Anspruch V gegen V gem. 985 BGB Viola (V) könnte gegen Schmitz (S) einen Anspruch auf Herausgabe des Netbooks gem. 985 BGB haben.

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1 Lösung Fall 7: Das rosa Netbook Anspruch V gegen V gem. 985 BGB Viola (V) könnte gegen Schmitz (S) einen Anspruch auf Herausgabe des Netbooks gem. 985 BGB haben. 985 Herausgabeanspruch Der Eigentümer kann von dem Besitzer die Herausgabe der Sache verlangen. 986 Einwendungen des Besitzers (1) 1 Der Besitzer kann die Herausgabe der Sache verweigern, wenn er oder der mittelbare Besitzer, von dem er sein Recht zum Besitz ableitet, dem Eigentümer gegenüber zum Besitz berechtigt ist. 2 Ist der mittelbare Besitzer dem Eigentümer gegenüber zur Überlassung des Besitzes an den Besitzer nicht befugt, so kann der Eigentümer von dem Besitzer die Herausgabe der Sache an den mittelbaren Besitzer oder, wenn dieser den Besitz nicht wieder übernehmen kann oder will, an sich selbst verlangen. (2) Der Besitzer einer Sache, die nach 931 durch Abtretung des Anspruchs auf Herausgabe veräußert worden ist, kann dem neuen Eigentümer die Einwendungen entgegensetzen, welche ihm gegen den abgetretenen Anspruch zustehen. Voraussetzungen 985 BGB: [0. Anwendbarkeit; nach h.m. neben vertraglichen Ansprüchen] 1. Eigentum des Anspruchsstellers 2. Besitz des Anspruchsgegners (unmittelbarer oder mittelbarer) 3. Kein Recht zum Besitz, 986 BGB 4. Einreden (v.a. 273, 1000 i.v.m 994 ff. BGB)

2 Problem: Anwendbarkeit des 985 BGB I. Anwendbarkeit des 985 BGB Fraglich ist zunächst, ob 985 BGB Anwendung findet. Ein Konkurrenzverhältnis kann sich zu vertraglichen Herausgabeansprüchen ergeben. Hier haben V und S einen Werkvertrag geschlossen. Exkurs: Werkvertrag, 631 ff. BGB: Hauptleistungspflicht des Unternehmers? 1. Pflicht zur Herstellung des Werkes: Der Werkvertrag begründet für den Unternehmer die Hauptpflicht, das versprochene Werk herzustellen ( 631 Abs. 1 Hs. 1 BGB). Zur Hauptleistungspflicht gehört sogar die sach- und rechtsmangelfreie Herstellung des Werkes ( 633 Abs. 1 BGB). Dem korrespondiert kein Recht des Unternehmers zur Herstellung, da der Besteller bis zur Vollendung des Werkes jederzeit kündigen kann ( 649 BGB). 2. Pflicht zur Ablieferung des Werkes: Neben der Pflicht zur Herstellung besteht - jedenfalls bei körperlichen Werken - die Verpflichtung zur Ablieferung des Werkes. Diese ist im Gesetzestext selbst nicht (mehr) erwähnt (vgl. 634 Abs. 1 S. 2 a.f. BGB). Die Verpflichtung zur Ablieferung ergibt sich aber nach wie vor inzident aus der Regelung der Abnahme in 640 BGB und sie wird konkretisiert durch die Verpflichtung zur mangelfreien Verschaffung des Werkes nach 633 Abs. 1 BGB. a) Abzuliefern ist demnach das vertragsgemäße, also fertige und mangelfreie Werk, Zug um Zug gegen die Zahlung der Vergütung ( 641 BGB). b) Rechtstechnisch schuldet der Unternehmer im Rahmen der Ablieferung die Verschaffung der Rechtsinhaberschaft an dem Werk, in der Regel des Eigentums, soweit dieses nicht bereits gem. 946 ff. auf den Besteller übergeht; ferner die Verschaffung des Besitzes, so dass der Besteller in den Genuss des Werkes kommt.

3 Teilweise wird daher vertreten, dass sich die Herausgabe allein nach Vertragsrecht richte. Das Schuldverhältnis sei dabei eine Sonderrechtsbeziehung, das Vorrang vor dem Anspruch aus 985 BGB habe (sog. Lehre vom Vorrang der Schuldverhältnisse). Demnach würde 985 keine Anwendung finden. Die Ansicht wird von der h.m. allerdings abgelehnt. Die Sonderbeziehung sei bereits ausreichend durch 986 BGB geschützt, der im Rahmen der Prüfung des 985 BGB Berücksichtigung finde. Eine Subsidiarität liege daher nicht vor. Nach herrschender Ansicht ist 985 daher auch neben vertraglichen Ansprüchen anwendbar (sog. Theorie der echten Anspruchskonkurrenz). Hier sprechen die besseren Argumente für die herrschende Meinung. 985 BGB ist daher vorliegend anwendbar. Anm.: 985 steht auch zu dem possessorischen ( 861 BGB) und den petitorischen Ansprüchen ( 1007 BGB) in echter Anspruchskonkurrenz. Ebenfalls besteht echte Anspruchskonkurrenz zu 812 ff., und 823, 249 Abs. 1 BGB. II. Besitz des Anspruchsgegeners Vorliegend ist S unmittelbarer Besitzer des Netbooks, 854 Abs. 1 BGB. Anm.: An dieser Stelle empfiehlt es sich das für die Prüfung völlig unproblematische kurz abzuhandeln und kurz festzustellen, wer Besitzer ist. Verbesserungsvorschlag? ODER Vorliegend ist S, der mit einem natürlichen Besitzwillen die tatsächliche Sachherrschaft über das Netbook ausübt, unmittelbarer Besitzer des Netbooks (vgl. 854 Abs. 1 BGB).

4 III. Eigentum der V als Anspruchssteller Weiterhin müsste V auch Eigentümerin des Netbooks sein. STW: historische Prüfung 1. Ursprüngliche Eigentumslage Ursprünglich ist die M-GmbH Eigentümerin des Netbooks gewesen. 2. Eigentumserwerb der V durch Übereignung gem. 929 S. 1 BGB Sie könnte ihr Eigentum allerdings durch Einigung und Übergabe gemäß 929 S.1 BGB an V verloren haben. Verbesserungsvorschlag? ODER Die M-GmbH könnte ihr Eigentum allerdings durch Einigung und Übergabe nach 929 S.1 BGB an V übertragen haben. 929 Einigung und Übergabe 1 Zur Übertragung des Eigentums an einer beweglichen Sache ist erforderlich, dass der Eigentümer die Sache dem Erwerber übergibt und beide darüber einig sind, dass das Eigentum übergehen soll. 2 Ist der Erwerber im Besitz der Sache, so genügt die Einigung über den Übergang des Eigentums. Voraussetzungen 929 S. 1 BGB: a) Einigung (= dinglicher Vertrag), 145 ff. BGB b) Übergabe aa) vollständiger Besitzverlust auf Veräußererseite bb) irgendein Besitzgewinn auf Erwerberseite cc) auf Veranlassung des Veräußerers c) Einigsein zum Zeitpunkt der Übergabe (vgl. 929 S.1 sind ) d) Berechtigung

5 a) Einigung [= dinglicher Vertrag], 145 ff. BGB Dann müssten sich V und die M-GmbH wirksam und unter Berücksichtigung der sachenrechtlichen Grundsätze geeinigt haben, 145 ff. BGB. Exkurs: Modifikation der 145 ff. BGB durch sachenrechtliche Grundsätze a) Grundsatz: Einigung nach 929 ff., und erst recht auch das bloße Einigungsangebot, können bis zum Abschluss des Übertragungstatbestandes frei widerrufen werden. In diesem Sinne, nämlich im Sinne der freien Widerruflichkeit, ist die Einigung bis zur Verwirklichung des Tatbestands nicht bindend, denn eine bindende Einigung, bei der der Rechtserfolg durch Verhinderung der Übergabe frei blockiert werden kann, ist keine sinnvolle Konstruktion. b) Hinweis: Gerade dies ist bei der bindenden Immobiliareinigung anders, weil bei ihr der Veräußerer den Rechtserfolg nicht mehr verhindern kann ( 873 Abs. 2 BGB). c) Grenze: Abschluss des Übertragungstatbestandes: wenn die Tatbestandselemente als solche verwirklicht sind. Das ist der Fall, wenn Einigung, Verfügungsmacht sowie Übergabe, Besitzmittlungsverhältnis oder Abtretung des Herausgabeanspruchs vorliegen. Die Rechtsfolge des Eigentumserwerbs braucht noch nicht eingetreten zu sein. Auf den Eintritt von Bedingungen oder den Ablauf von Fristen kommt es also nicht an. Auch ist es ohne Bedeutung, ob der Erwerber bei Bedingungseintritt oder Fristablauf noch im Besitz der Sache ist.

6 Die Willenserklärung der M-GmbH wird durch den Geschäftsführer abgegeben, 35 GmbHG. Von einer dinglichen Einigung zwischen V und der M-GmbH vertreten durch deren Geschäftsführer, kann vorliegend ausgegangen werden. Anm.: Die Vertretung kann auch anderweitig erfolgt sein (bspw. rechtsgeschäftlich, 56 HGB u.a.). Hier kam es darauf nicht an. 35 GmbHG Vertretung der Gesellschaft (1) 1 Die Gesellschaft wird durch die Geschäftsführer gerichtlich und außergerichtlich vertreten. [ ] 56 HGB [Angestellte in Laden oder Warenlager] Wer in einem Laden oder in einem offenen Warenlager angestellt ist, gilt als ermächtigt zu Verkäufen und Empfangnahmen, die in einem derartigen Laden oder Warenlager gewöhnlich geschehen. Verbesserungsvorschläge? [am Gesetz abarbeiten, 164 BGB etc.] b) Die Übergabe an V erfolgte ebenfalls unproblematisch. Verbesserungsvorschläge? [ keine Selbstvergewisserungen!] c) Ein Einigsein zum Zeitpunkt der Übergabe (arg. 929 S.1 BGB sind ) liegt vor. d) Berechtigung Ferner war die M-GmbH als Eigentümerin des Netbooks ( 1006 BGB) auch zur Übertragung des Eigentums berechtigt. V wurde daher Eigentümerin des Netbooks gem. 929 S.1 BGB

7 3. Verlust des Eigentums durch Übereignung der V an S ( 929 S. 1 BGB) V könnte allerdings das Eigentum am Netbook wieder verloren haben. In Betracht kommt ein Eigentumsverlust durch Einigung und Übergabe von V an Computerhändler S gem. 929 S. 1 BGB. Vorliegend fehlt es jedoch an einer wirksamen Willenserklärung seitens der V, das Eigentum auf S übertragen zu wollen. Vielmehr war ihre Willenserklärung einzig auf den Abschluss eines Werkvertrages i.s.v. 631 BGB gerichtet. Ein Eigentumsverlust durch Übereignung an S gem. 929 S.1 BGB liegt daher nicht vor. Folglich ist V weiterhin Eigentümerin des Netbooks.

8 4. Verlust der Eigentums durch Übereignung des S an R ( 929 S. 1, 930 BGB) In Betracht kommt allerdings ein Verlust des Eigentums der V, infolge Einigung und Übergabe von S und R, gem. 929 S.1, 930 BGB. Anm.: Hier hätte auch kurz auf eine Übereignung zwischen S und R gem. 929 S.1 BGB eingegangen werden können. Wegen fehlender Übergabe als notwendige Voraussetzung für 929 S.1 BGB, kommt eine Übereignung nach 929 S.1 nicht zustande. Es liegt keine vollständige Besitzaufgabe seitens des S vor. Vielmehr war er weiterhin im Besitz des Netbooks. 930 Besitzkonstitut Ist der Eigentümer im Besitz der Sache, so kann die Übergabe dadurch ersetzt werden, dass zwischen ihm und dem Erwerber ein Rechtsverhältnis vereinbart wird, vermöge dessen der Erwerber den mittelbaren Besitz erlangt. Übereignunstatbestand des 929 S.1, 930 BGB 1. Einigung (dingl.), 145, Übergabesurrogat: Vereinbarung eines Besitzmittlungsverhältnisses a) Besitzmittlungsverhältnisses (BMV) b) Fremdbesitzerwille des unmittelbaren Besitzers c) Herausgabeanspruch 3. Einigsein zum Zeitpunkt der Übergabe (vgl. 929 S.1 BGB sind ) 4. Berechtigung

9 a) Einigung (= dinglicher Vertrag), 145 ff. BGB Eine Einigung ( 145 ff. BGB) zwischen S und R liegt unter Berücksichtigung sachenrechtlicher Grundsätze vor. b) Übergabesurrogat: Vereinbarung eines BMV, 930 BGB aa) Besitzmittlungsverhältnis (BMV) Weiterhin müsste ein Besitzmittlungsverhältnis zwischen S und R vereinbart worden sein ( 868 BGB), dass die Übergabe im Rahmen des 929 S.1 BGB ersetzt (daher: Übergabesurrogat). Ein solches kann sich zum einen aus dem schuldrechtlichen Sicherungsvertrag selbst ergeben (Sicherungsabrede), aber auch aus einem (zum Darlehensvertrag) zusätzlich vereinbarten Rechtsverhältnis. Hier kommt als ein solches Rechtsverhältnis ein Leihvertrag ( 598 BGB) in Betracht, da S und R ausdrücklich die unentgeltliche Nutzung des Netbooks vereinbarten. bb) Fremdbesitzerwille des unmittelbaren Besitzers Weiterhin muss S Fremdbesitzerwillen haben. Dies bedeutet, dass er für den R besitzen muss und somit Oberbesitz des R anerkennt. Davon kann vorliegend ausgegangen werden. cc) Anm.: An dieser Stelle kommt es noch nicht auf die Problematik des sog. Nebenbesitzes an. Dies spielt erst im Rahmen von 929 S. 1, 931, 934 eine Rolle. Ferner kämen sowohl die den Nebenbesitz ablehnende herrschende Meinung, als auch die Befürworter des Nebenbesitzes zu dem Ergebnis, dass ein Fremdbesitzerwille vorliegt. Ein Herausgabeanspruch des R besteht ebenfalls gem. 604 BGB. Ein wirksames Besitzmittlungsverhältnis liegt mithin vor. c) Auch liegt ein Einigsein zum Zeitpunkt der Vereinbarung des Besitzmittlungsverhältnisses liegt vor (Voraussetzung aus arg. 929 S.1 sind ).

10 d) Berechtigung Problemtisch ist allerdings, ob S berechtigt gewesen ist, dass Eigentum an R zu übertragen. Berechtigt sind grundsätzlich der verfügungsbefugte Eigentümer, der gem. 185 BGB Ermächtigte sowie der kraft Gesetzes legitimierte Verfügungsberechtigte. kraft Gesetzes legitimierte Verfügungsberechtigte z.b.: Insolvenzverwalter, 80 InsO Testamentsvollstrecker, 2205 BGB Inhaber eines Pfandrechts bei Pfandreife gem Abs. 1, 1243 BGB Hier war S weder Eigentümer des Netbooks (ein Eigenumserwerb von V an S hat nicht statt gefunden, vgl. oben), noch anderweitig verfügungsbefugt. Eine Berechtigung des S liegt daher nicht vor. Grundsätzlich konnte daher S nicht wirksam das Eigentum auf R übertragen. d) Überwindung der Nicht-Berechtigung gem. 929 S.1, 930, 933 In Betracht kommt aber die Überwindung der Nichtberechtigung des S gem. 933 BGB.

11 932 Gutgläubiger Erwerb vom Nichtberechtigten (1) 1 Durch eine nach 929 erfolgte Veräußerung wird der Erwerber auch dann Eigentümer, wenn die Sache nicht dem Veräußerer gehört, es sei denn, dass er zu der Zeit, zu der er nach diesen Vorschriften das Eigentum erwerben würde, nicht in gutem Glauben ist. 2 In dem Falle des 929 Satz 2 gilt dies jedoch nur dann, wenn der Erwerber den Besitz von dem Veräußerer erlangt hatte. (2) Der Erwerber ist nicht in gutem Glauben, wenn ihm bekannt oder infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt ist, dass die Sache nicht dem Veräußerer gehört. 933 Gutgläubiger Erwerb bei Besitzkonstitut Gehört eine nach 930 veräußerte Sache nicht dem Veräußerer, so wird der Erwerber Eigentümer, wenn ihm die Sache von dem Veräußerer übergeben wird, es sei denn, dass er zu dieser Zeit nicht in gutem Glauben ist. 934 Gutgläubiger Erwerb bei Abtretung des Herausgabeanspruchs Gehört eine nach 931 veräußerte Sache nicht dem Veräußerer, so wird der Erwerber, wenn der Veräußerer mittelbarer Besitzer der Sache ist, mit der Abtretung des Anspruchs, anderenfalls dann Eigentümer, wenn er den Besitz der Sache von dem Dritten erlangt, es sei denn, dass er zur Zeit der Abtretung oder des Besitzerwerbs nicht in gutem Glauben ist. Überwindung der Nichtberechtigung, 932, 933, 934 Alt. 1, 2 1. Rechtsgeschäft i.s.e. Verkehrsgeschäftes 2. Rechtsscheintatbestand ( 932, 933, 934 Alt. 1, 2 BGB) 3. Guter Glaube, 932 Abs. 2 BGB (Bezugspunkt = Eigentum) 4. Kein Abhandenkommen, 935 BGB

12 aa) Rechtsgeschäft im Sinne eines Verkehrsgeschäftes Dann müsste es sich zunächst um ein Rechtsgeschäft im Sinne eines Verkehrsgeschäftes handeln. Verkehrsgeschäft meint dabei, dass es keine Personenidentität auf Veräußererund Erwerberseite geben darf. Dies bedeutet, dass Veräußerer und Erwerber bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise personenverschieden sein müssen. Mit Rechtsgeschäft ist einzig das dingliche Rechtsgeschäft gemeint. Vorliegend sind S und R personenverschieden. Ein Rechtsgeschäft im Sinne eines Verkehrsgeschäftes liegt daher vor. Anm.: Ferner sind Rechtsgeschäfte, die eine Vorwegnahme der Erbfolge darstellen keine Verkehrsgeschäfte. bb) Rechtsscheintatbestand des 933 BGB Weiterhin müsste der Rechtsscheintatbestand des 933 BGB erfüllt sein. Um gutgläubig Eigentum zu erwerben, ist im Rahmen von 933 BGB die Übergabe der Sache notwendig. Vorliegend hat R aber das Netbook nicht übergeben bekommen. Vielmehr bliebt S im Besitz. Eine Überwindung der Nichtberechtigung gem. 929 S.1, 930, 933 BGB scheitert daher an der fehlenden Übergabe des Netbooks an R. Folglich hat V das Eigentum nicht durch Übereignung des S an R gem. 929 S.1, 930, 933 BGB verloren. V hat daher gegen S einen Anspruch auf Herausgabe gem. 985 BGB

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