LVR - Integrationsamt. Herzlich. Willkommen! Folie 1. Gemeinsames Handeln von Schwerbehindertenvertretung und Betriebs-/Personalrat

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1 Herzlich Willkommen! Folie 1

2 Workshop BEM vor Gericht Urteile zum BEM und deren Auswirkungen auf den allgemeinen und besonderen Kündigungsschutz nach dem SGB IX RehaCare Düsseldorf

3 84 Abs. 2 SGB IX (1) Sind Beschäftigte innerhalb eines Jahres länger als sechs Wochen ununterbrochen oder wiederholt arbeitsunfähig klärt der Arbeitgeber mit dem BR / PR bei sbm mit der SBV mit Zustimmung und Beteiligung der/des Betroffenen Folie 3

4 84 Abs. 2 SGB IX (2) die Möglichkeiten wie die Arbeitsunfähigkeit möglichst überwunden werden kann mit welchen Leistungen und Hilfen erneuter Arbeitsunfähigkeit vorgebeugt und der Arbeitsplatz erhalten werden kann (betriebliches Eingliederungsmanagement - BEM). Folie 4

5 81 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 SGB IX Im Verfahren vor dem Integrationsamt spielen insbesondere die Möglichkeiten, den Arbeitnehmer auf einem anderen, behindertengerechten Arbeitsplatz weiterzubeschäftigen, eine entscheidende Rolle. Hat eine solche Prüfung mit der gebotenen Sorgfalt stattgefunden und ist das Integrationsamt nach eingehender Prüfung unter Hinzuziehung des Betriebsrats, der Schwerbehindertenvertretung und der sonstigen Beteiligten zu dem Ergebnis gelangt, eine solche Weiterbeschäftigungsmöglichkeit bestehe nicht, so darf das nicht unberücksichtigt bleiben. BAG, Urteil vom AZR 519/04 - Folie 5

6 81 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 SGB IX Es genügt, wenn der schwerbehinderte Arbeitnehmer Beschäftigungsmöglichkeiten aufzeigt, die seinem infolge der Behinderung eingeschränkten Leistungsvermögen und seinen Fähigkeiten und Kenntnissen entsprechen. Der Arbeitgeber hat sich hierauf substantiiert einzulassen und Tatsachen vorzutragen, aus denen sich ergibt, dass solche behinderungsgerechte Beschäftigungsmöglichkeiten nicht bestehen oder deren Zuweisung ihm unzumutbar ist. Hierzu gehört auch die Darlegung, dass kein entsprechender freier Arbeitsplatz vorhanden ist und auch nicht durch Versetzung freigemacht werden kann. BAG, Urteil vom AZR 230/04 sowie Urteil vom AZR 411/05 - Folie 6

7 behinderungsgerechter Arbeitsplatz Der Arbeitgeber ist jedoch dann nicht zur Beschäftigung des schwerbehinderten Menschen verpflichtet, wenn ihm die Beschäftigung unzumutbar oder eine solche nur mit unverhältnismäßig hohen Aufwendungen verbunden ist. Der Arbeitgeber ist auch nicht verpflichtet, für den schwerbehinderten Menschen einen zusätzlichen Arbeitsplatz einzurichten. BAG, Urteil vom AZR 411/05 - Folie 7

8 behinderungsgerechter Arbeitsplatz Eine erforderliche Maßnahme ist nicht mehr zumutbar, wenn die Kosten für den Arbeitgeber trotz der möglichen finanziellen Unterstützung durch die BA und das Integrationsamt aus Mitteln der Ausgleichsabgabe unverhältnismäßig hoch wären. Dies kann z. B. bei einer Befristung des Arbeitsverhältnisses, des baldigen Erreichens der Altersgrenze, der Gefährdung anderer Arbeitsplätze oder der unzumutbaren Belastung anderer Arbeitnehmer der Fall sein. LAG Stuttgart, Urteil vom Sa 11/05 - Folie 8

9 Aktuelle Rechtsprechung Die Durchführung eines Präventionsverfahrens nach 84 SGB IX ist keine Rechtmäßigkeitsvoraussetzung für die Zustimmungsentscheidung des Integrationsamtes nach 85 ff. SGB IX. BVerwG, Beschluss vom B Folie 9

10 Aktuelle Rechtsprechung Das Integrationsamt kann im Rahmen seiner Ermessensentscheidung gegebenenfalls zulasten des Arbeitgebers berücksichtigen, wenn bei gehöriger Durchführung des Präventionsverfahrens die Möglichkeit bestanden hätte, die Kündigung zu vermeiden. BVerwG, Beschluss vom B Folie 10

11 Aktuelle Rechtsprechung Unter Berücksichtigung des verfassungsrechtlichen Grundsatzes der Gewährung effektiven Rechtsschutzes spricht einiges dafür, bei Nichtbeachtung der bindenden Verfahrensnorm des 84 Abs. 1 und 2 SGB IX durch den Arbeitgeber entweder ein zur Rechtswidrigkeit der Kündigung führendes formelles Verfahrenshindernis oder mit Blick auf die unterbliebenen Präventionsmaßnahmen ein materiell-rechtliches Kündigungshindernis anzunehmen. Für letzteres spricht, dass sich die nicht behebbaren Defizite im Regelfall erst nach der Durchführung des Präventionsverfahrens bzw. des betrieblichen Eingliederungsmanagements hinreichend konkret bestimmen lassen. OVG Münster, Beschluss vom E 641/07 - Folie 11

12 Aktuelle Rechtsprechung Danach kann das Unterlassen von Präventionsmaßnahmen nur dann das Ergebnis der angefochtenen Entscheidung in Frage stellen, wenn die Annahme gerechtfertigt ist, dass das Ergreifen von Präventionsmaßnahmen im konkreten Fall die Kündigung als ultima ratio hätte verhindern können. Hierzu bedarf es mit Blick auf die Darlegungsobliegenheit nach 124 Abs. 4 Satz 4 VwGO der substantiierten Darlegung der im konkreten Fall gebotenen und zumutbaren einzelnen Präventionsmaßnahmen und ihrer Auswirkungen auf die Aufrechterhaltung der Beschäftigung des Schwerbehinderten im jeweiligen Betrieb. OVG Münster, Beschluss vom A 395/08 - Folie 12

13 Aktuelle Rechtsprechung Auch wenn die Durchführung des Präventionsverfahrens nach 84 Abs. 1 SGB IX keine Rechtmäßigkeitsvoraussetzung für die Zustimmung des Integrationsamtes nach 85 ff. SGB IX ist, kann das Integrationsamt, sofern bei gehöriger Durchführung des Präventionsverfahrens die Möglichkeit bestanden hätte, die Kündigung zu vermeiden, diesen Umstand im Rahmen seiner Ermessensentscheidung über die Erteilung der Zustimmung ggf. zu Lasten des Arbeitgebers berücksichtigten. OVG Münster, Beschluss vom A 122/09 - Folie 13

14 Aktuelle Rechtsprechung Ein (etwaiger) Verstoß gegen die Vorschriften über die Prävention des 84 SGB IX führt nicht zur Fehlerhaftigkeit der angefochtenen Entscheidung. 84 SGB IX enthält keine gesetzlichen Verbote, sondern lediglich Gebote durch das Begründen arbeitgeberseitiger Pflichten. VG Gelsenkirchen, Urteil vom K 3597/05 - Folie 14

15 Aktuelle Rechtsprechung Unabhängig davon ist die Entscheidung auch deshalb ermessensfehlerhaft, weil der Beklagte nicht berücksichtigt hat, dass ein Präventionsverfahren nach 84 SGB IX nicht durchgeführt wurde. Er hat nicht geklärt und in seine Ermessenserwägungen eingestellt, ob mit einem derartigen Verfahren eine drohende Kündigung hätte vermieden werden können. VG Düsseldorf, Urteil vom K 2035/08 - Folie 15

16 Aktuelle Rechtsprechung Das Fehlen eines Eingliederungsmanagements kann der Rechtmäßigkeit der angegriffenen Zustimmungsentscheidung des Integrationsamtes nicht entgegengehalten werden. Ob die Klägerin mit weiteren Hilfen bei der Beigeladenen noch beschäftigt werden konnte, hat nicht nur die Beigeladene in Zusammenarbeit mit dem Betriebsrat vor dem Antrag auf Zustimmung zur Kündigung geprüft, vielmehr hat dies auch der Beklagte im Verwaltungsverfahren umfassend und mit negativem Ergebnis ermittelt. VG Köln, Urteil vom K 7579/08 - Folie 16

17 Prüfungsumfang des Integrationsamtes 1. Ist ein BEM durchgeführt worden, ist dessen Ergebnis für das Verfahren beachtlich und in der Regel bindend. 2. Ist kein BEM durchgeführt worden - ist bei ordentlichen Kündigungen das Verfahren auszusetzen und sind die Fragestellungen des BEM im Verfahren zu klären bzw. BEM nachzuholen - ist bei außerordentlichen Kündigungen die Zustimmung zu versagen, da die Zwei-Wochen-Frist eine umfassende Sachverhaltsermittlung nicht zulässt. Folie 17

18 Amtsermittlungsgrundsatz Das Integrationsamt darf die Angaben des Arbeitgebers nicht ungeprüft übernehmen oder sie lediglich einer Schlüssigkeitsprüfung unterziehen, sondern hat die für die Ermessensentscheidung maßgeblichen Umstände von Amts wegen zu ermitteln, um die gegensätzlichen Interessen des Arbeitgebers und des schwerbehinderten Arbeitnehmers gegeneinander abwägen zu können. BVerwG, Urteil vom C Folie 18

19 Amtsermittlungsgrundsatz im SGB IX Das Integrationsamt ist deshalb nach dem Amtsermittlungsgrundsatz gehalten, die Auswirkungen der Behinderung des Schwerbehinderten auf seine Arbeitsleistung konkret festzustellen; es darf die Interessenabwägung nicht allein auf die vom Arbeitnehmer bestrittenen Angaben des Arbeitgebers zum Umfang der behinderungsbedingten Minderleistung stützen. BVerwG, Urteil vom C Folie 19

20 Amtsermittlungsgrundsatz im SGB IX Bei der Entscheidung des Integrationsamtes über die Zustimmung zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines Schwerbehinderten richtet sich das Verwaltungsverfahren nach den Vorschriften des SGB X: Das Integrationsamt bedient sich deshalb im Rahmen der Untersuchungsgrundsatzes ( 20 SGB X) der Beweismittel, die es nach pflichtgemäßem Ermessen zur Ermittlung des Sachverhalts für erforderlich hält ( 21 Abs. 1 Satz 1 SGB X). BVerwG, Beschluss vom B 16/92 - Folie 20

21 Leidensgerechter Arbeitsplatz Das Integrationsamt ist verpflichtet zu prüfen, ob ein anderer Arbeitsplatz zur Verfügung steht. Eine Zustimmung zur Kündigung ist regelmäßig ermessensfehlerhaft, wenn ein anderer Arbeitsplatz in demselben oder einem anderen Betrieb desselben Arbeitgebers zur Verfügung steht und eine Umsetzung dem Arbeitgeber zumutbar ist. VG Düsseldorf, Urteil vom K 6243/02 - Folie 21

22 personenbedingte Kündigung In das Abwägungsmaterial für die Ermessensentscheidung der Hauptfürsorgestelle ist also, wenn die Kündigung auf behinderungsbedingte Leistungsdefizite gestützt werden soll, auch und vor allem einzustellen, welchen Umfang und welche Auswirkungen die Leistungsdefizite haben. Hiervon unberührt bleibt, dass die Hauptfürsorgestellt grundsätzlich nicht zu prüfen habe, ob die die beabsichtigte Kündigung des Arbeitsverhältnisses des Schwerbehinderten sozial ungerechtfertigt im Sinne des 1 Abs. 1 KSchG ist. BVerwG, Urteil vom C Folie 22

23 personenbedingte Kündigung Mit der Prüfung des Umfangs der behinderungsbedingten Leistungsminderung im Rahmen der Klärung der Voraussetzungen der Abwägungsentscheidung wird nicht die Prüfung der sozialen Rechtfertigung der Kündigung vorweggenommen, sondern dem zusätzlich zum allgemeinen arbeitsrechtlichen Schutz gegebenen Rechtsgesichtspunkt der speziellen Schwerbehindertenfürsorge Geltung verschafft. BVerwG, Urteil vom C Folie 23

24 personenbedingte Kündigung So kann der Arbeitgeber in Ausnahmefällen sogar verpflichtet sein, den schwerbehinderten Arbeitnehmer durchzuschleppen, während andererseits die im Interesse der Schwerbehindertenfürsorge gebotene Sicherung des Arbeitsplatzes auf jeden Fall dort ihre Grenzen findet, wo eine Weiterbeschäftigung des Schwerbehinderten allen Gesetzen wirtschaftlicher Vernunft widerspricht, insbesondere dem Arbeitgeber einseitig die Lohnzahlungspflicht auferlegen würde. BVerwG, Urteil vom C Folie 24

25 personenbedingte Kündigung Ob eine Kündigung im Sinne von 1 Abs. 2 KSchG sozial ungerechtfertigt ist, unterliegt grundsätzlich nicht der Überprüfung durch das Integrationsamt beziehungsweise der Verwaltungsgerichte, sondern ist in erster Linie eine Frage des Arbeitsrechts und daher der Entscheidung durch die Arbeitsgerichte im Rahmen des Kündigungsschutzverfahrens überantwortet. VG Düsseldorf, Urteil vom K 5702/02 - Folie 25

26 personenbedingte Kündigung Die negative Zukunftsprognose hat das Verwaltungsgericht auch nicht wie vom Beigeladenen vorgetragen allein aufgrund der erheblichen Fehlzeiten in der Vergangenheit gestellt. Vielmehr hat es aufgrund dieser, bei der Behandlung des linken Knies anfallenden Fehlzeiten eine hinreichend sichere Aussicht, dass es zu einer Wiederholung der in der Vergangenheit aufgetretenen Fehlzeiten in Zukunft nicht kommen würde, angesichts der sich für das rechte Knie als erforderlich abzeichnenden Behandlung verneint. OVG Münster, Beschluss vom A 163/02 - Folie 26

27 personenbedingte Kündigung Die Aufklärungspflicht wird verletzt, wenn das Integrationsamt sich damit begnügt, das Vorbringen des Arbeitgebers, soweit es in der Interessenabwägung zu berücksichtigen ist, nur auf seine Schlüssigkeit zu überprüfen. Hieraus folgt, dass in einem Fall, in dem die Kündigung mit erheblichen Fehlzeiten und einer negativen Zukunftsprognose begründet wird, auch die Feststellung der für die negative Zukunftsprognose maßgebenden gesicherten Tatsachengrundlage erforderlich ist. OVG Münster, Beschluss vom A 96/09 - Folie 27

28 84 Abs. 2 Satz 6 und 7 SGB IX Die zuständige Interessenvertretung im Sinne des 93, bei schwerbehinderten Menschen außerdem die Schwerbehindertenvertretung, können die Klärung verlangen. Sie wachen darüber, dass der Arbeitgeber die ihm nach dieser Vorschrift obliegenden Verpflichtungen erfüllt. Folie 28

29 Integrationsvereinbarung, 83 SGB IX Die Schwerbehindertenvertretung hat keinen gesetzlichen Anspruch auf Abschluss einer Integrationsvereinbarung nach 83 SGB IX. Es ist auch nur schwer vorstellbar, wie die Gerichte für Arbeitssachen bei einem Streit über den Inhalt einer Integrationsvereinbarung nach billigem Ermessen ( 76 Abs. 6 Satz 3 BetrVG) selber eine solche Vereinbarung entwerfen und dem Arbeitgeber eine entsprechende Abschlussverpflichtung auferlegen sollen. LAG Hamm, Beschluss vom TaBV 58/06 - Folie 29

30 Mitbestimmung nach 87 Abs. 1 BetrVG Maßnahmen des betrieblichen Eingliederungsmanagements unterliegen nicht der Mitbestimmung des Betriebsrates gemäß 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG. Sofern der Arbeitgeber jedoch das betriebliche Eingliederungsmanagement in formalisierter Weise durchführen möchte, kommt ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates nach 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG in Betracht. LAG Hamburg, Beschluss vom TaBV 1/08; im Rechtsbeschwerdeverfahren hat am die mündliche Verhandlung vor dem BAG stattgefunden 1 ABR 45/08 - Folie 30

31 ganz wichtig: Der Einwand der Beklagten, der Kläger sei offensichtlich nicht zu einem BEM-Verfahren bereit gewesen, steht dem vorstehenden Ergebnis nicht entgegen. Zutreffend ist, dass der Arbeitgeber ein BEM-Verfahren nicht durchführen muss, dem der Arbeitnehmer nicht zugestimmt hat. Die Beklagte hat jedoch dem Kläger nicht, zumindest nicht eindeutig, aufgefordert, mit ihr ein BEM-Verfahren durchzuführen. Dementsprechend kann sie sich nicht spekulativ darauf berufen, der Kläger hätte diesem Vorgehen ohnehin nicht zugestimmt. BAG, Urteil vom AZR 716/06 - Folie 31

32 Einigungsstelle nach 76 BetrVG Zur Beilegung von Meinungsverschiedenheiten zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat ist bei Bedarf eine Einigungsstelle zu bilden (Abs. 1). Besteht zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat Streit über das Bestehen des Mitbestimmungsrechts, so können sie die Einigungsstelle auf übereinstimmenden Antrag anrufen und sich nach dem Spruch der Einigungsstelle überlegen, ob sie den Spruch nachträglich annehmen. Sie können sich aber auch dem Spruch im Voraus unterwerfen (Abs. 6). Folie 32

33 84 Abs. 2 Satz 7 SGB IX Im Rahmen der Überwachung des Arbeitgebers beim Erfassen der für ein betriebliches Eingliederungsmanagement nach 84 Abs. 2 SGB IX in Frage kommenden Beschäftigten bedarf die namentliche Bekanntgabe der Zeiten der Arbeitsunfähigkeit an den Personalrat der vorherigen Zustimmung der betroffenen Beschäftigten. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom PV 9.07 Folie 33

34 84 Abs. 2 Satz 7 SGB IX Dem Antragsteller (Personalrat) steht ein Anspruch zu, dass der Dienststellenleiter ihm im Zusammenhang mit dem betrieblichen Eingliederungsmanagement zeitabschnittsbezogen folgende Informationen in anonymisierter Form zukommen lässt: - Zahl der BEM-pflichtigen Verfahren - Zahl der angebotenen Gespräche - Zahl der abgelehnten Gespräche - Zahl der durchgeführten Gespräche mit Handlungsbedarf/ohne Handlungsbedarf. VG Köln, Beschluss vom K 4172/08.PVL Folie 34

35 84 Abs. 2 Satz 7 SGB IX Aber es besteht Hoffnung auf eine einheitliche Regelung für die Personalräte in nächster Zeit! Das BVerwG hat die Rechtsbeschwerde gegen die bereits angesprochene Entscheidung des OVG Berlin- Brandenburg zugelassen! Folie 35

36 84 Abs. 2 Satz 7 SGB IX Die vorliegende Rechtssache gibt dem Senat Gelegenheit, zu den Befugnissen des Personalrats im Zusammenhang mit dem betrieblichen Eingliederungsmanagement nach 84 Abs. 2 SGB IX Stellung zu nehmen. BVerwG, Beschluss vom P Folie 36

37 Eine ältere Entscheidung des BVerwG: Der Personalrat kann von der Dienststelle nicht verlangen, über die Schwangerschaft von Mitarbeiterinnen unterrichtet zu werden, die hierzu nicht ihre Einwilligung erteilt haben. Für die Begründung eines Informationsanspruchs im Zusammenhang mit der allgemeinen Aufgabe des Personalrates, darüber zu wachen, dass die zugunsten der Mitarbeiter geltenden Gesetze (Mutterschutzgesetz) von der Dienststelle beachtet werden, bedarf es der Darlegung eines sachlich berechtigten Anlasses. BVerwG, Beschluss vom P 30/87 - Folie 37

38 84 Abs. 2 Satz 7 SGB IX Der Betriebsrat steht nicht als Dritter im Sinne des 3 Abs. 9 BDSG außerhalb der speichernden Stelle im Sinne des 3 Abs. 8 BDSG, also des Unternehmens. Vielmehr ist er selbst Teil dieser speichernden Stelle. BAG, Beschluss vom ABR 21/97 - Hinweis: 3 Abs. 9 BDSG findet sich jetzt inhaltsgleich in 3 Abs. 4 Nr. 3 BDSG. Folie 38

39 und in einem anderen Zusammenhang: Gemäß 80 Abs. 2 Satz 1 BetrVG ist der Arbeitgeber verpflichtet, den Betriebsrat zur Durchführung seiner gesetzlichen Aufgaben rechtzeitig und umfassend zu unterrichten. Der Betriebsrat hat einen Anspruch darauf, ohne eigenes Zutun unterrichtet zu werden. Der Arbeitgeber ist verpflichtet, dem Betriebsrat die Namen derjenigen Arbeitnehmer mitzuteilen, die sie im Zeitraum vom bis angewiesen hat, für die Dauer eines Jahres eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung ab dem ersten Krankheitstag vorzulegen. BAG, Beschluss vom ABR 84/06 - Folie 39

40 Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit Folie 40

41 Diese Präsentation wurde erstellt von: Christoph Beyer Landschaftsverband Rheinland Integrationsamt Telefon: Folie 41

42 BEM vor Gericht Auswirkungen des BEM auf den allgemeinen und besonderen Kündigungsschutz nach dem SGB IX Dr. Guido Jansen Richter am Arbeitsgericht z.z. Justizministerium NRW

43 84 Abs. 2 S. 1 SGB IX: Sind Beschäftigte innerhalb eines Jahres länger als sechs Wochen ununterbrochen oder wiederholt arbeitsunfähig, klärt der Arbeitgeber mit der zuständigen Interessenvertretung im Sinne des 93, bei schwerbehinderten Menschen außerdem mit der Schwerbehindertenvertretung, mit Zustimmung und Beteiligung der betroffenen Person die Möglichkeiten, wie die Arbeitsunfähigkeit möglichst überwunden werden und mit welchen Leistungen oder Hilfen erneuter Arbeitsunfähigkeit vorgebeugt und der Arbeitsplatz erhalten werden kann (betriebliches Eingliederungsmanagement).

44 Ziele des BEM: Arbeitsunfähigkeit überwinden erneuter Arbeitsunfähigkeit vorbeugen Arbeitsplatz erhalten

45 Verfahren Feststellung: gesundheitlich eingeschränkte Arbeitnehmer Beteiligung Interessenvertretung ( 93 SGB IX), Schwerbehindertenvertretung für den jeweiligen Einzelfall des BEM; in größeren Betrieben: Integrationsteam bilden (Vertreter AG, BR, SchwbV, Betriebsarzt, ggf IA/Rehaträger) Erstgespräch: Hinweis auf Ziele BEM, AN über Bedeutung seiner Mitwirkung aufklären Fallbesprechung (Mitarbeiter und Integrationsteam), Analyse: Arbeitsablauf, Arbeitsumgebung Maßnahmeplan vereinbaren (Mitarbeiter und Integrationsteam); Festlegung, wer Maßnahmen koordiniert (Fallmanager)

46 Mögliche Ergebnisse Außerbetriebliche Leistungen: Stationäre Rehabilitation, Umschulung Leistungen im Betrieb/an den AG: Arbeitsplatzanpassung, Zuschüsse für Arbeitshilfen, Kfz-Hilfen Umsetzung, Vertragsumwandlung Stufenweise Wiedereingliederung ( 74 SGB V, 28 SGB IX)

47 Personenbedingte Kündigung Voraussetzungen: Negative Prognose bzgl zukünftiger Fehlzeiten Darlegungslast: AG Beeinträchtigung betrieblicher Interessen Darlegungslast: AG Verhältnismäßigkeit (Vorrang milderer Mittel) Darlegungslast: AN Interessenabwägung

48 BAG, Urteil vom AZR 716/06 Kläger = angelernter Arbeiter in Metallbetrieb, vor Kündigung 2,5 Jahre arbeitsunfähig: BEM unterlassen. Kläger: Anpassungsmaßnahmen (Sitzgelegenheit, Transportbehälter nur halb befüllen); Arbeitsplatz als Etikettierer. AG: Kläger ist dauerhaft arbeitsunfähig, Arbeitsplatz als Etikettierer existiert nicht.

49 BAG: BEM ist nicht formale Voraussetzung für Kündigung. BEM ist nicht milderes Mittel gegenüber Kündigung. Durch BEM können jedoch mildere Mittel erkannt und entwickelt werden, z.b. Umgestaltung des Arbeitsplatzes oder Weiterbeschäftigung zu geänderten Arbeitsbedingungen auf anderem Arbeitsplatz. 84 II SGB IX ist Ausprägung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes. Deshalb steht unterlassenes BEM einer Kündigung nicht entgegen, wenn sie auch durch BEM nicht verhindert hätte werden können.

50 BAG: Der Arbeitgeber soll sich jedoch durch seine Untätigkeit, die dem Gesetz widerspricht, keine Vorteile verschaffen. Bei unterlassenem BEM ist umfassender Sachvortrag des AG erforderlich: - Einsatz AN auf dem bisherigem Arbeitsplatz nicht mehr möglich; - leidensgerechte Anpassung und Veränderung ausgeschlossen; - Einsatz auf anderem Arbeitsplatz nicht möglich.

51 Kündigungsschutzrechtliche Folgen bei unterlassenem BEM Personenbedingte Kündigung - allgemein - Negativprognose Darlegungslast: AG Beeinträchtigung betrieblicher Interessen Darlegungslast: AG Verhältnismäßigkeit (Vorrang milderer Mittel) Darlegungslast: AN Interessenabwägung Personenbedingte Kündigung - bei unterlassenem BEM - Negativprognose Darlegungslast: AG Beeinträchtigung betrieblicher Interessen Darlegungslast: AG Verhältnismäßigkeit (Vorrang milderer Mittel) Darlegungslast: AG Interessenabwägung

52 Lösung (BAG): AG hat Darlegungslast nicht erfüllt. Kein dezidierter Vortrag des AG zur Möglichkeit einer leidensgerechten Umgestaltung des Arbeitsplatzes (Sitzgelegenheit, halbvolle Transportwagen). Kein Vortrag des AG zu anderweitiger Einsatzmöglichkeit als Etikettierer.

53 BAG, Urteil vom AZR 1012/06 Kläger = Busfahrer, vor Ausspruch der Kündigung bis 138 Arbeitstage jährlich arbeitsunfähig, 7 Monate beschäftigt im Frontoffice ; BEM unterlassen.

54 BAG: 1. Hätte BEM zu einer Beschäftigungsmöglichkeit geführt? 2. Wenn ja: Verschiebung der Darlegungslast zum Nachteil des AG AG kann bei unterlassenem BEM darlegen: - kein positives Ergebnis bei Durchführung BEM - keine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit

55 Lösung (BAG): AG hat Darlegungslast nicht erfüllt. Kein hinreichender Vortrag zur (fehlenden) Weiterbeschäftigungsmöglichkeit im Frontoffice.» Zurückverweisung an LAG Niedersachsen

56 LAG Niedersachsen Urteil vom Sa 62/09 Voraussetzung für positives Ergebnis des BEM: - Wechselwirkung Erkrankung/Arbeitsbedingungen - Bereitschaft AN zur Veränderung des Arbeitsverhältnisses Hier: - Kein Hinweis auf betriebliche Ursachen oder Verstärkungsfaktoren - Kläger gab Beschäftigung im Frontoffice freiwillig auf

57 LAG Hamm Urteil vom Sa 1876/07 Klägerin = Angestellte ohne kfm. Ausbildung, zuletzt in der Abteilung Fuhrparkmanagement, zuvor in den Abteilungen Einkauf und Finanzbuchhaltung; vor Ausspruch der Kündigung 17,5 Monate arbeitsunfähig; BEM unterlassen. AG trägt vor: In den Abteilungen Einkauf und Finanzbuchhaltung sind nur gelernte Fachkräfte beschäftigt.

58 Lösung (LAG Hamm): Sachvortrag des AG zu anderweitigen Beschäftigungsmöglichkeiten nicht ausreichend. Keine Darlegung, warum Umorganisation in den Abteilungen Einkauf und Finanzbuchhaltung ausgeschlossen ist.» Kündigung unwirksam.

59 LAG Rheinland-Pfalz Urteil vom Sa 495/08 Klägerin = Postzustellerin, Fehlzeiten vor Ausspruch der Kündigung bis 86 Arbeitstage jährlich (Knie/Rücken), BEM unterlassen. Klägerin trägt vor: Zuweisung eines anderen Zustellbezirks, Einsatzmöglichkeit im Innendienst. AG trägt vor: Klägerin lehnte Reduzierung der Arbeitszeit ab, Innendienst kein gleichwertiger Arbeitsplatz (niedrigere Entgeltgruppe).

60 Lösung (LAG Rheinland-Pfalz): BEM hätte positives Ergebnis gehabt: Bei der Größe des Betriebes ist anzunehmen, dass anderweitige Einsatzmöglichkeit hätte erkannt und entwickelt werden können. Kein hinreichender Vortrag des AG zum Einsatz in anderem Bezirk bei kleinerer Zustellmenge und zum Einsatz im Innendienst. Insoweit Vorrang der Änderungskündigung.» Kündigung unwirksam.

61 LAG Mecklenburg-Vorpommern Urteil vom Sa 15/09 Kl = Altenpflegerin, vor Ausspruch der Kündigung 3 Jahre arbeitsunfähig (Bandscheibe), BEM streitig. Klägerin trägt vor: arbeitsfähig, wenn kein Heben > 5 kg; Weiterbeschäftigung durch Organisationsänderung möglich. AG trägt vor: Klägerin erklärte, sie sei als Altenpflegerin krankheitsbedingt nicht mehr einsetzbar und bot Aufhebungsvertrag an.

62 Lösung (LAG Mecklenburg-Vorpommern): AG durfte BEM nach Äußerung der Klägerin abbrechen. Schaffung eines neuen Tätigkeitsbildes ist für AG nicht zumutbar (unternehmerische Entscheidungsfreiheit).» Kündigung wirksam

63 ArbG Berlin Urteil vom Ca 16090/08 Kläger = Altenpfleger, langjährig arbeitsunfähig (Fraktur Sprunggelenk), Ausbildung als Kaufmann im Gesundheitswesen; kurz vor Ausspruch der Kündigung BEM durchgeführt. Kläger: einsatzfähig als Kaufmann in Gesundheitswesen. AG: Stellen im Verwaltungsbereich nicht gleichwertig (niedrigere Eingruppierung), vor Ausspruch der Kündigung keine Vakanz.

64 Lösung (ArbG Berlin): BEM nicht rechtzeitig durchgeführt Keine Angaben des AG zu freien Stellen im Verwaltungsbereich nach Abschluss der kaufmännischen Ausbildung des Klägers.» Kündigung unwirksam

65 LAG Düsseldorf Urteil vom Sa 699/09 Kläger = Lagerist, vor Ausspruch der Kündigung 3 Jahre arbeitsunfähig (Bruch Sprunggelenk), vor Ausspruch der Kündigung Zustimmung durch IA; BEM durchgeführt (Prüfung: Anmietung eines neuen Staplermodells für den Kläger). Kläger: arbeitsfähig, wenn AG neuen Stapler anschafft. AG: Kläger ist dauerhaft arbeitsunfähig, keine Versetzungsmöglichkeit.

66 Lösung (LAG Düsseldorf): BEM nicht ordnungsgemäß durchgeführt: keine Mitteilung des AG, welche Arbeitsplätze für eine Versetzung in Betracht kommen. Zustimmung des IA ist unerheblich, sonst Schlechterstellung schwerbehinderter Menschen.» Kündigung unwirksam» Revision eingelegt (2 AZR 198/09, Termin: )

67 BAG, Urteil vom AZR 96/07 Sonderfall: AN ohne Kündigungsschutz AN ist noch nicht 6 Monate beschäftigt ( 1 Abs.1 KSchG) oder AN ist in einem Betrieb mit nicht mehr als 10 Beschäftigten tätig ( 23 Abs.1 S.3 KSchG)

68 Lösung (BAG): Unterlassenes BEM indiziert nicht Willkür oder Treuwidrigkeit der Kündigung gem. 242 BGB.

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