Fallbesprechungen zum Grundkurs Öffentliches Recht II (Teil 2) Fall 2 Lösung

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1 Institut für Öffentliches Recht Wintersemester 2013/14 Universität Augsburg Fallbesprechungen zum Grundkurs Öffentliches Recht II (Teil 2) Fall 2 Lösung Sachthema: Rücknahme und Widerruf eines Verwaltungsaktes (mit Drittwirkung) 1 Die Möglichkeiten der Verwaltung, einen Verwaltungsakt zurückzunehmen oder zu widerrufen, sind unabhängig von dessen formeller Bestandskraft. Dies wird aus dem Wortlaut des Gesetzestextes der Art. 48 f. BayVwVfG deutlich, demgemäß ein VA, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, aufgehoben werden kann. Anmerkung: Formelle Bestandskraft tritt ein, wenn ein VA jedem Einzelnen gegenüber unanfechtbar wird. Dies ist der Fall, wenn gegen einen VA keine ordentlichen Rechtsbehelfe mehr gegeben sind, sei es, weil alle in Betracht kommenden Rechtsbehelfe bereits ausgeschöpft wurden, oder sei es, weil die Betroffenen die dafür vorgesehenen Fristen nicht genutzt haben. Materielle Bestandskraft bedeutet, dass die getroffene Regelung für die Beteiligten (Art. 13 BayVwVfG) grundsätzlich abschließend verbindlich wird. Die materielle Bestandskraft bewirkt eine beschränkte Aufhebbarkeit des VA nur noch unter den Voraussetzungen der Art. 48 ff. BayVwVfG. Die Artikel 48 und 49 BayVwVfG unterscheiden vier Grundfälle der Aufhebung eines Verwaltungsaktes: I. die Rücknahme eines belastenden rechtswidrigen Verwaltungsaktes, Art. 48 Abs. 1 S. 1 BayVwVfG; II. die Rücknahme eines begünstigenden rechtswidrigen Verwaltungsaktes, Art. 48 Abs. 1 S. 2, Abs. 2-4 BayVwVfG; III. IV. den Widerruf eines belastenden rechtmäßigen Verwaltungsaktes, Art. 49 Abs. 1 BayVwVfG; den Widerruf eines begünstigenden rechtmäßigen Verwaltungsaktes, Art. 49 Abs. 2 und 2a BayVwVfG. Alle vier Grundfälle setzen einen zum Zeitpunkt der Aufhebung wirksamen Verwaltungsakt i.s.d. Art. 35 BayVwVfG voraus. Als actus contrarius zum Erlass eines Verwaltungsakts erfolgt auch dessen Aufhebung nach Art. 48 und 49 BayVwVfG durch einen eigenständigen Verwaltungsakt, dessen Rechtmäßigkeitsanforderungen sich nach seinem Gegenstand, nämlich dem aufzuhebenden Verwaltungsakt richten. Zu unterscheiden ist demnach zwischen der Aufhebung eines ursprünglich rechtswidrigen (Rücknahme nach Art. 48 BayVwVfG) und eines ursprünglich rechtmäßigen Verwaltungsakts (Widerruf nach Art. 49 BayVwVfG). Im Allgemeinen dient die Rücknahme eines Verwaltungsaktes der Korrektur eines ursprünglichen Fehlers, der Widerruf der Anpassung an eine veränderte Sach- oder Rechtslage. 2 Zum zweiten ist auf die Wirkung des Verwaltungsaktes für den Betroffenen abzustellen (belastend oder begünstigend). Drittes Unterscheidungsmerkmal bei begünstigenden Verwaltungsakten ist der gewährte Gegenstand. I. Rücknahme eines belastenden Verwaltungsakts, Art. 48 Abs. 1 S. 1 BayVwVfG 3 Nach Art. 48 Abs. 1 S. 1 BayVwVfG kann ein rechtswidriger Verwaltungsakt, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise mit Wirkung für die Zukunft oder für die Vergangenheit zurückgenommen werden. Die Norm stellt den Grundsatz auf, dass jeder rechtswidrige Verwaltungsakt voraussetzungslos zurückgenommen werden darf. Dieser Grundsatz der freien Rücknehmbarkeit basiert auf der Bindung der Verwaltung an Recht und Gesetz (Gesetzmäßigkeit der Verwaltung, Art. 20 Abs. 3 GG). Vorbehalt des Gesetzes Zu Rücknahme und Widerruf eines VA vgl. die Lösung von Fall 9 und 10 der Fallbesprechungen zum Grundkurs Öffentliches Recht II (Teil 1). Vgl. Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 18. Aufl. 2011, 11 Rn. 11. Vgl. Maurer, (Fn. 2), 11 Rn. 47 ff. ÖR II/2 Fall 2 Lösung WS 2013/2014 Seite 1 von 11

2 und Vertrauensschutz beides Ableitungen aus dem Rechtsstaatsprinzip sind hier keine Gegensätze, sondern verstärken einander. Dieser Grundsatz gilt jedoch nur für rechtswidrige belastende Verwaltungsakte. II. Rücknahme eines begünstigenden Verwaltungsakts, Art. 48 Abs. 1 S. 2 BayVwVfG 4 Nach Art. 48 Abs. 1 S. 2 BayVwVfG ist für den rechtswidrigen, aber begünstigenden Verwaltungsakt der Grundsatz der freien Rücknehmbarkeit eingeschränkt. Hier gewinnt der Grundsatz des Vertrauensschutzes eigenes Gewicht gegenüber dem auf die Herstellung rechtmäßiger Zustände zielenden Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung. Er tritt einmal als negatives Tatbestandsmerkmal der Rücknahme (Abs. 2), und ein anderes Mal als Auslöser eines Ausgleichsanspruchs auf (Abs. 3). Anmerkung: Vertrauensschutz besteht, wenn 1. der Begünstigte auf den Bestand des Verwaltungsakts vertraut hat (Abs. 2 S. 1 bzw. Abs. 3 S. 1), 2. die Berufung auf das Vertrauen nicht ausgeschlossen ist (Abs. 2 S. 3 bzw. Abs. 3 S. 2 i.v.m. Abs. 2 S. 3), und 3. das Vertrauen unter Abwägung mit dem öffentlichen Interesse an einer Rücknahme schutzwürdig ist (Abs. 2 S. 1 bzw. Abs. 3 S. 1). Nur für Geld- und teilbare Sachleistungen enthält Abs. 2 S. 2 ein Regelbeispiel für die Schutzwürdigkeit des Vertrauens. Der Unterschied in den Regelungen in Abs. 2 und Abs. 3 folgt daraus, dass in den Fällen des Abs. 2 das Interesse am Ausgleich von Vermögensnachteilen regelmäßig mit dem Interesse am Bestand des ursprünglichen Verwaltungsakts identisch ist. Die unter Abs. 2 fallenden Verwaltungsakte sollen jedenfalls keinen stärkeren Schutz genießen als die unter Abs. 3 fallenden. Außerdem ist stets die Ausschlussfrist für die Rücknahme eines begünstigenden Verwaltungsakts gemäß Art. 48 Abs. 4 BayVwVfG (ein Jahr ab Kenntnisnahme) zu beachten. 1. Geld- oder Sachleistungen als Gegenstand des aufzuhebenden Verwaltungsakts (Abs. 2) Art. 48 Abs. 2 BayVwVfG betrifft die Rücknahme eines rechtswidrigen begünstigenden Verwaltungsakts, der eine einmalige oder laufende Geldleistung oder eine teilbare Sachleistung gewährt oder dafür Voraussetzung ist. Nach Art. 48 Abs. 2 BayVwVfG dürfen solche Verwaltungsakte nicht zurückgenommen werden, soweit (a) der Begünstigte auf den Bestand des Verwaltungsakts vertraut hat, (b) die Berufung auf das Vertrauen nicht ausgeschlossen ist, und (c) das Vertrauen unter Abwägung mit dem öffentlichen Interesse an einer Rücknahme schutzwürdig ist (s. o.). 2. Sonstiger Gegenstand des aufzuhebenden Verwaltungsakts (Abs. 3) Art. 48 Abs. 3 BayVwVfG behandelt die Rücknahme eines rechtswidrigen Verwaltungsakts, der nicht unter Abs. 2 fällt. Diese Verwaltungsakte können in der Regel ohne Abwägung des Vertrauens mit dem öffentlichen Interesse an der Rücknahme zurückgenommen werden ausnahmsweise sind Vertrauensschutzgesichtspunkte bei der Ermessensentscheidung über die Rücknahme nach Art. 48 Abs. 1 S. 1 BayVwVfG relevant, wenn einem Vermögensausgleich nach Art. 48 Abs. 3 BayVwVfG keine kompensatorische Wirkung zukommt (z.b. bei der Rücknahme eines Einbürgerungsbescheids). Art. 48 Abs. 3 BayVwVfG unterscheidet sich von Abs. 2 insoweit, als der Vertrauensschutz nicht mehr absoluter Hinderungsgrund für eine Rücknahme, sondern Auslöser eines Ausgleichsanspruchs ist. Dieser Anspruch auf Vermögensausgleich nach Art. 48 Abs. 3 S. 1 BayVwVfG setzt voraus, dass (a) Vertrauensschutz besteht (zu den Tatbestandsvoraussetzungen s. o.), (b) der auszugleichende Vermögensnachteil der Höhe nach festgesetzt ist (Abs. 3 S. 3 und 4), und (c) der Anspruch fristwahrend innerhalb eines Jahres geltend gemacht wird (Abs. 3 S. 5 HS. 1). Die Frist beginnt, sobald die Behörde auf sie hingewiesen hat (Abs. 3 S. 5 HS. 2). III. Widerruf eines belastenden Verwaltungsakts, Art. 49 Abs. 1 BayVwVfG 5 Nach Art. 49 Abs. 1 BayVwVfG kann ein rechtmäßiger nicht begünstigender Verwaltungsakt, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise mit Wirkung für die 4 5 Vgl. Maurer (Fn. 2), 11 Rn d. Vgl. Maurer (Fn. 2), 11 Rn ÖR II/2 Fall 2 Lösung WS 2013/2014 Seite 2 von 11

3 Zukunft widerrufen werden, außer wenn ein Verwaltungsakt gleichen Inhalts erneut erlassen werden müsste oder aus anderen Gründen ein Widerruf unzulässig ist. Die Entscheidung über den Widerruf liegt im Ermessen der Behörde, wobei nur sachgerechte Gründe Beachtung finden dürfen 6. IV. Widerruf eines begünstigenden Verwaltungsakts, Art. 49 Abs. 2 und 2a BayVwVfG 7 Nach Art. 49 Abs. 2 S. 1 BayVwVfG darf ein rechtmäßiger begünstigender Verwaltungsakt, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise mit Wirkung für die Zukunft nur widerrufen werden, wenn ein in Abs. 2 und Abs. 2a abschließend aufgelisteter Widerrufsgrund vorliegt. 1. Geld- oder Sachleistungen als Gegenstand des aufzuhebenden Verwaltungsakts (Abs. 2a) Nach Nr. 1 ist der Widerruf zulässig, wenn die Leistung nicht, nicht alsbald nach der Erbringung oder nicht mehr für den in dem Verwaltungsakt bestimmten Zweck verwendet wird. Nach Nr. 2 ist der Widerruf zulässig, wenn mit dem Verwaltungsakt eine Auflage verbunden ist und der Begünstigte diese nicht oder nicht innerhalb einer ihm gesetzten Frist erfüllt hat. 2. Sonstiger Gegenstand des aufzuhebenden Verwaltungsakts (Abs. 2) Exkurs: Das Verhältnis der Abs. 2 und 2a ist nicht abschließend geklärt. Es erscheint einerseits vertretbar, Abs. 2a als abschließende speziellere Regelung für Verwaltungsakte, die eine einmalige oder laufende Geldleistung oder teilbare Sachleistung zur Erfüllung eines bestimmten Zweckes gewähren oder hierfür Voraussetzung sind, zu sehen oder andererseits Abs. 2 für neben Abs. 2a anwendbar zu halten. Für die erste Ansicht spricht, dass die Nr. 2 in den Absätzen jeweils wortgleich sind. Ginge man nun von einer subsidiären Anwendbarkeit des Abs. 2 aus, so wären die inhaltsgleichen Regelungen überflüssig. Diese Argumentation übersieht jedoch, dass nach Abs. 2a anders als nach Abs. 2 auch ein Widerruf für die Vergangenheit möglich ist, sodass die im Übrigen wortgleichen Regelungen jeweils einen eigenen Anwendungsbereich haben. Nach Nr. 1 ist ein Widerruf zulässig, wenn er durch Rechtsvorschrift zugelassen oder im Verwaltungsakt vorbehalten ist (z.b. 12 Abs. 2 S. 2 BImSchG). Nr. 2 erlaubt den Widerruf, wenn mit dem Verwaltungsakt eine Auflage verbunden ist und der Begünstigte diese nicht oder nicht innerhalb einer ihm gesetzten Frist erfüllt hat. Mit Auflage ist eine Nebenbestimmung i.s.d. Art. 36 Abs. 2 Nr. 4 BayVwVfG gemeint. Nach Nr. 3 ist der Widerruf zulässig, wenn (1.) die Behörde aufgrund nachträglich eingetretener Tatsachen berechtigt wäre, den Verwaltungsakt nicht zu erlassen, und wenn (2.) ohne den Widerruf das öffentliche Interesse gefährdet würde. Nach Nr. 4 ist der Widerruf zulässig, wenn (1.) die Behörde aufgrund einer geänderten Rechtsvorschrift berechtigt wäre, den Verwaltungsakt nicht zu erlassen, (2.) sofern der Begünstigte von der Vergünstigung noch keinen Gebrauch gemacht oder aufgrund des Verwaltungsakts noch keine Leistungen empfangen hat und wenn (3.) ohne den Widerruf das öffentliche Interesse gefährdet würde. Nach Nr. 5 ist der Widerruf eines Verwaltungsakts erlaubt, um schwere Nachteile für das Gemeinwohl zu verhüten oder zu beseitigen. Schwere Nachteile für das Gemeinwohl liegen vor, wenn besondere, erhebliche, überragende Interessen der Allgemeinheit den Widerruf des Verwaltungsakts gebieten. Eine bloße Beeinträchtigung des öffentlichen Interesses ist nicht ausreichend. 8 Der Grundsatz des Vertrauensschutzes steht hier nicht mehr im Gegensatz zum Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung, sondern wirkt mit ihm zusammen. Sonderregelungen für Rücknahme und Widerruf eines begünstigenden Verwaltungsakts mit belastender Drittwirkung: Nach Art. 50 BayVwVfG gelten Art. 48 Abs. 1 S. 2, Abs. 2-4 und Abs. 6 sowie Art. 49 Abs. 2-3 und 5 BayVwVfG nicht, wenn ein begünstigender Verwaltungsakt, der von einem Dritten angefochten worden ist, während eines Vorverfahrens ( 68 ff. VwGO) oder während eines verwal Vgl. Peine, Allgemeines Verwaltungsrecht, 10. Aufl. 2011, Rn Vgl. Maurer (Fn. 2), 11 Rn Vgl. Peine (Fn.6), Rn. 975 ff. ÖR II/2 Fall 2 Lösung WS 2013/2014 Seite 3 von 11

4 tungsgerichtlichen Verfahrens aufgehoben wird, soweit dadurch dem Widerspruch oder der Klage abgeholfen wird. 9 Art. 50 BayVwVfG modifiziert die Art. 48, 49 BayVwVfG. Es geht im Wesentlichen darum, dass bei der Anfechtung begünstigender Verwaltungsakte durch belastete Dritte der Begünstigte sich nicht auf einen Vertrauensschutz berufen kann. Es stellt sich die Frage, ob Art. 50 BayVwVfG mit seiner Einschränkung des Vertrauensschutzes bei jedem eingelegten Rechtsbehelf zur Anwendung kommt. Wäre das der Fall, würde der Vertrauensschutz des Begünstigten auch dann entfallen, wenn der Dritte einen offensichtlich unzulässigen oder offensichtlich unbegründeten Rechtsbehelf eingelegt hat. Diese Annahme würde dazu führen, dass der Vertrauensschutz des Begünstigten beliebig entfallen könnte, was aber nicht der Funktion des Vertrauensschutzes entspricht. Art. 50 BayVwVfG ist daher nur anwendbar, wenn im Zeitpunkt der Aufhebung des Verwaltungsakts der Widerspruch oder die Klage des Dritten zulässig und nicht offensichtlich unbegründet sind. 10 Fall 1: A. Zulässigkeit eines Widerspruchs, 68 ff. VwGO I. Streitigkeit, für die der Verwaltungsrechtsweg eröffnet wäre, 68, 40 Abs. 1 S. 1 VwGO analog 11 Der Widerspruch ist gemäß 40 Abs. 1 S. 1 VwGO analog nur zulässig, wenn es sich um eine Streitigkeit handelt, für die in einer sich gegebenenfalls anschließenden Klage der Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten eröffnet wäre. Dies folgt aus 68 Abs. 1 S. 1 und Abs. 2 VwGO, die in der erfolglosen Durchführung eines Widerspruchsverfahrens eine Zulässigkeitsvoraussetzung für bestimmte verwaltungsgerichtliche Klagen sehen. Da sich 40 VwGO lediglich auf diese Klagen bezieht (vgl. Wortlaut Verwaltungsrechtsweg ), ist er auf den vorgeschalteten Rechtsbehelf Widerspruch nur analog anzuwenden. Es ist also zu prüfen, ob der nachfolgende Prozess eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit nichtverfassungsrechtlicher Art wäre, soweit diese nicht durch Bundesgesetz einem anderen Gericht ausdrücklich zugewiesen ist. 1. Öffentlich-rechtliche Streitigkeit 12 a) Nach der Subordinationstheorie ist eine Streitigkeit öffentlich-rechtlich, wenn ihr eine Regelung zugrunde liegt, die zwischen Behörde und Bürger ein Über- und Unterordnungsverhältnis schafft. Wenn das Bundeswirtschaftsministerium Subventionen vergibt, wird es auf dem Gebiet der Leistungsverwaltung tätig, in dem anders als bei der Eingriffsverwaltung kein Über- und Unterordnungsverhältnis erkennbar ist. Die Subventionierung wird nicht selten im Gleichordnungsverhältnis etwa durch öffentlich-rechtlichen Vertrag gestaltet. Dieses Ergebnis darf jedoch nicht bereits zur Ablehnung einer öffentlich-rechtlichen Streitigkeit führen. Die Subordinationstheorie begreift den Bürger vordemokratisch lediglich als Untertan staatlicher Herrschaft und vermag in anderen Bereichen als der Eingriffsverwaltung keine überzeugenden Differenzierungen von öffentlich-rechtlichen und privatrechtlichen Streitigkeiten zu leisten. b) Nach der Sonderrechtstheorie/modifizierten Subjektstheorie liegt eine öffentlichrechtliche Streitigkeit vor, wenn die Norm, auf welcher die Streitigkeit beruht, ausschließlich einen Träger hoheitlicher Gewalt berechtigt oder verpflichtet Vgl. hierzu Gassner, Rücknahme drittbelastender Verwaltungsakte im Rechtsbehelfsverfahren, JuS 1997, 794 ff. Vgl. BayVGH, NVwZ 1997, 701 f.; allgemein Kopp/Ramsauer, VwVfG, 12. Auflage 2011, 50 Rn. 13 ff., 24, der sowohl Zulässigkeit als auch Begründetheit des Rechtsbehelfs fordert. Hiergegen spricht jedoch das Wortlautargument des 50 VwVfG, der explizit auf 49 VwVfG verweist und damit auch die Rücknahme rechtmäßiger Verwaltungsakte erfasst. Gegen diese wäre ein Rechtsbehelf jedoch nie begründet. Im Widerspruchsverfahren ist 17a Abs. 2 Satz 1 GVG nicht anwendbar. Sollte der Verwaltungsrechtsweg verneint werden, so muss der Widerspruch als unzulässig abgewiesen werden. Im Prüfungsaufbau stellt der Verwaltungsrechtsweg daher einen Unterpunkt der Zulässigkeit dar. Vgl. ÖR II/1 Lösung von Fall 7, S. 1-2, dort bezogen auf die Benutzung kommunaler öffentlicher Einrichtungen. ÖR II/2 Fall 2 Lösung WS 2013/2014 Seite 4 von 11

5 Vorliegend möchte H, dass ihm eine Subvention 13 in Höhe von einer Million Euro in Form eines Darlehens zur Verfügung gestellt wird. Exkurs: Subventionen sind vermögenswerte Zuwendungen (1), die ein Träger öffentlicher Verwaltung (2) einer Privatperson (3) ohne eine entsprechende Gegenleistung (4) gewährt, um durch deren Verhalten einen im öffentlichen Interesse liegenden Zweck (5) zu fördern. aa) Da diese Subvention auf der Grundlage des Bundeshaushaltsplans vergeben wird, der gemäß Art. 110 Abs. 2 S. 1 GG durch Haushaltsgesetz festgestellt wird, könnte dieses Haushaltsgesetz die streitentscheidende Norm darstellen. Der Bundeshaushaltsplan kommt jedoch nicht als streitentscheidende Rechtsnorm in Betracht, da es sich beim Haushaltsgesetz zwar um ein formelles Gesetz handelt, das aber ausnahmsweise keine Außenwirkung für den Bürger entfaltet und daher auch nicht streitentscheidende Norm für die Subventionsvergabe an den H sein kann. Die Bewilligung des Budgets durch Haushaltsgesetz bezweckt nämlich, alle staatlichen Aktivitäten, soweit sie haushaltsrechtlich als Einnahme oder Ausgabe relevant sind, demokratisch zu legitimieren und inhaltlich zu steuern. Das Haushaltsgesetz weist dem Parlament gegenüber der Exekutive die Letztverantwortung für den gesamten Haushalt des Bundes zu und bindet so die Exekutive an den Willen des im Parlament vertretenen Volkes. Die Feststellung des Haushaltsplans durch formelles Gesetz wirkt sich deshalb nur auf den organschaftlichen Innenbereich des gewaltengeteilten Staates aus, begründet jedoch nach außen gegenüber dem Bürger keinen Rechtsanspruch auf die Gewährung einer Subvention. bb) Die weitere Suche nach der streitentscheidenden Norm hängt nun davon ab, ob die Vergabe der Subventionen für Betriebe, in denen biotechnische Produkte hergestellt werden, nach öffentlichem Recht oder nach Privatrecht geregelt ist. Nach der Zwei-Stufen-Theorie sind bei Streitigkeiten über die Vergabe von Subventionen zwei Ebenen zu unterscheiden: (1) Auf der ersten Ebene geht es um die Frage, ob der einzelne Bürger die betreffende Förderung erhält (Grundverhältnis). Diese Entscheidung, d.h. die Bewilligung des Darlehens oder seine Versagung, ist stets dem öffentlichen Recht zuzurechnen und stellt als Einzelfallregelung einen VA dar. (2) Erst auf der zweiten Ebene geht es um die Frage, wie die Subvention gewährt wird (Abwicklungsverhältnis). Hier kann die Verwaltung zwischen einer öffentlich-rechtlichen und einer privatrechtlichen Ausgestaltung wählen. Je nachdem, ob das Abwicklungsverhältnis zivilrechtlich (z. B. zinsgünstiger Darlehensvertrag) oder öffentlich-rechtlich (z.b. VA, öffentlich-rechtlicher Vertrag) ausgestaltet ist, ist eine Streitigkeit auf dieser Ebene zivilrechtlicher oder öffentlichrechtlicher Natur. Kritik der Zwei-Stufen-Theorie (vgl. Maurer, (Fn. 2), 17 Rn. 14 ff.) Die Zwei-Stufen-Theorie sieht sich im Schrifttum eingehender Kritik ausgesetzt. So sei es misslich, ein einheitliches Lebensverhältnis nämlich die Subventionierung durch die Gewährung eines Darlehens nicht nur in zwei Rechtsverhältnisse zu trennen, sondern diese auch noch verschiedenen Rechtswegen zuzuordnen. Ferner werden Abgrenzungsschwierigkeiten zwischen den beiden Ebenen ausgemacht: Die Frage des Ob der Subvention sei von der Frage des Wie nicht völlig zu trennen, und auch die rechtliche Existenz und Bedeutung des Bewilligungsbescheides (Grundverhältnis) nach Abschluss eines Darlehensvertrags (Abwicklungsverhältnis) sei zweifelhaft: Sei der Bewilligungsbescheid nun Wirksamkeitsvoraussetzung des Darlehensvertrags oder nur kondiktionshemmende causa oder Geschäftsgrundlage des Darlehensvertrags oder gar mit Abschluss des Darlehensvertrags erloschen? Deshalb wird vorgeschlagen, für die Unterscheidung von öffentlichem und Privatrecht nicht mehr auf die Zwei-Stufen-Theorie, sondern auf einstufige Rechtsverhältnisse (nur VA oder nur öffentlich-rechtlicher oder nur privatrechtlicher Vertrag) zurückzugreifen. Insbesondere die ersten beiden Lösungen brächten die öffentlich-rechtliche Einbindung der Subventionsdarlehen (vgl. Art. 1 Abs. 3 GG) sogar noch nachdrücklicher als die Zwei-Stufen-Theorie zur Geltung. Gegenkritik Die referierte Kritik fördert zweifellos die Schwachstellen und dogmatischen Folgeprobleme der Zwei-Stufen- Theorie deutlich zutage, die das Spannungsfeld von Grundrechtsbindung der Verwaltung nach Art. 1 Abs. 3 GG einerseits und privatrechtlichem Handeln der Verwaltung zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben andererseits 13 Die Definition lässt sich in weiten Teilen 264 Abs. 7 StGB entnehmen. ÖR II/2 Fall 2 Lösung WS 2013/2014 Seite 5 von 11

6 wohl mehr beschreibt als löst. Doch auch die alternativ angebotenen einstufigen Rechtsverhältnisse sind nicht einwandfrei: Die Bewilligung einer Subvention (nur) durch VA mit Auflagen und Bedingungen, der zugleich ein Dauerrechtsverhältnis begründet, das inhaltlich den Charakter eines öffentlich-rechtlichen Darlehensverhältnisses hat, entbehrt der Flexibilität des nach der Zwei-Stufen-Theorie möglichen privatrechtlichen Aushandelns der einzelnen Darlehensbedingungen im Abwicklungsverhältnis. Der einseitige Erlass des VA ( hoheitliche Maßnahme ) verlangt gerade keinen Konsens und kann allenfalls durch eine entsprechende Sachverhaltsermittlung der Behörde im vorgeschalteten Verwaltungsverfahren aufgefangen werden (vgl. 24 VwVfG). Die Bewilligung einer Subvention (nur) durch privatrechtlichen Vertrag ändert zwar nichts an der Grundrechtsbindung der Verwaltung auch in privatrechtlichen Handlungsformen (vgl. Art. 1 Abs. 3 GG), führt jedoch im Einzelnen zu Rechtsunsicherheiten, da die privatrechtlichen Regelungen dauerhaft überformt werden durch zwingende Vorgaben des öffentlichen (Verfassungs-)Rechts. Diese Überformung findet ex post durch stetige verfassungskonforme Vertragsauslegung statt und führt so zu Einbußen an Rechtsklarheit und Berechenbarkeit ex ante. Verfassungsrechtliche Maßstäbe werden so zu Instrumenten stetiger zivilrechtlicher Detailsteuerung und damit zu kleinteilig, jede zivilrechtliche Gestaltungsoption wird dagegen zugleich auch ein Verfassungsproblem. Die Bewilligung einer Subvention (nur) durch öffentlichen Vertrag ist nur dann geeignet, wenn das Darlehensverhältnis individuell ausgestaltet werden soll. Sofern jedoch die Darlehensvergabe bereits durch Gesetz oder Verwaltungsrichtlinien vorgeprägt ist, bleibt dem Einzelnen nur noch die Möglichkeit, entweder den Verwaltungsvertrag zu den von der Verwaltung genannten Bedingungen zu akzeptieren oder ganz darauf zu verzichten. Der Unterschied zur Subventionsvergabe (nur) durch einen VA mit Auflagen und Bedingungen reduziert sich praktisch auf Null. Allerdings verliert der Subventionsempfänger bei einer (nur) vertraglichen Gestaltung des Subventionsverhältnisses zudem rechtliche Sicherungen, die ihm gegenüber einem VA verbleiben. Diese Gegenkritik mindert zwar nicht die genannten Schwächen der Zwei-Stufen-Theorie, zeigt jedoch durch die Abstraktion in zwei Stufen die Flexibilität des Privatrechts bei gleichzeitiger Wahrung der öffentlichrechtlichen Bindungen der Verwaltung auf. Zudem wird die Zwei-Stufen-Theorie auch in der Rechtspraxis bevorzugt. (3) Im vorliegenden Fall geht es auf der ersten Ebene um die Frage, ob der H überhaupt einen Anspruch auf eine Subvention in Höhe von einer Million Euro hat. Als Rechtsgrundlage kommt daher nur das öffentliche Vergaberecht in Betracht, das nach der Sonderrechtstheorie ausschließlich die Träger hoheitlicher Befugnisse berechtigt und verpflichtet. c) Im Ergebnis liegt somit eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit vor. 2. Nichtverfassungsrechtlicher Art Aufgrund der fehlenden doppelten Verfassungsunmittelbarkeit ist die Streitigkeit nichtverfassungsrechtlicher Art. 3. Keine abdrängende Sonderzuweisung II. Statthaftigkeit des Widerspruchs Die Statthaftigkeit des Widerspruchs richtet sich nach der anschließenden Klageart. Der Widerspruch kommt als Vorschaltrechtsbehelf nur für eine spätere Anfechtungs- oder Verpflichtungsklage in Betracht. Gegenstand des Widerspruchs muss also ein ergangener oder abgelehnter VA i.s.d. 35 VwVfG 14 sein. 1. Hier wendet sich H nicht nur gegen den Ablehnungsbescheid vom Vielmehr begehrt er den Erlass eines positiven Bewilligungsbescheids. Dabei handelt es sich um einen VA i.s.d. 35 S. 1 VwVfG. Für dieses Begehren kommt ggf. eine Verpflichtungsklage nach Art. 42 Abs. 1 Alt. 2 VwGO in Betracht. Mithin wäre grundsätzlich auch der Widerspruch des H als Verpflichtungswiderspruch gemäß 68 Abs. 2, Abs. 1 VwGO statthaft. 2. Allerdings entfällt die Statthaftigkeit des Widerspruchs, wenn der begehrte Bewilligungsbescheid gemäß 68 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 VwGO von einer obersten Bundesbehörde erlassen werden muss. Der dann fehlende Devolutiveffekt lässt den Widerspruch unstatthaft werden. 14 Zitieren Sie das richtige Gesetz: Hier handelt eine Bundesbehörde, so dass nach 1 Abs. 1 Ziff. 1 VwVfG das Bundesgesetz und nicht das BayVwVfG anwendbar ist. ÖR II/2 Fall 2 Lösung WS 2013/2014 Seite 6 von 11

7 Dies ist hier der Fall, da der Subventionsbescheid vom Bundeswirtschaftsministerium als oberster Bundesbehörde erlassen wird. 15 III. Ergebnis Ein Widerspruch des H wäre unzulässig. B. Rechtsmittel: Klage A. Verwaltungsrechtsweg 16 und zuständiges Gericht 17 I. Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs, 40 Abs. 1 VwGO (s. o.) II. Die Zuständigkeit des Gerichts richtet sich nach 45, 52 VwGO. B. Zulässigkeit der Klage I. Statthafte Verfahrensart Die statthafte Verfahrensart richtet sich nach dem Rechtsschutzbegehren des Klägers (vgl. 88 VwGO). Vorliegend begehrt H entgegen des vom Bundeswirtschaftsministerium erlassenen Ablehnungsbescheids den Erlass eines positiven Bewilligungsbescheids über eine Subvention von einer Million Euro. 1. Mit einer Anfechtungsklage gemäß 42 Abs. 1 Alt. 1 VwGO ist dieses Begehren nicht durchsetzbar, da die Anfechtungsklage lediglich den Ablehnungsbescheid kassiert, nicht aber zur Durchsetzung von Leistungsansprüchen taugt. Wenn H den Ablehnungsbescheid vom aufheben lässt, hat er immer noch keinen Anspruch auf die Subvention. Eine Anfechtungsklage ist mithin unstatthaft. 2. Als statthafte Verfahrensart kommt die Verpflichtungsklage in Gestalt der Versagungsgegenklage nach 42 Abs. 1 Alt. 2 VwGO in Betracht. Nach der Zwei-Stufen-Theorie ist die Entscheidung über das Ob der Subventionsvergabe immer ein VA i.s.d. 35 S. 1 VwVfG. Daher ist die Verpflichtungsklage die statthafte Klageart. Anmerkung: Schließt man sich der in der Literatur vorgebrachten Kritik an der Zwei-Stufen-Theorie (s. o.) an und beurteilt die Subventionierung als einstufigen Akt in Form eines öffentlich-rechtlichen oder gar privatrechtlichen Vertrages wofür es im Sachverhalt einen konkreten Anhaltspunkt gäbe (Subventionierung durch zinsgünstige Darlehen nach 488 ff. BGB), so ist es auch vertretbar, die allgemeine Leistungsklage (zum Aufbau s.o. Fall 1) für statthaft zu erklären oder auf den Zivilrechtsweg zu verweisen. II. Klagebefugnis Um klagebefugt zu sein, muss der H gemäß 42 Abs. 2 VwGO die Möglichkeit einer Verletzung eines subjektiv-öffentlichen Rechts geltend machen können. 1. Die Begründung der Klagebefugnis des H mit Hilfe der Adressatentheorie ist bei der Verpflichtungsklage nicht möglich, weil diese nur im Bereich der Anfechtungsklage gilt. Andernfalls wäre derjenige, der einen reinen Phantasieantrag stellt, nach dessen unweigerlicher Ablehnung stets klagebefugt, was dem Rechtsschutzsystem der VwGO widersprechen würde Die Prüfung der vorab genannten Punkte hätte in einer Klausur kurz abgehandelt werden können aufgrund der Fragestellung hätte der Widerspruch auch mit Hinweis auf 68 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 VwGO schnell abgelehnt werden können. ACHTUNG: Bundesrecht! Auf die Neuregelung des Widerspruchverfahrens in Bayern kommt es vorliegend nicht an! Wegen 17a Abs. 2 Satz 1 GVG wäre bei Verneinung des Verwaltungsrechtswegs die Klage nicht als unzulässig abzuweisen, sondern an das zuständige Gericht des richtigen Rechtswegs zu verweisen. Der Verwaltungsrechtsweg ist daher in einem separaten Prüfungspunkt vor der Zulässigkeit festzustellen. Eine andere Ansicht und damit ein anderer Aufbau (zweistufig) ist ebenso gut vertretbar: Danach ist die Klage vor dem VG unzulässig und 17a GVG regelt eine besondere Unzulässigkeitsfolge. 17a GVG kommt über 83 VwGO zur Anwendung. ÖR II/2 Fall 2 Lösung WS 2013/2014 Seite 7 von 11

8 2. Im Hinblick auf das der Subvention zugrunde liegende Förderprogramm und dessen Umsetzung erscheint es nicht ausgeschlossen, dass dem H aufgrund seines ordnungsgemäßen Antrags ein Anspruch auf die Subvention zusteht und er somit durch die Ablehnung der Subventionierung in gleichheitswidriger Weise (Art. 3 Abs. 1 GG) benachteiligt wird. H ist folglich klagebefugt. III. Erfolglose Durchführung eines Widerspruchsverfahrens 18 Für die Zulässigkeit einer Verpflichtungsklage ist die vorherige, erfolglose Durchführung eines Widerspruchsverfahrens erforderlich, 68 Abs. 2 VwGO. Dem Erfordernis eines Vorverfahrens steht jedoch 68 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 VwGO entgegen, da das Bundeswirtschaftsministerium eine oberste Bundesbehörde ist. IV. Form, 81, 82 VwGO V. Klagefrist 1. Bekanntgabe des VA an den H als Voraussetzung der Frist Nach 74 Abs. 1 S. 2 VwGO beträgt die Klagefrist einen Monat ab Bekanntgabe des Verwaltungsaktes. Die Bekanntgabe erfolgte gegenüber dem H mittels Zustellung nach 41 Abs. 5 VwVfG, 1 ff. VwZG (nicht VwZVG!) am Fristbeginn , 0.00 Uhr, gemäß 57 Abs. 2 VwGO, 222 Abs. 1 ZPO, 187 Abs. 1 BGB. 3. Fristdauer Gemäß 74 Abs. 2, Abs. 1 S. 2 VwGO ist die Klage innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe des ablehnenden VA zu erheben, sofern diesem eine ordnungsgemäße Rechtsbehelfsbelehrung beigefügt ist. Dies ist hier der Fall. 4. Fristende , Uhr, gemäß 57 Abs. 2, 222 Abs. 1 ZPO, 188 Abs. 2 Alt. 1 BGB. 5. Zwischenergebnis H kann die Klage bis , 24 Uhr, fristwahrend erheben. VI. Beteiligten- und Prozessfähigkeit H ist als natürliche Person gemäß 61 Nr. 1 Alt. 1 VwGO, 1 BGB beteiligungs- und als Geschäftsfähiger gemäß 62 Abs. 1 Nr. 1 VwGO, 2, 104 ff. VwGO prozessfähig. Das Bundeswirtschaftsministerium ist eine Behörde der unmittelbaren Bundesverwaltung. Der Bund ist als juristische Person gemäß 61 Nr. 1 Alt. 2 VwGO beteiligungsfähig und wird gemäß 62 Abs. 3 VwGO durch den Bundeswirtschaftsminister vertreten. VII. Ergebnis Eine von H bis einzulegende Verpflichtungsklage in Form der Versagungsgegenklage wäre zulässig. 18 ACHTUNG: Bundesrecht! Auf die Neuregelung des Widerspruchverfahrens in Bayern kommt es vorliegend nicht an! ÖR II/2 Fall 2 Lösung WS 2013/2014 Seite 8 von 11

9 Fall 2: A. Zulässigkeit eines Widerspruchs, 68 ff. VwGO I. Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs, 40 Abs. 1 S. 1 VwGO analog II. Auf Grund des Charakters des Widerspruchs als Vorschaltrechtsbehelf 19 müsste für seine Zulässigkeit der Verwaltungsrechtsweg eröffnet sein. Ein Rechtsstreit über die Gewährung des abgelehnten Zuschusses wäre dann öffentlich-rechtlicher Art im Sinne des 40 Abs. 1 VwGO, wenn das im Streit befindliche Rechtsverhältnis nach Normen des öffentlichen Rechts geregelt wäre. Bei dem begehrten Zuschuss handelt es sich zwar um eine Subvention. Es ist umstritten, ob die oben dargelegte Zwei-Stufen-Theorie hier Anwendung findet. 20 Nach einer Ansicht sei die Vergabe sog. verlorener Zuschüsse, die nicht wieder zurückgezahlt werden müssen, stets einheitlich dem öffentlichen Recht zuzuordnen. Die Auszahlung des Geldes stelle hier nämlich nur die Erfüllung des Bewilligungsbescheides dar und keine selbstständige zweite Stufe. Die vorzugswürdige Ansicht hält hingegen auch bei verlorenen Zuschüssen die Zwei-Stufen-Theorie für einschlägig und sieht die zweite Stufe dann als stets öffentlich-rechtlich ausgestaltet an. Nach beiden Ansichten liegt eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit vor, welche auch nicht verfassungsrechtlicher Art ist, so dass mangels anderweitiger Sonderzuweisung der Verwaltungsrechtsweg eröffnet ist. Statthaftigkeit des Widerspruchs, 68 Abs. 2 VwGO 1. L begehrt nicht nur die Aufhebung des Versagungsbescheids, sondern auch den Erlass eines positiven Bewilligungsbescheids. Es könnte daher ein Verpflichtungswiderspruch gemäß 68 Abs. 2, Abs. 1 VwGO in Betracht kommen, da eine Bewilligung der beantragten Subvention einen Verwaltungsakt nach Art. 35 S. 1 BayVwVfG 21 darstellt. 2. Die Statthaftigkeit eines Widerspruchs wäre aber zu verneinen, wenn ein Vorverfahren entbehrlich wäre. In Betracht kommt hier Art. 15 AGVwGO als gesetzliche Ausnahmebestimmung im Sinne des 68 Abs. 1 S Var. VwGO. Anmerkung: Die Regelungen des Art. 15 AGVwGO gelten nur für Verfahren der unmittelbaren und mittelbaren Staatsverwaltung in Bayern, d.h. Behörden des Freistaates Bayern, Gemeinden und Gemeindeverbände und juristische Personen, die der Aufsicht des Freistaates Bayern unterliegen, vgl. Art. 15 Abs. 3 Satz 1 AGVwGO. Keine Anwendung finden sie auf Bundesbehörden, auch wenn sie ihren Sitz bzw. eine Zweigstelle in Bayern haben. Gemäß Art. 15 Abs. 2 AGVwGO entfällt nämlich grundsätzlich das Widerspruchsverfahren bei von Behörden des Freistaats Bayern erlassenen Verwaltungsakten. Dies gilt jedoch nur, soweit in Art. 15 Abs. 1 AGVwGO nichts Abweichendes bestimmt ist. Anmerkung: Dieses Regel-Ausnahmeverhältnis gilt seit Zuvor war bei Handeln bayerischer Behörden ebenso wie nach wie vor bei Handeln von Bundesbehörden grundsätzlich ein obligatorisches Vorverfahren durchzuführen und nur ausnahmsweise entbehrlich. Die Gesetzesänderung wurde im Wesentlichen damit begründet, dass das Vorverfahren im Hinblick auf die mit diesem intendierten Ziele, nämlich Rechtsschutz des Betroffenen, Selbstkontrolle der Verwaltung und Entlastung der Gerichte, in den meisten rechtlichen Bereichen verzichtbar erscheine, da aufgrund der regelmäßig im Widerspruchsverfahren nicht vorgenommenen Abänderung das Klageverfahren noch betrieben werden müsse. Der Zu den Funktionen des Widerspruchs siehe Kopp/Schenke, Verwaltungsgerichtsordnung, 18. Auflage 2012, Vorb. 68 Rn. 1: Zulässigkeitsvoraussetzung, Selbstkontrolle der Verwaltung, Wahrung der Gesetz- und Zweckmäßigkeit der Verwaltung, Rechtsschutz des Bürgers, Entlastung der Gerichte Vgl. Maurer, (Fn. 2), 17 Rn. 29. Richtiges Gesetz zitieren: Da hier eine Landesbehörde handelt, ist das Landesgesetz anzuwenden, Art. 1 BayVwVfG. ÖR II/2 Fall 2 Lösung WS 2013/2014 Seite 9 von 11

10 Verzicht auf das Widerspruchsverfahren führe daher vor allem zu kürzeren Verfahrensdauern, ohne die verfolgten Ziele aufgeben zu müssen. Lediglich in einigen wenigen Rechtsbereichen habe sich die akzeptanzsteigernde und befriedende Wirkung eines Vorverfahrens bestätigt, für welche die Möglichkeit des Widerspruchs daher beibehalten wurde. (vgl. Fall 3) Vorliegend ist Art. 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AGVwGO einschlägig, da der Streit im Bereich landwirtschaftlicher Subventionen anzusiedeln ist, der zu den abschließend aufgezählten Rechtsgebieten gehört, für welche ein Widerspruch nach wie vor statthaft ist. Danach hat ein Betroffener (d.h. derjenige, der aus einem Verwaltungsakt berechtigt und/oder verpflichtet werden soll) die (zunächst) uneingeschränkte Wahlmöglichkeit, gegen einen Verwaltungsakt Widerspruch einzulegen oder unmittelbar Klage zu erheben. Ein Widerspruch wäre demnach statthaft. Anmerkung: Die Wahlmöglichkeit ist ausgeübt, wenn der Betroffene unmittelbar Klage erhoben hat. Nach Klageerhebung wird die Durchführung eines Vorverfahrens entbehrlich, 68 Abs. 1 Satz 2 VwGO i.v.m. Art. 15 Abs. 1 Satz 3 AGVwGO. Ein gleichwohl später noch zusätzlich eingelegter Widerspruch wäre unzulässig. Exkurs: Diese uneingeschränkte Wahlmöglichkeit besteht für den Einzelnen nur, wenn der VA an ihn als Einzeladressaten gerichtet ist. Richtet sich der VA an mehrere gemeinschaftlich Betroffene, besteht die Wahlmöglichkeit zwar auch, kann aber nur einheitlich ausgeübt werden. Eine unmittelbare Klageerhebung ist damit nur dann zulässig, wenn alle Betroffenen einer solchen zustimmen, Art. 15 Abs. 1 S. 2 AGVwGO. Fehlt eine solche Zustimmung, ist das Vorverfahren zwingend durchzuführen. Eine ohne Durchführung des Vorverfahrens erhobene Klage wäre damit unzulässig. Die zur Klageerhebung erforderliche Zustimmung kann auch noch nachträglich, d.h. nach Klageerhebung erteilt werden. Die zunächst unzulässige Klage würde dann nachträglich zulässig. Allerdings kann ein Mitbetroffener, der bereits Widerspruch eingelegt hat, der Klage nicht mehr wirksam zustimmen, außer er nimmt den Widerspruch zuvor zurück. Der Anwendungsbereich des Art. 15 Abs. 1 S. 2 AGVwGO ist nicht so groß, wie es auf den ersten Blick scheinen mag. Entscheidend für die Anwendung dieser Vorschrift ist, dass die Adressaten gemeinschaftlich betroffen sind, d.h. nur gemeinschaftlich berechtigt und verpflichtet werden sollen. Dies wird allerdings nur in Ausnahmefällen in Betracht kommen, etwa dann, wenn an eine Gesamthand ein Leistungsbegehren gerichtet wird, welches nur von allen Gesamthändern gemeinsam erfüllt werden kann (z.b. Belastung eines einer Gesamthand gehörenden Grundstücks). Regelmäßig werden aber auch Gesamthänder Gesamtschuldner sein mit der Folge, dass von jedem Einzelnen die volle Leistung gefordert werden, kann, so dass keine gemeinschaftliche Betroffenheit vorliegt. Nicht ausreichend zur Anwendung des Art. 15 Abs. 1 S. 2 AGVwGO ist also, wenn deckungsgleiche Verwaltungsakte an die einzelnen Betroffenen ergehen, jeder aber nur für sich selbst berechtigt und/oder verpflichtet werden soll. III. IV. Widerspruchsbefugnis, 42 Abs. 2 VwGO analog L müsste durch die Versagung des Zuschusses möglicherweise in einem subjektivöffentlichen Recht verletzt sein (Möglichkeitstheorie). Als solches Recht kommt hier ein Anspruch auf Bewilligung in Betracht. Form, 70 I VwGO V. Frist, 70 I VwGO 1. Bekanntgabe des VA als Voraussetzung der Frist Die Monatsfrist beginnt nach 70 Abs. 1 VwGO mit der Bekanntgabe des Ablehnungsbescheids. Diese bestimmt sich im Verwaltungsverfahren bei einfacher Postübermittlung nach Art. 41 Abs. 2 VwVfG. Danach wird der Zugang für den dritten Tag nach Aufgabe zur Post fingiert, wenn nicht der tatsächliche Zugang noch später erfolgte. Vorliegend wurde der Brief am zur Post aufgegeben, ging bei L aber erst am ein. Maßgeblicher Bekanntgabetag war daher der (Ereignistag). ÖR II/2 Fall 2 Lösung WS 2013/2014 Seite 10 von 11

11 2. Fristbeginn Die Frist beginnt somit am , Uhr zu laufen, 57 Abs. 2 VwGO, 222 ZPO, 187 Abs. 1 BGB 3. Fristdauer Gemäß 70 I VwGO ist der Widerspruch innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe des ablehnenden VA zu erheben. 4. Fristende Die Frist endet grdsl. am , Uhr. Da es sich dabei aber um einen Sonntag handelt, verschiebt sich das Fristende nach 57 Abs. 2 VwGO, 222 Abs. 2 ZPO auf den nächsten Werktag, Montag, Zwischenergebnis VI. Der Widerspruch müsste also spätestens bis eingelegt werden. Beteiligten- und Handlungsfähigkeit, Art. 11, 12 BayVwVfG L ist als natürlich Person nach Art. 11 Nr. 1 Alt. 1 BayVwVfG, 1 BGB beteiligten- und als Geschäftsfähiger nach Art. 12 Abs. 1 Nr. 1 BayVwVfG, 2, 104 ff. BGB handlungsfähig. 22 VII. Ergebnis Der Widerspruch wäre der zulässige Rechtsbehelf. B. Abwandlung Durch die veränderte Konstellation würden sich Änderungen im Rahmen der Statthaftigkeit ergeben: Zwar wäre grds. auch jetzt Art. 15 AGVwGO einschlägig, da eine Landesbehörde handelt. Allerdings gehen gemäß Art. 15 Abs. 3 Satz 2 AGVwGO die in 68 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und Nr. 2 VwGO geregelten Ausnahmen vom obligatorischen Vorverfahren dem fakultativen Vorverfahren gemäß Art. 15 Abs. 1 AGVwGO vor. Ein Vorverfahren entfällt grundsätzlich nach 68 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 VwGO, wenn eine oberste Landesbehörde den Verwaltungsakt erlassen hat. Und genau dies träfe hier zu: Das Bayerische Staatsministerium für Landwirtschaft und Forsten ist eine oberste Landesbehörde i.s.d. 68 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 VwGO. Ein gleichwohl eingelegter Widerspruch wäre nicht statthaft. Hinweis: Mit Urteil vom , Az.: 10-VII-07 hat der bayrische Verfassungsgerichtshof entschieden, dass die Abschaffung des Widerspruchverfahrens durch Art. 15 AGVwGO nicht verfassungswidrig ist und keinen Verstoß gegen das Rechtstaatsprinzip (Art. 3 Abs. 1 BV) darstellt. 22 Die Beteiligten- und Handlungsfähigkeit der Behörde wird im Widerspruchsverfahren nicht geprüft. ÖR II/2 Fall 2 Lösung WS 2013/2014 Seite 11 von 11

13 Verpflichtungsklage Prüfungsschema

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