Abhandlungen. Arbeitsrechtliche. Umsetzung der Mobilitäts-Richtlinie* Dr. Nicolas Rößler, Frankfurt am Main

Transkript

1 Abhandlungen Dr. Nicolas Rößler, Frankfurt am Main Arbeitsrechtliche Aspekte der Umsetzung der Mobilitäts-Richtlinie* Die Umsetzung der Richtlinie 2014/50/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. April 2014 über Mindestvorschriften zur Erhöhung der Mobilität von Arbeitnehmern zwischen den Mitgliedstaaten durch Verbesserung des Erwerbs und der Wahrung von Zusatzrentenansprüchen 1, kurz Mobilitäts-Richtlinie, wird das Recht der betrieblichen Altersversorgung in Deutschland erheblich verändern. Wie hinlänglich bekannt, geht der Gesetzgeber bei der Umsetzung über die Vorgaben der Richtlinie hinaus. Nach der Richtlinie hätte eine Umsetzung für Arbeitnehmer, die über die Grenzen von Mitgliedstaaten den Arbeitsplatz wechseln, ausgereicht 2. Der Gesetzgeber führt die Neuregelungen aber auch für innerstaatliche Sachverhalte ein. Nachdem der Bundesrat am 25. September 2015 zu dem Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der EU- Mobilitäts-Richtlinie (Reg-E) Stellung genommen hat, hat die Bundeskanzlerin dem Präsidenten des Deutschen Bundestags am 8. Oktober 2015 den Regierungsentwurf übersandt 3, um die Beschlussfassung des Bundestages herbeizuführen. Mit der Verkündung des Gesetzes ist Ende des Jahres zu rechnen. Damit haben die anstehenden Änderungen des Betriebsrentengesetzes 4 ausreichend konkrete Züge angenommen, um ihre Auswirkungen aus arbeitsrechtlicher Sicht zu beleuchten. Der vorliegende Beitrag stellt die in dem Regierungsentwurf vorgesehenen Inhalte dar und zeigt deren arbeitsrechtliche Auswirkungen sowie daraus resultierende Fragestellungen auf. I. Wesentlicher Inhalt des Regierungsentwurfs Der schlanke Reg-E besteht aus vier Artikeln, von denen der erste Änderungen des Betriebsrentengesetzes vorsieht, während die weiteren Artikel im Wesentlichen Folgeänderungen in steuer- und aufsichtsrechtlicher Hinsicht regeln. Mit Ausnahme der unter I.5. dieses Beitrags dargestellten Änderung des 16 BetrAVG sollen die Inhalte des Gesetzes zum 1. Januar 2018 in Kraft treten Unverfallbarkeitsfristen Schon die Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung zu einem Gesetz zur Verbesserung der betrieblichen * Aktualisierter Vortrag gehalten auf der Tagung der Fachvereinigung Pensionskassen am in Mannheim. 1 ABl L 128 vom 30. April 2014 S Vgl. Art. 2 Abs. 5 Richtlinie 2014/50/EU. 3 BT-Drucks. 18/ Gesetz zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung vom 19. Dezember 1974 (BGBl. I S. 3610), zuletzt geändert durch Art. 2 Abs. 17 des Gesetzes vom 1. April 2015 (BGBl. I S. 434). 5 Art. 4 S. 1 Reg-E (BT-Drucks. 18/6283 S. 7). Altersversorgung vom 26. November stellte klar, dass die unbegrenzte Verfallbarkeit in unerwünschter Weise die Mobilität der Arbeitskräfte [beeinträchtigt], indem sie den Arbeitnehmer wegen des drohenden Verlustes der erworbenen Anwartschaften davon abhält, einen sonst angestrebten Arbeitsplatzwechsel vorzunehmen 7. In diesem Geiste wurde das Mindestalter für den Fortbestand einer unverfallbaren Anwartschaft seit Bestehen des Betriebsrentengesetzes kontinuierlich von ursprünglich 35 Jahren 8 über Alter 30 9 auf die heute geltende Altersgrenze von 25 Jahren 10 herabgesetzt. In Umsetzung des Artikels 4 Abs. 1a und 1b der Mobilitäts-Richtlinie sieht der Reg-E einen weiteren Abbau des Mobilitätshindernisses der Verfallbarkeit vor. Das für eine unverfallbare Anwartschaft erforderliche Mindestalter beim Ausscheiden eines Arbeitnehmers wird auf 21 Jahre gesenkt. Ebenso wird die Mindestdauer, die eine arbeitgeberfinanzierte Versorgungszusage vor dem Ausscheiden des Arbeitnehmers bestanden haben muss, von aktuell fünf Jahren 11 auf drei Jahre verringert 12. Die Absenkung der Unverfallbarkeitsfrist und des Unverfallbarkeitsalters in 1b BetrAVG findet grundsätzlich nur auf Zusagen Anwendung, die ab dem 1. Januar 2018 erteilt werden (Neuzusagen). Für Anwartschaften aus Zusagen, die bis zum 31. Dezember 2017 erteilt wurden, bleibt es grundsätzlich bei den bisherigen Unverfallbarkeitsvoraussetzungen. Allerdings erwerben Beschäftigte mit Zusagen, die zwischen 2009 und 2017 erteilt wurden, auch dann eine unverfallbare Anwartschaft, wenn die Zusage bis zum 31. Dezember 2020 besteht und der Arbeitnehmer beim Ausscheiden wenigstens das 21. Lebensjahr vollendet hat 13. Die Absenkung der Unverfallbarkeitsfristen und des Mindestalters für die Unverfallbarkeit wird steuerrechtlich gespiegelt. Das Mindestalter für die Rückstellungsbildung wird für Verpflichtungen aus Direktzusagen, die nach 2017 erteilt werden, auf Alter 23 herabgesetzt 14. Gleiches gilt für das steuerlich relevante Mindestalter für Zuwendungen zu Unterstützungskassen Wahrung ruhender Anwartschaften Die aktuelle Fassung des Betriebsrentengesetzes sieht vor, dass für die Berechnung der Höhe der Versorgungsanwartschaft auf die Versorgungsregelung und Bemessungsgrundlagen abzustellen ist, die zum Zeitpunkt des Ausscheidens des Versorgungsberechtigten gelten. Änderungen, die nach dem Ausscheiden des Versorgungsberechtigten eintreten, sind nach 2 Abs. 5 BetrAVG nicht zu berücksichtigen (sog. Veränderungssperre). Die Höhe der unverfallbaren Anwartschaft ist statisch. Der Gesetzgeber hat sich bei Einführung des Betriebsrentengesetzes im Interesse der Verwaltungsvereinfachung 16 bewusst für diesen Ansatz entschieden. 6 BT-Drucks. 7/1281 S. 19 f. 7 Zu Recht merkt die Stellungnahme der aba zum Referentenentwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der EU-Mobilitäts-Richtlinie vom 15. Mai 2015 an, dass betriebliche Altersversorgung auch dem Zweck der Mitarbeiterbindung dient, der durch die Änderungen der Unverfallbarkeitsvoraussetzungen geschwächt wird; vgl. BetrAV 4/2015 S Abs. 1 S. 1 BetrAVG in der Fassung vom (BGBl. I S. 3610). 9 Art. 9 Nr. 5 des Gesetzes zur Reform der gesetzlichen Rentenversicherung und zur Förderung eines kapitalgedeckten Altersvorsorgevermögens (Altersvermögensgesetz AVmG) vom (BGBl. I S. 1310). 10 Art. 4 Nr. 1 des Gesetzes zur Förderung der zusätzlichen Altersvorsorge und zur Änderung des Dritten Buches Sozialgesetzbuch vom (BGBl. I S. 2838). 11 1b Abs. 1 S. 1 BetrAVG in der Fassung vom (BGBl. I S. 1310). 12 Art. 1 Nr. 1 Reg-E (BT f Abs. 3 BetrAVG in der Fassung des Art. 4 Nr. 11 des Reg-E (BT-Drucks. 18/6283 S. 7). 14 6a Abs. 2 Nr. 1a) EStG in der Fassung des Art. 2 Nr. 2a) des Reg-E (BT-Drucks. 18/6283 S. 8). 15 4d Abs. 1 S. 1 Nr. 1b S. 2 EStG in der Fassung des Art. 2 Nr. 1a) des Reg-E (BT-Drucks. 18/6283 S. 7). 16 BT-Drucks. 7/1281 S. 27. Abhandlungen Betriebliche Altersversorgung 8/

2 a) Verbot der Benachteiligung ausgeschiedener Anwärter In Erwägungsgrund 21 und Artikel 5 der Mobilitäts-Richtlinie hat der europäische Gesetzgeber den nationalen Gesetzgebern aufgegeben, in Einklang mit nationalem Recht und nationalen Gepflogenheiten [ ] Maßnahmen [zu treffen], um die Wahrung der ruhenden Rentenanwartschaften oder ihres Wertes sicherzustellen. Der Reg-E setzt dieses Ziel um, indem er die bislang in 2 Abs. 5 BetrAVG verankerte Veränderungssperre zum ersten Absatz eines neuen 2a BetrAVG macht und diesen um ein Verbot der Benachteiligung ausgeschiedener Arbeitnehmer im Verhältnis zu vergleichbaren nicht ausgeschiedenen Arbeitnehmern ergänzt 17. Das Benachteiligungsverbot soll nach dem Wortlaut des 2a Abs. 2 S. 1 BetrAVG in der Fassung des Reg-E abweichend von der Veränderungssperre zu berücksichtigen sein. Der Reg-E sieht weiter einen Katalog von Regelbeispielen vor, bei deren Vorliegen eine Benachteiligung als ausgeschlossen gilt 18. Dieser Katalog lässt sich unterteilen in Regelbeispiele, bei denen eine Benachteiligung aufgrund des Inhalts der Zusage nicht vorliegt ( 2a Abs. 2 S. 2 Nr. 1 BetrAVG in der Fassung des Reg-E) und Regelbeispiele, die eine Dynamisierung der unverfallbaren Anwartschaft vorsehen und so eine Benachteiligung vermeiden ( 2a Abs. 2 S. 2 Nr. 2 BetrAVG in der Fassung des Reg-E). aa) Ausschluss der Benachteiligung aufgrund des Inhalts der Zusage Aufgrund des Inhalts der Zusage soll nach 2a Abs. 2 S. 2 Nr. 1 BetrAVG in der Fassung des Reg-E eine Benachteiligung als ausgeschlossen gelten, wenn die Anwartschaft als nominales Anrecht festgelegt ist, d.h. wenn bereits beim Ausscheiden des Arbeitnehmers abschließend die Versorgungshöhe in Euro ermittelt werden kann 19, die Zusage eine Verzinsung enthält, die auch dem ausgeschiedenen Arbeitnehmer zugutekommt, d.h. wenn in die Zusage eine Verzinsung der Versorgungshöhe integriert ist, die nach dem Ausscheiden weiter greift 20, oder der Arbeitgeber die Zusage über einen Pensionsfonds, eine Pensionskasse oder eine Direktversicherung durchführt und die Erträge, einschließlich der Überschussanteile, auch den ausgeschiedenen Arbeitnehmern zugutekommen 21. bb) Vermeidung einer Benachteiligung durch Dynamisierung Die Möglichkeiten, eine Benachteiligung durch Anpassung der Anwartschaft zu vermeiden, sind dem bewährten Regelungsregime der Anpassung laufender Leistungen nach 16 BetrAVG nachempfunden. Der 2a Abs. 2 S. 2 Nr. 2 BetrAVG in der Fassung des Reg-E sieht dementsprechend vor, dass eine Benachteiligung eines ausgeschiedenen Versorgungsanwärters durch eine Dynamisierung der Anwartschaft vermieden werden kann, indem die Anwartschaft jährlich um 1 Prozent gesteigert wird 22, die Anwartschaft wie die Anwartschaften oder die Nettolöhne vergleichbarer aktiver Arbeitnehmer wächst 23, die Anwartschaft entsprechend der laufenden Leistungen an Versorgungsempfänger des Arbeitgebers angepasst wird 24, oder die Anwartschaft entsprechend dem Verbraucherpreisindex für Deutschland angepasst wird 25. Der neue 2a Abs. 2 BetrAVG soll für Beschäftigungszeiten nach dem 1. Januar 2018 gelten und nicht für Versorgungssysteme, die vor dem 20. Mai 2014, also vor dem Inkrafttreten der Richtlinie, geschlossen waren. Geschlossen in diesem Sinne sind auch Systeme, die keine neuen Anwärter mehr aufnehmen, in denen bestehende Anwartschaften aber weiterhin dotiert werden können 26. b) Keine Dynamisierung für Zwecke der Insolvenzsicherung Vergleichbar zur Situation bezüglich der Anpassung laufender Leistung sollen auch Dynamisierungen zur Vermeidung einer Benachteiligung ausgeschiedener Anwärter nicht in den Insolvenzschutz über den Pensions-Sicherungs-Verein ag (PSVaG) einbezogen werden. Der Umfang der von dem PSVaG gesicherten unverfallbaren Anwartschaft berechnet sich weiterhin statisch nach Maßgabe des 2a Abs. 1 BetrAVG in der Fassung des Reg-E Abfindung von Anwartschaften Artikel 5 Abs. 3 der Mobilitäts-Richtlinie räumt den Mitgliedstaaten die Möglichkeit ein, Regelungen zu erlassen, nach denen unverfallbare Rentenanwartschaften eines ausscheidenden Arbeitnehmers mit der in Kenntnis der Sachlage erteilten Einwilligung des Arbeitnehmers in Höhe ihres Kapitalwertes an den ausscheidenden Arbeitnehmer ausgezahlt werden dürfen, soweit der Wert der unverfallbaren Rentenanwartschaften einen vom betreffenden Mitgliedstaat festgelegten Schwellenwert nicht überschreitet. Der Reg-E greift diese Vorgabe auf und bestimmt, dass Bagatellanwartschaften nach 3 Abs. 2 BetrAVG künftig nur mit Zustimmung des Arbeitnehmers abgefunden dürfen, wenn der Arbeitnehmer nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses ein neues Arbeitsverhältnis in einem anderen Mitgliedstaat begründet und dies innerhalb von drei Monaten nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses dem ehemaligen Arbeitgeber mitteilt Auskunftspflichten Eine wesentliche Veränderung sieht der Reg-E für die Auskunftspflichten des Arbeitgebers vor. So ist aktiven Arbeitnehmern auf deren Verlangen mitzuteilen ob und wie sie eine Anwartschaft auf betriebliche Altersversorgung erwerben, wie hoch der Anspruch aus der bisher erworbenen Anwartschaft ist und bei Erreichen der in der Versorgungsordnung vorgesehenen Altersgrenze sein wird, 17 Art. 1 Nr. 2 und Nr. 3 Reg-E (BT- 18 2a Abs. 2 S. 2 BetrAVG in der Fassung des Art. 1 Nr. 3 des Reg-E (BT-Drucks. 18/6283 S. 5). 19 Begründung des Reg-E zu 2a Abs. 2 S. 2 Nr. 1a) BetrAVG, BT-Drucks. 18/6283 S Begründung des Reg-E zu 2a Abs. 2 S. 2 Nr. 1b) BetrAVG, BT-Drucks. 18/6283 S Begründung des Reg-E zu 2a Abs. 2 S. 2 Nr. 1c) BetrAVG, BT-Drucks. 18/6283 S a Abs. 2 S. 2 Nr. 2a) BetrAVG in der Fassung des Art. 1 Nr. 3 des Reg-E (BT- 23 2a Abs. 2 S. 2 Nr. 2b) BetrAVG in der Fassung des Art. 1 Nr. 3 des Reg-E (BT- 24 2a Abs. 2 S. 2 Nr. 2c) BetrAVG in der Fassung des Art. 1 Nr. 3 des Reg-E (BT- 25 2a Abs. 2 S. 2 Nr. 2c) BetrAVG in der Fassung des Art. 1 Nr. 3 des Reg-E (BT- 26 Begründung des Reg-E zu 30g Abs. 1 BetrAVG, BT-Drucks. 18/6283 S Begründung des Reg-E zu 7 Abs. 2 BetrAVG, BT-Drucks. 18/6283 S Abs. 2 S. 2 Nr. 2c) BetrAVG in der Fassung des Art. 1 Nr. 4 des Reg-E (BT- Drucks. 626 Betriebliche Altersversorgung 8/2015 Abhandlungen

3 wie sich eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses auf die Anwartschaft auswirkt, und wie sich die Anwartschaft nach einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses weiter entwickeln wird 29. Aktive und ausgeschiedene Arbeitnehmer sollen auf Verlangen Anspruch gegen den aktuellen Arbeitgeber oder Versorgungsträger auf eine Auskunft über die Höhe des Übertragungswerts nach 4 Abs. 3 BetrAVG und gegen einen neuen Arbeitgeber oder neuen Versorgungsträger auf Auskunft über die Höhe eines aus dem Übertragungswert finanzierten Versorgungsanspruchs und über das Bestehen einer Anwartschaft auf Invaliden- oder Hinterbliebenenversorgung haben 30. Einem ausgeschiedenen Arbeitnehmer muss auf Verlangen mitgeteilt werden, wie hoch seine unverfallbare Anwartschaft ist und wie diese sich künftig entwickeln wird 31. Die Auskunft muss verständlich, in Textform und in angemessener Frist erteilt werden Anpassung laufender Betriebsrenten bei Direktversicherungen und Pensionskassen Unabhängig von der Umsetzung der Mobilitäts-Richtlinie nutzt der Gesetzgeber das vorliegende Gesetzgebungsverfahren, um durch eine Änderung des 16 Abs. 3 Nummer 2 BetrAVG auf ein Urteil des BAG vom 30. September zu reagieren. Nach der aktuellen Fassung des 16 Abs. 3 Nr. 2 BetrAVG entfällt die Verpflichtung zur Anpassungsprüfung und -entscheidung nach 16 Abs. 1 BetrAVG, wenn die betriebliche Altersversorgung über eine Direktversicherung i.s.d. 1b Abs. 2 BetrAVG oder über eine Pensionskasse i.s.d. 1b Abs. 3 BetrAVG durchgeführt wird, ab Rentenbeginn sämtliche auf den Rentenbestand entfallenden Überschussanteile zur Erhöhung der laufenden Leistungen verwendet werden und zur Berechnung der garantierten Leistung der nach 65 Abs. 1 S. 1 Nr. 1a) VAG festgesetzte Höchstzinssatz zur Berechnung der Deckungsrückstellung nicht überschritten wird. Beide Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein. In der genannten Entscheidung hatte das BAG klargestellt, dass der Höchstrechnungszins nach 65 Abs. 1 S. 1 Nr. 1a) VAG auch bei einer regulierten Pensionskasse maßgeblich sei und für die Erfüllung der Anpassungsprüfungspflicht nicht überschritten werden dürfe. Der Anwendung von 16 Abs. 3 Nr. 2 BetrAVG stehe nicht entgegen, dass Tarife einer regulierten Pensionskasse nicht nach den pauschalen Vorgaben der DeckRV zu berechnen sind, sondern einen von der BaFin genehmigten geschäftsplanmäßigen Höchstzinssatz verwenden dürfen, der auch über dem nach der DeckRV höchstzulässigen Zinssatz liegen kann. 16 Abs. 3 Nr. 2 BetrAVG unterscheide weder hinsichtlich der Rechtsform, in der eine Pensionskasse betrieben wird, noch danach, ob die Pensionskasse reguliert oder dereguliert ist Abs. 2 BetrAVG in der Fassung des Art. 1 Nr. 6 des Reg-E (BT-Drucks. 30 4a Abs. 2 BetrAVG in der Fassung des Art. 1 Nr. 5 des Reg-E (BT-Drucks. 31 4a Abs. 3 BetrAVG in der Fassung des Art. 1 Nr. 5 des Reg-E (BT-Drucks. 32 4a Abs. 4 BetrAVG in der Fassung des Art. 1 Nr. 5 des Reg-E (BT-Drucks. 33 BAG, Urteil vom AZR 617/12, BetrAV 2015 S Der Gesetzentwurf streicht nunmehr die Tatbestandsvoraussetzung, dass der Höchstzinssatz nicht überschritten werden darf, ersatzlos 34. Diese Regelung soll abweichend vom Rest des neuen Gesetzes bereits am Tag nach der Verkündung desselben in Kraft treten 35. Mit der Streichung des Halbsatzes soll bewirkt werden, dass die Anpassungsprüfungspflicht des Arbeitgebers bereits dann entfällt, wenn die betriebliche Altersversorgung über eine Direktversicherung oder eine Pensionskasse organisiert wird und diese Einrichtungen sämtliche auf den Rentenbestand entfallenden Überschussanteile zur Erhöhung der Betriebsrenten verwenden. In diesem Fall entfällt somit die Anpassungsprüfungspflicht ausnahmslos für alle bestehenden und künftigen Zusagen, die über eine Pensionskasse oder eine Direktversicherung durchgeführt werden. Damit erhalten die betroffenen Arbeitgeber die notwendige Planungssicherheit, ohne die der angestrebte weitere Auf- und Ausbau der betrieblichen Altersversorgung gefährdet wäre 36. II. Arbeitsrechtliche Fragestellungen und Handlungsempfehlungen Die dargestellten Neuregelungen werfen eine Vielzahl rechtlicher Fragen auf. Nachfolgend sollen einige dieser Fragen aufgezeigt und beleuchtet werden. 1. Arbeitsrechtliche Fragestellungen aufgrund der Änderung der Unverfallbarkeitsvoraussetzungen Die mit der Erteilung der Versorgungszusage entstehende Anwartschaft auf einen Versorgungsanspruch stellt eine mehrfach bedingte Rechtsposition dar. Die Regelung des 1b Abs. 1 BetrAVG schafft eine sogenannte Verbleibs- oder Erhaltensbedingung für Anwartschaften aus arbeitgeberfinanzierten Zusagen, indem sie die Frage des Ob des Erhalts einer Versorgungsanwartschaft vom Vorliegen bestimmter Voraussetzungen abhängig macht. Die Änderungen dieser Bedingung wirft insbesondere Fragen hinsichtlich ihrer Auswirkungen auf Versorgungszusagen, die Regelungen zur Unverfallbarkeit dem Grunde nach erhalten, ihrer Wechselwirkung mit anderen Vorschriften des BetrAVG und der Relevanz von Warte- und Vorschaltzeiten auf. a) Versorgungszusagen, die die Unverfallbarkeit dem Grunde nach regeln Die in 1b BetrAVG postulierten Bedingungen gelten aufgrund ihrer gesetzlichen Verankerung unmittelbar und zwingend für alle arbeitgeberfinanzierten Versorgungszusagen. Dennoch werden sie in der Praxis häufig in den Text von Versorgungsordnungen aufgenommen. Regelmäßig finden sich auch Klauseln, die hinsichtlich der Unverfallbarkeit dem Grunde nach auf den Wortlaut der jeweiligen gesetzlichen Regelung verweisen. Seltener, aber nicht unüblich sind Klauseln, die abweichende Unverfallbarkeitsregelungen aufstellen. Bei der Bewertung der durch die Umsetzung der Mobilitäts- Richtlinie vorgenommenen Änderungen der Unverfallbarkeitsvoraussetzungen ist zu berücksichtigen, dass nach 17 Abs. 3 S. 3 BetrAVG die Regelung des 1b eine Mindestnorm darstellt. Vertragliche auch tarifvertragliche Abweichungen zum Nachteil der Versorgungsberechtigten sind unwirksam 37. Abweichungen zugunsten der Versorgungsberechtigten sind demgegenüber wirksam und können eine vertragliche Unverfallbarkeit unabhängig von der Erfüllung 34 Art. 1 Nr. 7 Reg-E (BT-Drucks. 35 Art. 4 Reg-E (BT-Drucks. 18/6283 S. 8). 36 Begründung des Reg-E zu 16 Abs. 3 Nr. 2 BetrAVG in der Fassung des Art. 1 Nr. 7 des Reg-E, BT-Drucks. 18/6283 S BAG, Urteil vom AZR 317/07, BetrAV 2008 S. 809 = NZA 2009 S Abhandlungen Betriebliche Altersversorgung 8/

4 der gesetzlichen Bedingungen herbeiführen. Im Kontext der anstehenden Änderungen des 1b BetrAVG bedeutet dies das Folgende: aa) Versorgungszusagen, die die Unverfallbarkeit dem Grunde nach dem Wortlaut des Gesetzes entsprechend regeln Da sich der Inhalt des 1b Abs. 1 BetrAVG zugunsten der Versorgungsberechtigten verändern wird, können sich Versorgungsschuldner ab dem 1. Januar 2018 nicht mehr auf Klauseln in Versorgungsordnungen berufen, die die Unverfallbarkeit dem Grunde nach entsprechend der heutigen Rechtslage regeln. Diese Klauseln weichen ab dem Zeitpunkt des Inkrafttretens der Neuregelung zum Nachteil des Versorgungsberechtigten von dem zwingenden gesetzlichen Inhalt ab und sind damit unwirksam. Diese gesetzliche Folge der Unwirksamkeit solcher Klauseln macht eine Anpassung der Versorgungsordnung zwar nicht zwingend erforderlich. Arbeitgeber, die in den Jahren 2016 und 2017 Änderungen ihrer Versorgungsordnungen planen, sollten diese Gelegenheit aber nutzen, um eine entsprechende Klarstellung in der Versorgungsordnung zu verankern. Grundsätzlich gilt, dass jede Regelung in einer Versorgungsordnung, die nicht mit gesetzlichen Vorgaben in Einklang steht, ein Risiko darstellt. Es ist in der Praxis nicht auszuschließen, dass der Anwender der Versorgungsordnung die Unwirksamkeit der Klausel nicht erkennt und so die Versorgungsordnung rechtswidrig zur Anwendung bringt. In jedem Fall empfiehlt es sich, die mit der Umsetzung der Versorgungsordnung betrauten Mitarbeiter entsprechend zu schulen, um Fehlkommunikation mit Arbeitnehmern oder Arbeitnehmervertretungen zu vermeiden. bb) Versorgungszusagen, die die Unverfallbarkeit dem Grunde nach abweichend von dem Wortlaut des Gesetzes regeln Soweit Versorgungsordnungen vom Gesetzeswortlaut abweichende Regelungen zur Unverfallbarkeit dem Grunde nach enthalten, ist danach zu unterscheiden, ob diese Abweichung für die Versorgungsberechtigten nachteilig (z.b. infolge nicht vorgenommener Anpassungen der Versorgungsordnung an die Änderungen des 1b BetrAVG in der Vergangenheit) oder vorteilhaft ist (indem die in 1b BetrAVG verankerten Bedingungen erleichtert oder aufgehoben werden). Nachteilige Abweichungen von der aktuellen Rechtslage sind schon heute unwirksam. Hat sich der Arbeitgeber bis heute nicht für eine Anpassung an die aktuelle Rechtslage entschieden, muss er eine solche Entscheidung auch nicht nach der neuerlichen Änderung des 1b BetrAVG treffen. Zur Risikominimierung empfiehlt es sich aber, unwirksame Regelungen abzuändern. Ist der Inhalt der Versorgungsordnungen für die Versorgungsberechtigten bislang vorteilhaft, so ist danach zu differenzieren, ob auch im Vergleich zu der Neuregelung des 1b BetrAVG weiterhin eine vorteilhafte Abweichung besteht. Ist dies nicht der Fall, wird die bislang bestehende Regelung in der Versorgungsordnung unwirksam und es gilt ausschließlich die Neufassung des 1b BetrAVG. Bleibt der Inhalt der Versorgungsordnung auch nach Inkrafttreten der Neufassung des 1b BetrAVG für den Versorgungsberechtigten vorteilhaft, so geht er für die Begründung einer vertraglichen Unverfallbarkeit der gesetzlichen Regelung weiterhin vor. b) Wechselwirkung mit anderen Vorschriften des BetrAVG Das BetrAVG enthält eine Vielzahl von Normen, die das Bestehen einer unverfallbaren Anwartschaft als Tatbestandsvoraussetzung aufgreifen. So greift zum Beispiel das Übertragungsverbot nach 4 BetrAVG nur für unverfallbare Anwartschaften; auch der gesetzliche Insolvenzschutz nach 7 BetrAVG ist beschränkt auf unverfallbare Anwartschaften. In diesem Kontext stellt das Gesetz stets auf gesetzlich unverfallbare Anwartschaften ab 38. Selbst wenn eine Versorgungsordnung also eine für den Versorgungsberechtigten günstige Abweichung von 1b BetrAVG enthält, ist für die Anwendbarkeit dieser Regelungen zunächst zu prüfen, ob die gesetzlichen Unverfallbarkeitsvoraussetzungen vorliegen. Da sich diese Voraussetzungen ab dem 1. Januar 2018 erleichtern werden, wird sich auch der Anwendungsbereich der Vorschriften des BetrAVG, die auf unverfallbare Anwartschaften abstellen, vergrößern. c) Relevanz von Warte- und Vorschaltzeiten Art. 4 Abs. 1a der Mobilitäts-Richtlinie, den der Gesetzgeber durch die Änderungen des 1b BetrAVG umsetzen möchte, stellt darauf ab, dass, falls eine Unverfallbarkeitsfrist oder eine Wartezeit oder beides gilt, deren Gesamtdauer für ausscheidende Arbeitnehmer unter keinen Umständen drei Jahre überschreiten darf. Der Reg-E sieht eine Umsetzung lediglich für Unverfallbarkeitsfristen vor, verhält sich indes nicht zu Wartezeiten. Insofern stellt sich die Frage, ob der Reg-E die Mobilitäts-Richtlinie vollständig umsetzt. Artikel 3d) der Mobilitäts-Richtlinie definiert eine Wartezeit als die Beschäftigungsdauer, die nach nationalem Recht oder den Regeln eines Zusatzrentensystems oder vom Arbeitgeber getroffenen Festlegungen erforderlich ist, bevor ein Arbeitnehmer als Anwärter zu einem System zugelassen werden kann. Als Unverfallbarkeitsfrist hingegen gilt gemäß Artikel 3e) der Mobilitäts-Richtlinie die Dauer der aktiven Zugehörigkeit zu einem System, die nach nationalem Recht oder den Regeln eines Zusatzrentensystems erforderlich ist, um erworbene Zusatzrentenansprüche zu begründen. Diese Terminologie der Mobilitäts-Richtlinie weicht von der Terminologie des deutschen Betriebsrentenrechts ab. Eine Mindestdauer der aktiven Tätigkeit ab Zusageerteilung, die erforderlich ist, um erworbene Ansprüche zu begründen, wie es die Definition der Unverfallbarkeitsfrist in Artikel 3e) der Mobilitäts-Richtlinie fordert, ist dem deutschen Recht an sich fremd. Ein Anspruch kann nicht erworben werden, wenn er nicht begründet ist. Der Grund für den Anspruch liegt nach deutschem Recht in der Zusage; der Versorgungsberechtigte erwirbt den Anspruch dem Grunde nach, durch Erfüllung der Unverfallbarkeitsvoraussetzungen und Eintritt des Versorgungsfalls. Versteht man aber die Definition der Mobilitäts-Richtlinie in dem Sinne, dass die Unverfallbarkeitsfrist die Dauer seit Erteilung einer Zusage ( Dauer der aktiven Zugehörigkeit zu einem System ) sein soll, die erforderlich ist, damit Anwartschaften erhalten bleiben ( um erworbene Zusatzrentenansprüche zu begründen ), dann kann man insoweit zu einem übereinstimmenden Begriffsverständnis gelangen. Unabhängig hiervon entspricht der von der Mobilitäts- Richtlinie als Wartezeit bezeichnete Sachverhalt nach deutschem Verständnis eher einer Vorschaltzeit 39. Die Beschäfti- 38 Höfer, Gesetz zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung, Kommentar, Band I (Losebl.), 17. Erg.-Lief. Stand: März 2015, 1b Rz BAG, Urteil vom AZR 5/03, BetrAV 2004 S. 281 = NZA 2004 S Betriebliche Altersversorgung 8/2015 Abhandlungen

5 gungsdauer, die [.] erforderlich ist, bevor ein Arbeitnehmer als Anwärter zu einem System zugelassen werden kann, entspricht dem Sachverhalt, bei dem das Bundesarbeitsgericht von der Zusage einer Zusage ausgeht 40. Letzteres betrifft Situationen, in denen der Arbeitnehmer darauf vertrauen kann, dass der Erwerb eines Versorgungsanspruchs ausschließlich von seiner weiteren Beschäftigung im Betrieb und dem Erreichen des Versorgungsfalls abhängt. In einem solchen Fall beginnt die Unverfallbarkeitsfrist bereits während der Vorschaltzeit zu laufen 41. Vor diesem Hintergrund ist die Umsetzung der Mobilitäts- Richtlinie ohne spezielle Bezugnahme auf Warte- oder Vorschaltzeiten konsequent. Arbeitgeber, deren Versorgungsordnung Warte- oder Vorschaltzeiten vorsieht, die den Zeitpunkt bis zum Eintritt der Unverfallbarkeit verlängern sollen, sollten die Gesetzesänderung zum Anlass nehmen, die Wirksamkeit dieser Regelungen zu überprüfen und die Versorgungsordnung gegebenenfalls anzupassen. 2. Arbeitsrechtliche Fragestellungen aufgrund der Regelungen zur Wahrung der Versorgungsanrechte Eine Vielzahl arbeitsrechtlicher Fragen ergibt sich auch aus der beabsichtigten Einführung des 2a BetrAVG, der die Veränderungssperre des 2 Abs. 5 BetrAVG ablösen und ein Benachteiligungsverbot zugunsten ausgeschiedener Arbeitnehmer postulieren soll. a) Verhältnis zwischen Veränderungssperre und Benachteiligungsverbot Der Reg-E sieht vor, dass das in 2a Abs. 2 BetrAVG in der Fassung des Reg-E verankerte Benachteiligungsverbot abweichend von der nunmehr in 2a Abs. 1 BetrAVG in der Fassung des Reg-E angesiedelten Veränderungssperre gelten soll. Das bedeutet nach der Regelungssystematik des Gesetzes, dass der heute in 2 Abs. 5 BetrAVG verankerte Grundsatz der statischen Festschreibung der unverfallbaren Anwartschaft für Dienstzeiten ab dem 1. Januar 2018 nur noch dann Geltung erlangt, wenn sich hieraus keine Benachteiligung im Hinblick auf den Wert der unverfallbaren Anwartschaft im Verhältnis zu vergleichbaren nicht ausgeschiedenen Arbeitnehmern ergibt. Das erscheint auf den ersten Blick überraschend, denn der Wert der Anwartschaft des Ausgeschiedenen wird in aller Regel schon durch das Ausscheiden an sich nachteilig beeinflusst werden. Eine Ungleichheit, die sich allein aus der unterschiedlich langen Dienstzeit ergibt, kann der Gesetzgeber also nicht meinen. Vielmehr muss sich die Benachteiligung aus dienstzeitunabhängigen Faktoren ergeben. Darauf deutet auch der Katalog der Regelbeispiele in 2a Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 in der Fassung des Reg-E hin. b) Feststellen einer Benachteiligung Die Regelung des 2a Abs. 2 S. 1 BetrAVG in der Fassung des Reg-E verbietet ihrem Wortlaut nach jede Benachteiligung ausgeschiedener Arbeitnehmer im Hinblick auf den Wert ihrer unverfallbaren Anwartschaft. Eine Benachteiligung liegt vor, wenn die Versorgungsanwartschaft eines ausgeschiedenen Versorgungsberechtigten im Vergleich zu der Versorgungsanwartschaft eines vergleichbaren aktiven Versorgungsberechtigten nachteilig behandelt wird. 40 Eine Wartezeit im Sinne des Betriebsrentengesetzes ist eine privatautonom festgelegte Mindestbeschäftigungszeit, die ein Arbeitnehmer nach dem Willen des Arbeitgebers im Beschäftigungsverhältnis zurückgelegt haben muss, um den vollen Betriebsrentenanspruch zu erwerben; BAG, a.a.o. (Fn. 39). 41 BAG, Urteil vom , a.a.o. (Fn. 39). Um im Einzelfall festzustellen, ob ein Versorgungsberechtigter benachteiligt wurde, ist damit die Ermittlung der Vergleichsgruppe von entscheidender Bedeutung. Hier hilft die Begründung des Reg-E insoweit, als sie über den Wortlaut des 2a Abs. 2 S. 1 BetrAVG in der Fassung des Reg-E hinaus klarstellt, dass in den Vergleich nur Arbeitnehmer einzubeziehen sind, die beim Arbeitgeber verblieben sind 42. Es ist also kein Vergleich innerhalb einer Branche oder innerhalb eines Tarifgebiets durchzuführen. Unklar bleibt aber, ob sich die Vergleichbarkeit nur auf solche Arbeitnehmer erstrecken soll, die in dem Betrieb tätig sind, dem der ausgeschiedene Arbeitnehmer zugeordnet war und ob nur solche Arbeitnehmer erfasst werden, deren Anwartschaften sich nach derselben Versorgungsordnung richten wie diejenige des ausgeschiedenen Arbeitnehmers. Für die Vergleichsgruppenbildung dürfte die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zum Gleichbehandlungsgrundsatz wertvolle Hinweise liefern 43. Wer hiernach hinsichtlich der betrieblichen Altersversorgung gleich zu behandeln ist, dürfte auch vergleichbar im Sinne 2a Abs. 2 S. 1 BetrAVG in der Fassung des Reg-E sein. Angesichts des absoluten Wortlauts des 2a Abs. 2 S. 1 BetrAVG in der Fassung des Reg-E überrascht der ebenso absolute Wortlaut des 2a Abs. 2 S. 2 BetrAVG in der Fassung des Reg-E, wonach eine Benachteiligung als ausgeschlossen gilt, wenn einer der Katalogtatbestände erfüllt wird. Nach dem Wortlaut des Reg-E soll diese Vermutung unabhängig von der Behandlung der Anwartschaften der aktiven Arbeitnehmer gelten. So soll z.b. eine Benachteiligung als ausgeschlossen gelten, wenn die Anwartschaft des ausgeschiedenen Arbeitnehmers jährlich um 1 Prozent angepasst wird, selbst wenn der Wert der Anwartschaft der Aktiven stärker anwächst oder die für den ausgeschiedenen Versorgungsanwärter geltende Versorgungsordnung zugunsten der Arbeitnehmer abgelöst wird. Es bleibt abzuwarten, ob die in 2a Abs. 2 S. 2 BetrAVG in der Fassung des Reg-E absolut formulierte gesetzliche Vermutung ( gilt insbesondere als ausgeschlossen ) in solchen Fällen als widerlegbar angesehen werden wird 44 oder ob die durch den Wortlaut des 2a Abs. 2 S. 2 BetrAVG in der Fassung des Reg-E geschaffene begrüßenswerte Rechtssicherheit für Versorgungsschuldner bestehen bleiben wird. c) Reaktionsmöglichkeiten infolge möglicher Mehrkosten Das Benachteiligungsverbot wird die Kosten der betrieblichen Altersversorgung erhöhen. Will der Arbeitgeber den Dotierungsrahmen stabil halten, muss er folglich an anderer Stelle in den Inhalt der Versorgungsordnung eingreifen. Hierbei ist der individual- oder kollektivrechtliche Charakter der einzuschränkenden Versorgungszusage bestimmend für die anzuwendende Änderungsmethodik. Im Hinblick auf die Eingriffsintensität wird das von dem Bundesarbeitsgericht aufgestellte Drei-Stufen-Schema zu beachten sein. Da in einem solchen Fall die Änderungen der Versorgungsordnung zur Umsetzung des Benachteiligungsverbots und zur Umsetzung der zur Erhaltung des Dotierungsrahmens erforderlichen Leistungskürzungen gegenläufige Effekte haben, wird der Rechtsprechung zur sogenannten ergebnisbezogenen Betrachtung besondere Bedeutung zukommen 45. Nach dieser Rechtsprechung kann in Fällen, 42 Begründung des Reg-E zu 2a Abs. 2 S. 1 BetrAVG in der Fassung des Art. 1 Nr. 3 des Reg-E, BT-Drucks. 18/6283 S BAG, Urteil vom AZR 128/01, BetrAV 2003 S. 81 = NZA 2003 S Zur Widerlegbarkeit von gesetzlichen Vermutungen siehe nur Baumbach/ Lauterbach/Albers/Hartmann, Zivilprozessordnung, 74. Auflage 2016, 292 Rz. 4-5 m.w.n. 45 BAG, Urteil vom , a.a.o. (Fn. 43). Abhandlungen Betriebliche Altersversorgung 8/

6 in denen verschlechternd in eine Versorgungszusage eingegriffen, zugleich aber die Möglichkeit eröffnet wird, nach anderen Berechnungsmaßstäben Zuwächse zu erwerben, erst beim Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis festgestellt werden, ob und inwieweit mit der ablösenden Neuregelung in den Besitzstand des Arbeitnehmers eingegriffen wurde. Besitzstandswahrung bedeutet bei arbeitgeberfinanzierten Versorgungszusagen in erster Linie Vertrauensschutz. Verbleibt dem Arbeitnehmer in jedem Fall das, worauf er zum Ablösungsstichtag vertrauen durfte, verletzt eine verschlechternde Neuregelung schützenswertes Vertrauen nicht Arbeitsrechtliche Fragestellungen aufgrund der Regelungen zu den Auskunftspflichten a) Verständlichkeit der Auskunft Im Kontext der geplanten Neufassung des 4a BetrAVG wird der neue Absatz 4 nach Einschätzung des Verfassers eine Vorschrift von besonderer praktischer Relevanz werden. Dieser Absatz fordert insbesondere, dass der Arbeitgeber oder der Versorgungsträger dem Versorgungsberechtigten die geschuldete Auskunft verständlich erteilen muss. Angesichts der Komplexität moderner Versorgungssysteme und der inhaltlichen Anforderungen an die Auskunft aus 4a Abs. 1 bis 3 BetrAVG in der Fassung des Reg-E steht zu erwarten, dass das Erfordernis der Verständlichkeit in der Praxis zu erheblichen Schwierigkeiten führen wird. Was unter einer verständlichen Auskunft im Sinne der Regelung zu verstehen ist, ist nach dem Empfängerhorizont zu bestimmen 47. Um rechtliche Risiken zu minimieren, sollte die Auskunft deshalb so gegeben werden, dass sie für einen durchschnittlich gebildeten Arbeitnehmer in dem konkreten Betrieb des Arbeitgebers die Informationen i.s.d 4a Abs. 1 bis 3 BetrAVG in der Fassung des Reg-E erkennen lässt. Individuelle Auskünfte für Arbeitnehmergruppen mit unterschiedlichem Empfängerhorizont dürften dem Arbeitgeber unzumutbar sein. Formulierungen, die mehr als eine Auslegung zulassen, erfüllen das Erfordernis der Verständlichkeit wohl nicht. Gleichzeitig verbietet das Postulat der Verständlichkeit aber auch die Verwendung von Fachbegriffen. Allein die Trennung der Anwartschaften Ausgeschiedener in Anwartschaften aus Dienstzeiten bis einschließlich 2017, für die das Benachteiligungsverbot nicht gelten soll und solchen Anwartschaften, die ab dem 1. Januar 2018 erworben werden und hinsichtlich derer der ausgeschiedene Anwärter nicht benachteiligt werden darf, wird die für die Verständlichkeit der Auskunft verantwortlichen Personen auf eine harte Probe stellen. Da es sich bei der Pflicht zur verständlichen Auskunft um eine echte Rechtspflicht handelt, kann ein Arbeitnehmer deren Erfüllung mit einer Leistungsklage einfordern. Ebenso können aus ihrer Verletzung Schadensersatzansprüche folgen. Wird der Arbeitnehmer nicht verständlich informiert und richtet er seine Versorgungsplanung nach seinem fehlerhaften Verständnis der Auskunft aus, dann ist er so zu stellen, wie er gestanden hätte, wenn er verständlich informiert worden wäre. Allerdings muss die unverständliche Unterrichtung kausal für einen eingetretenen Schaden sein, was der Arbeitnehmer im Prozess darzulegen und zu beweisen hat. b) Auskunft auf Verlangen Die Auskunft soll auf Verlangen zu erteilen sein. Eine Einschränkung in der Form, dass ein berechtigtes Interesse erforderlich ist oder dass die Auskunft nur in einer bestimmten zeitlichen Frequenz zu erteilen ist, sieht der Reg-E nicht vor. Hier ist zu hoffen, dass die Rechtsprechung missbräuchlichen Tendenzen mithilfe des im Rechtsstaatsprinzip verankerten Willkürverbots entgegentreten und so durch die Hintertür das Erfordernis eines berechtigten Interesses wieder einführen wird. c) Negativtestat Nach dem Wortlaut des 4a Abs. 1 Nr. 1 BetrAVG in der Fassung des Reg-E sollen Arbeitnehmer einen Anspruch auf Auskunft darüber haben, ob [und wie] eine Anwartschaft auf betriebliche Altersversorgung erworben wird. Eine streng am Wortlaut orientierte Auslegung kommt deshalb zu dem Ergebnis, dass jeder Arbeitnehmer in Deutschland ab 2018 Anspruch auf ein Negativtestat gegen seinen Arbeitgeber haben wird, falls der Arbeitgeber keine betriebliche Altersversorgung durchführt. Da der Arbeitgeber Auskunft darüber erteilen muss ob und wie eine Anwartschaft erworben wird, ist er gut beraten, gemeinsam mit dem Negativtestat auf die Möglichkeit der Entgeltumwandlung nach 1a BetrAVG hinzuweisen. d) Textform Die Auskunft ist in Textform zu erteilen. Nach 126b BGB bedeutet dies, dass eine lesbare Erklärung, in der der Arbeitgeber oder der Versorgungsträger als Absender genannt ist, auf einem dauerhaften Datenträger abgegeben werden muss. Zulässig und aufgrund datenschutzrechtlicher Risiken wohl in der Praxis am ehesten empfehlenswert ist weiterhin die Information in einem Brief. Eine Information über ein webbasiertes Portal schließt die Begründung des Regierungsentwurfs ausdrücklich aus 48. III. Fazit Die Umsetzung der Mobilitäts-Richtlinie in nationales Recht bringt eine Vielzahl spannender arbeitsrechtlicher Fragestellungen mit sich. Versorgungsschuldnern ist zu empfehlen, die Auswirkungen der sich nunmehr konkret abzeichnenden gesetzlichen Änderungen individuell umfassend zu bewerten und erforderliche Anpassungen der einschlägigen Regelungswerke anzustoßen. Die zu erwartenden erhöhten Kosten werden Arbeitgeber dazu veranlassen, Planänderungen mit dem Ziel der Wahrung des Dotierungsrahmens vorzunehmen. Hierbei wird im Einzelfall eine präzise Analyse der rechtlichen Gestaltungsspielräume und grenzen, die die Rechtsprechung zum Besitzstandsschutz eröffnet und setzt, erforderlich sein. Für die betriebliche Praxis verspricht vor allem die Umsetzung der geplanten Neuregelungen zur Auskunftspflicht eine Aufgabe von besonderer Komplexität zu werden. Hier bleibt insbesondere abzuwarten, welchen Maßstab die Rechtsprechung für die Tatbestandvoraussetzung der Verständlichkeit anlegen wird. 46 BAG, Urteil vom AZR 635/01, AP Nr. 37 zu 1 BetrAVG Ablösung. 47 Begründung des Reg-E zu 4a Abs. 4 BetrAVG in der Fassung des Art. 1 Nr. 5 des Reg-E, BT-Drucks. 18/6283 S Begründung des Reg-E zu 4a Abs. 4 BetrAVG in der Fassung des Art. 1 Nr. 5 des Reg-E, BT-Drucks. 18/6283 S Betriebliche Altersversorgung 8/2015 Abhandlungen