier eine Zäsur. Der Weitertransport stellt für ihn dann eine neue Tat dar. 35 b) Auch in der folgenden Entscheidung ging es um den grenzüberschreitenden Gütertransport. Fall 10.5 (EuGH, EuGRZ 2006, S. 572 (van Straaten): Der S wurde in den Niederlanden angeklagt, ca. 5,5 kg Heroin von Italien in die Niederlande eingeführt, ferner über ca. 1 kg Heroin in den Niederlanden verfügt zu haben, schließlich unerlaubt eines Schusswaffe in den Niederlanden bei sich geführt zu haben. Vom Anklagepunkt der Einfuhr wurde er aus Mangel an Beweisen freigesprochen, im Übrigen verurteilt. In Italien wurde S angeklagt, ca. 5 Kg Heroin besessen und in die Niederlande ausgeführt zu haben und wurde in Abwesenheit wegen dieser Tat verurteilt. Die Drogen, um die es ging, waren nicht (vollständig) dieselben. Zu entscheiden war also darüber, ob grenzüberschreitende mehrteilige Akte, die einen Komplex konkreter, unlösbar miteinander verbundener Umstände und damit eine Handlung i. S. d. Art. 54 SDÜ darstellen, auch dann noch als eine Handlung anzusehen sind, wenn der damit strafbar bewegte Gegenstand nicht auf beiden Seiten der Grenze identisch gewesen ist. Der EuGH musste also darüber entscheiden, ob auch dann eine Handlung i.s.d. Art. 54 SDÜ vorliegt, wenn das Tatobjekt in verschiedenen Staaten nicht (vollständig) identisch ist. Der EuGH geht davon aus, dass Tatidentität nicht allein deshalb ausscheidet, weil die Drogenmengen in den Strafsachen nicht (vollständig) identisch sind. Selbst dann kann ein Sachverhalt einen Komplex von Tatsachen bilden, die ihrer Natur nach untrennbar verbunden sind. Kühne kritisiert, der EuGH stelle lediglich eine Behauptung auf. 36 Es erscheint zweifelhaft, ob der EuGH bei einer weitaus größeren Abweichung in der Drogenmenge immer noch von einer Tat ausgegangen wäre, mit der Folge der möglicherweise einhergehenden Inkongruenz der Stra EuGH, NJW 2007, 3412 (Kretzinger); vorhergehend: BGH, NStZ 2006, S. 106 m. Anm. Lagodny. BGH, NStZ 2009, S. 457 m. krit. Anm. Rübenstahl, NJW 2008, S Kühne: JZ 2007, 245 (247).

10 fe. Der EuGH habe daher keinen Versuch unternommen, den Tatbegriff weiter nach abstrakten Kriterien einzugrenzen. Stattdessen will er die Beurteilung den nationalen Gerichten überlassen, die feststellen müssen, ob eine materielle Tat eine Tat i. S. d. Art. 54 SDÜ darstellt. Dies wird allerdings zu der Problematik führen, dass durch die unterschiedlichen nationalen Entscheidungen kein einheitlicher Tatbegriff entsteht. c) In einer dritten Sache befasste sich der EuGH mit einer Fallgestaltung, in der es darum ging, dass die Beschuldigte Geldbeträge, die aus einer Tat in einem Land stammen, in einem anderen Land umtauschte. Beispiel 10.6 (EuGH NJW 2007, 3412 [Kraijenbrink]): Die Arrondissementsrechtbank te Middelburg (Niederlande) verurteilte die Holländerin K für mehrere von Oktober 1994 bis Mai 1995 in den Niederlanden begangene und nach Art. 416 des niederländischen Wetboek van Strafrecht strafbare Fälle des Erwerbs, des Besitzes oder des Übertragens von Einnahmen aus dem Drogenhandel wegen vorsätzlicher Hehlerei zu einer Freiheitsstrafe von 6 Monaten, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wurde. Mit Urteil vom verurteilte die Rechtbank van eerste aanleg te Gent (Belgien) die K wegen verschiedener Straftaten gem. Art. 505 des belgischen Strafgesetzbuchs zu einer Freiheitsstrafe von 2 Jahren, weil sie von November 1994 bis Februar 1996 in Belgien aus dem Handel mit Betäubungsmitteln in den Niederlanden stammende Geldbeträge umgetauscht habe. Auf die Bestätigung dieses Urteils durch den Hof van beroep te Gent, wandte sich K an den Hof van Cassatie. Dieser legte die Sache dem EuGH zur Vorabentscheidung vor. Der EuGH sieht auch hier die Möglichkeit einer Tatidentität, verstanden als das Vorliegen eines Komplexes konkreter, unlösbar miteinander verbundener Umstände. Kommt das Gericht im zweiten Strafverfahren zu dem Ergebnis, dass die verschiedenen Handlungen in zeitlicher und räumlicher Hinsicht sowie nach ihrem Zweck einen untrennbaren Komplex bilden, liegt eine Tat i. S. v. Art. 54 SDÜ vor. Ist dies nicht gegeben, genügt der bloße, zuvor einmal gefasste Gesamtvorsatz nicht, um von ein und derselben Tat zu sprechen. Zwar hat der EuGH den Tatbegriff damit dadurch konkretisiert, dass er ein bloß subjektives Band zur Verknüpfung nicht ausreichen lässt. Gleichwohl überlässt er es auch hier den nationalen Gerichten, die Konturen weiter auszumalen. d) Der EuGH hat sich auf einen weiten, faktischen Tatbegriff festgelegt. Es kommt es allein auf den natürlichen Sachverhalt an. Dieser muss sich als Komplex von unlösbar miteinander verbundenen Tatsachen darstellen, sowohl in zeitlicher und räumlicher Hinsicht als auch nach dem vom Täter verfolgten Zweck, aber unabhängig von der rechtlichen Qualifizierung und dem angegriffenen rechtlichen Interesse. Daher gilt ein eigenständiger europarechtlicher Tatbegriff. Der EuGH überlässt es den nationalen Gerichten, die abschließende Bewertung vorzunehmen. Dies stellt sich allerdings schwierig dar, da die nationalen Gerichte in ihren Entscheidungen zu unterschiedlichen Ergebnissen kommen können, sodass kein einheitlicher Tatbegriff entstehen kann. 4. Vollstreckungselem ent Schließlich setzt Art. 54 SDÜ voraus, dass die Sanktion bereits vollstreckt worden ist, gerade vollstreckt wird oder nach dem Recht des Urteilsstaats nicht mehr vollstreckt werden kann. a) Eine Sanktion ist bereits vollstreckt, wenn die angeordnete Rechtsfolge vollständig erledigt worden ist. Eine vollständige Vollstreckung liegt daher vor bei Zahlung der gesamten Geldstrafe, beim Erreichen des notierten Haftendes bei einer Gefängnisstrafe,

11 bei dem Erlass einer zur Bewährung ausgesetzten Strafe oder beim Erfüllen der angeordneten Auflagen vor. 37 Gleiches gilt, wenn von der weiteren Vollstreckung einer Freiheitsstrafe in einem gnadenähnlichen Akt im Hinblick auf die Ausweisung des Verurteilten abgesehen wird. Schließlich ist auch mit einer Entlassung aus der Strafhaft aufgrund einer Amnestie die Vollstreckung endgültig erledigt. b) Ein Sanktion wird gerade vollstreckt, wenn die Vollstreckung bereits eingeleitet worden ist und noch andauert. Umstritten ist, ob die Aussetzung (der Vollstreckung) einer Freiheitsstrafe zur Bewährung hierunter fällt. Das OLG Saarbrücken verneinte dies, da ein Freiheitsentzug nur dann gerade vollstreckt werde, wenn der Täter die Freiheitsstrafe tatsächlich erleide. 38 Dem lässt sich jedoch entgegenhalten, dass auch bei einer Aussetzung zur Bewährung der Verurteilten unter besonderer Beobachtung steht. Zudem muss der Verurteilte oftmals Auflagen oder Weisungen erfüllen. Wird er in dieser Zeit erneut straffällig, muss er womöglich die ursprünglich angeordnete Freiheitsstrafe neben der neu verhängten Strafe zusätzlich verbüßen. Schließlich sprechen auch Sinn und Zweck des Vollstreckungselement hierfür: Durch dieses Erfordernis soll verhindert werden, dass ein Verurteilter die Gelegenheit nutzt, in einen anderen Vertragsstaat zu fliehen, um dort unter Berufung auf das Doppelbestrafungsverbot einer neuerlichen Verurteilung zu entgehen und sich somit insgesamt der Vollstreckung zu entziehen. Dürfte eine andere Vertragspartei den Verurteilten, dessen Strafe zur Bewährung ausgesetzt worden ist, erneut aburteilen, so würde die Resozialisierungswirkung, die mit der Bewährungsstrafe vom Erstverfolgerstaat erstrebt wird, konterkariert werden. Lässt man aber die Vollstreckung mit dem Beginn der Bewährungszeit ebenfalls anfangen, ist es dem Erstverfolgerstaat nach Widerruf der Strafaussetzung möglich, den Aufenthaltsstaat entweder um Auslieferung des Verurteilten zur Vollstreckung zu bitten oder um die Übernahme der Vollstreckung zu ersuchen. Der EuGH geht daher davon aus, dass während des Laufes einer Bewährungszeit ein Urteil gerade vollstreckt wird. 39 Ist neben einer Strafaussetzung zur Bewährung auch eine Geldstrafe verhängt, aber nicht gezahlt worden, ist ebenfalls zu klären, ob das zweite Vollstreckungselement gegeben ist. Zwar könnte man hier auf die Nichtzahlung der Geldstrafe abheben. Doch würde man dann übersehen, dass es sich um einen einheitlichen Rechtsfolgenausspruch handelt. Art. 54 SDÜ steht hier ebenfalls der Verfolgung durch eine andere Vertragpartei entgegen. c) Schließlich liegt das Vollstreckungselement auch dann vor, wenn die verhängte Sanktion nach dem Recht des Erstverfolgerstaates nicht mehr vollstreckt werden kann. Dies ist u. a. bei der Verjährung, einer Begnadigung und einer Amnestie der Fall. Schwierigkeiten bereiten die Entscheidungen, die zu keinem Zeitpunkt vollstreckt werden konnten. Beispiel 10.7 (EuGH, NStZ 2009, S. 454 [Bourquain]): Der deutschstämmige B war vom Ständigen Gericht der Streitkräfte der Zone Est Constantinoise in Abwesenheit wegen Desertion aus der Fremdenlegion und vorsätzlicher Tötung zu Freiheitsstrafe verurteilt worden. Diese Entscheidung ist in Frankreich nur vollstreckbar, wenn über die Sache noch einmal in Anwesenheit des Beschuldigten verhandelt wird. Nachdem B nach Hecker, Europ. Strafrecht, 13 Rn. 43. OLG Saarbrücken, StV 1997, 359 m. krit. Anm. Schomburg. EuGH, NJW 2007, S (3414) (Kretzinger).

12 Jahren nicht hatte gefasst werden können, trat in Frankreich Vollstreckungsverjährung ein. Später wurde Bourquain wegen der Sache in Deutschland angeklagt. Das LG Regensburg legte die Sache dem EuGH zur Vorabentscheidung vor. Zwar spricht der Wortlaut von Art. 54 SDÜ gegen dessen Anwendung. Art. 54 SDÜ bezweckt jedoch, zu verhindern, dass ein Verurteilter von seiner Freizügigkeit deshalb keinen Gebrauch macht, weil er in einem anderen Vertragsstaat mit einem Verfahren in derselben Sache zu rechnen hat. Würde man hier die Verjährung in Erstverfolgerstaat für irrelevant erklären, müsste er aber weiterhin mit dieser Befürchtung leben. Daher ist Art. 54 SDÜ hier (analog) anzuwenden. C. Vorbehalte Gemäß Art. 55 SDÜ können die Vertragsstaaten bei der Ratifizierung, der Annahme oder der Genehmigung des Übereinkommens in bestimmten abschließenden Fällen erklären, dass sie durch das Doppelbestrafungsverbot nicht gebunden sind. Zum einen hat jede Vertragspartei Staaten die Möglichkeit, eine Bindung an Art. 54 SDÜ auszuschließen, wenn die zugrundeliegende Tat auf ihrem Hoheitsgebiet begangen worden ist. Zudem können die Vertragsstaaten Ausnahmen für bestimmte Staatsschutzdelikte festlegen. Drittens ist ein Vorbehalt statthaft für Fälle, in denen ein Amtsträger eine Tat unter Verletzung einer ihm gegenüber der Vertragspartei obliegenden Amtspflicht begeht. Während die Republik Frankreich keine Vorbehalte erklärt hat, hat die Bundesrepublik erklärt, dass sie durch Art. 54 SDÜ u. a. nicht gebunden ist, wenn die Tat, deretwegen der Verurteilte von einer anderen Vertragspartei abgeurteilt worden ist, ganz oder teilweise in ihrem Hoheitsgebiet begangen wurde. III. Das Mehrfachverfolgungsverbot in Art. 50 EUGrCh Mit dem Vertrag von Lissabon wurde die EU-Grundrechtcharta für rechtsverbindlich erklärt, Art. 6 I EUV. Sie gilt für die Organe und Einrichtungen der Union und für die Mitgliedstaaten, wenn sie Unionsrechts durchführen (d. h. unmittelbar ausführen oder eigenes Recht anwenden, das der Umsetzung von Unionsrecht dient). Der Adressatenkreis beide Rechtssätze ist nicht vollständig identisch. Z. B. sind die Schweiz, Norwegen und Island zwar Vertragsparteien aber keine EU-Mitglieder. Ist ein Land Adressat beider Normen (z. B. die Bundesrepublik) ist zu bedenken, dass Art. 50 EUGRCh zum Primärrecht der Union zählt, während Art. 54 SDÜ als Element des Schengen- Besitzstandes dem Sekundärrecht zugeordnet wird. Art. 50 EUGrCh geht daher Art. 54 SDÜ im Rang vor. Der Unterschied im Regelungsinhalt besteht darin, dass bei Art. 50 EUGrCh das Vollstreckungselement fehlt. Zu bedenken ist jedoch, dass Art. 52 I EUGrCh einen allgemeinen Gesetzesvorbehalt kennt. Einschränkungen eines Grundrechtes sind danach zulässig, wenn sie ein legitimes Ziel verfolgen und nicht unverhältnismäßig in den Schutzbereich des Grundrechtes eingreifen. Als Bestandteil des Sekundärrechts stellt Art. 54 SDÜ eine gesetzliche Grundlage für eine Einschränkung von Art. 50 EUGrCh

13 dar. 40 Indem er ein Vollstreckungselement fordert, setzt er mit der gegenseitigen Anerkennung fremder Entscheidungen und deren Wirkungen ein legitimes Ziel um. Schließlich greift es auch nicht unverhältnismäßig in das Grundrecht aus Art. 50 EUGrCh ein, weil ja auf jeden Fall garantiert ist, dass gegen einen Verurteilten wegen einer Sache nur einmal eine Sanktion vollstreckt wird. 40 BGHSt. 56, 11; BVerfGK 19, 242; krit.: Schomburg/Lagodny/Schomburg, SDÜ Art. 54 Rn. 13 ff.

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