Kauf von Banken. Rudolf Tschäni. Inhalt

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1 Kauf von Banken Rudolf Tschäni Inhalt I. Einleitung 34 II. Due Diligence Unterlagen (Due Diligence-Liste) Organisation der Due Diligence Bankgeheimnis 40 III. Vereinbarungen im Kaufvertrag Kaufpreis Gewährleistungen und Garantien Weitere Vereinbarungen 45 IV. Vollzug der Transaktion (Closing) Bankenrechtliche Bedingungen 45 a) Schweiz 45 aa) Meldepflichten 45 bb) Bankenbewilligung 47 cc) Zusatzbewilligung 50 dd) Sanktionen 51 b) Ausland Meldung des Zusammenschlusses (Merger Filing) 52 a) Schweiz 52 aa) Meldepflichten 52 bb) Wartefristen 54 b) Ausland Asset Deal 56 V. Schlussfolgerungen 57 33

2 Rudolf Tschäni I. Einleitung Der Kauf von Banken weist gewisse Besonderheiten auf, die ihn von anderen M&A-Transaktionen unterscheiden. Diese ergeben sich aus den Eigenheiten des Bankgeschäfts und daraus, dass Banken speziell reguliert sind, sowie aus dem Bankgeheimnis. Die Besonderheiten schlagen sich vor allem in drei Bereichen nieder, nämlich in der Due Diligence, dem Vertragsinhalt und im Vertragsvollzug (Closing). Auf diese Bereiche wird nachstehend eingegangen. Die Ausführungen beschränken sich auf den Kauf. Auf der Seite gelassen werden daher die Fusion oder die Kooperation zwischen Banken, ebenso wie die Schaffung von Joint Ventures. Sodann geht es um den Kauf von Banken wie in Art. 1 BankG definiert. Nicht angesprochen ist somit der Kauf von Effektenhändlern im Sinne von Art. 10 ff. BEHG (wenn auch gewissen Parallelen bestehen) oder gar von Börsen im Sinne von Art. 3 ff. BEHG. Ebenso wenig ist beabsichtigt, den Kauf von Gesellschaften der kollektiven Kapitalanlage gemäss KAG bzw. Fondsleitungsgesellschaften im Sinne von Art. 27 ff. KAG oder allgemein von Vermögensverwaltungsgesellschaften darzustellen. Als wirtschaftlicher Kaufgegenstand werden Banken betrachtet, deren Beteiligungspapiere privat gehalten werden, also nicht an einer Börse kotiert sind. Von der Käuferin wird angenommen, dass sie ebenso wie das Target den Status einer Bank aufweist. Den vorliegend untersuchten Käufen liegt sodann ein Kontrollwechsel zugrunde, dem Erwerb von Minderheitsbeteiligungen wird somit nicht nachgegangen. Auf Vorschriften nicht-schweizerischen Rechts wird nur am Rand eingegangen. Schliesslich sei erwähnt, dass dieser Beitrag nicht mit dem Anspruch verfasst wurde, alle im Rahmen des Kaufs einer Bank auftretenden Probleme aus rechtlicher Sicht abzuhandeln; vielmehr ist eine Auswahl getroffen worden, die sich an den praktischen Bedürfnissen orientiert. II. Due Diligence 1. Unterlagen (Due Diligence-Liste) Die rechtliche Due Diligence umfasst zunächst die gewohnten Belange, auf die hier nicht weiter einzutreten ist 1. Darüber hinaus ist jedoch den Besonderheiten 1 Hierzu HÖHN, Einführung in die rechtliche Due Diligence, Zürich 2003, 165 ff. 34

3 Kauf von Banken des Kaufobjekts Bank Rechnung zu tragen. Im Einzelnen ist dies abhängig davon, in welchen Geschäftsbereichen die Bank tätig ist. Als Übernahmeobjekte stehen zurzeit vor allem Privatbanken, also primär im Vermögensverwaltungsgeschäft tätige Banken, im Vordergrund. In jedem Fall sind die Bankbewilligungen oder sonstigen Verfügungen, welche die Aufsichtsbehörde erlassen hat, und die Korrespondenz zwischen der Bank und der Aufsichtsbehörde, sowohl in der Schweiz wie auch im Ausland zu verlangen. Von besonderer Bedeutung sind in der Schweiz die jährlichen Prüfberichte, welche die Revisionsstelle zuhanden der Eidgenössischen Bankenkommission (EBK) erstellt. Hier ist neuerdings eine Aufteilung in Rechnungsprüfung und Aufsichtsprüfung vorgenommen worden 2. Gegenstand der Rechnungsprüfung sind die Jahresrechnung und das Aufsichtsreporting 3. Im Bericht der Rechnungsprüfung nimmt die Prüfgesellschaft zusätzlich Stellung zur Angemessenheit der Organisation und internen Kontrolle bei der Erstellung der Jahres- und Zwischenabschlüsse (Abschlussprozess); Bewertung der Aktiven und Ausserbilanzgeschäfte sowie Wertberichtigungs- und Rückstellungspolitik; Angemessenheit des Instrumentariums der finanziellen Planung und Steuerung sowie zur Budgetierung und finanziellen Zielerreichung 4. Die Aufsichtsprüfung dagegen betrifft die Frage, ob die Bewilligungsvoraussetzungen eingehalten sind, sowie zusätzliche Prüffelder, welche von der EBK festgelegt werden 5. Diese Prüfungsart, welche nach Rechnungsprüfung und Aufsichtsprüfung unterscheidet, ist neu und wird erstmals zwingend auf die Prüfung des am 31. Dezember 2006 endenden Geschäftsjahres oder das erste danach abgeschlossene Geschäftsjahr 6 anwendbar. Handelt es sich um eine Rundschreiben der EBK: Prüfung von Banken und Effektenhändlern (Prüfung) vom 29. Juni 2005, abrufbar unter Das neue Rundschreiben verankert einerseits die bisherige Praxis zu den Prüfberichten gemäss Rundschreiben 96/3 (s. FN 9 unten), enthält anderseits einen stärker risikoorientierten Zusatz der Beurteilung. Dazu Rundschreiben der EBK: Aufsichtsreporting nach Jahres- und Halbjahresabschluss (Aufsichtsreporting) vom 24. November 2005, abrufbar unter Rundschreiben der EBK (FN 2), Rz 18. Rundschreiben der EBK (FN 2), Rz 25. Rundschreiben der EBK (FN 2), Rz 95 f. 35

4 Rudolf Tschäni Finanzgruppe oder ein Finanzkonglomerat im Sinne von Art. 23a BankV, welche auf konsolidierter Basis Rechnung zu legen haben, so erstreckt sich die Prüfung auf den gesamten Konzern 7. Das neue Rundschreiben 8 ersetzt das bisherige Rundschreiben, wonach jeweils ein Revisionsbericht zuhanden der EBK zu erstellen war und in dem ebenfalls eine umfassende Prüfung des Instituts verlangt wurde 9. Es ist für den Käufer unerlässlich, auf Einsicht in diese Dokumente zu insistieren und der Verkäufer wird in der Regel auch keinen Widerstand leisten, die Dokumente zur Prüfung freizugeben. Der Käufer muss sich bewusst sein, dass die Berichte an den Verwaltungsrat der Bank gerichtet sind, er sich also rechtlich betrachtet nicht unmittelbar darauf abstützen kann. Anderseits sind diese Berichte, welche auch die EBK in Kopie erhält und auf welche sie sich in ihrer Überwachungstätigkeit stark abstützt, regelmässig von hoher Qualität. Speziell beachten muss der Käufer natürlich die allfälligen Beanstandungen und Vorbehalte der Revisionsgesellschaft bezüglich bestimmter Punkte 10. Von Zeit zu Zeit hat die Revisionsstelle Schwerpunktsprüfungen vorzunehmen. Die betreffenden Berichte bilden ebenfalls Gegenstand der Due Diligence. Die Resultate sind auch im Bericht über die Aufsichtsprüfung zusammengefasst. Ein weiteres Feld beschlägt die Berichte der internen Revision. Jede Bank hat eine interne Revision (Inspektorat) einzurichten, welche jeweils schriftlich Be Rundschreiben der EBK (FN 2), Rz 82. S. auch Rundschreiben der EBK: Berichterstattung über die Prüfung bei Banken und Effektenhändlern (Prüfbericht) vom 29. Juni 2005, abrufbar unter In Anhang 1 zum Rundschreiben findet sich ein Schema zum Bericht Rechnungsprüfung, in Anhang 2 ein Schema zum Bericht Aufsichtsprüfung. Beide Schemata zeigen die Mindestgliederung für die Prüfberichte. Rundschreiben 96/3 der EBK: Revisionsbericht: Form und Inhalt, abrufbar unter www. ebk.ch. Schon dieser Revisionsbericht enthält eine allg. Beschreibung der Bank. Weiter ist darin eine Meinung darüber geäussert, ob die Bewilligungsvoraussetzungen eingehalten sind. Sodann wird der Geschäftsabschluss erläutert und eine Risikobeurteilung abgegeben. Festgehalten ist ferner, ob Eigenmittel-, Klumpenrisiko- und Liquiditätsvorschriften beachtet sind. Schliesslich finden sich Ausführungen darüber, ob die Selbstregulierungsvorschriften, namentlich jene der Schweizerischen Bankiervereinigung, eingehalten sind. Ist die Bank Teil einer Finanzgruppe oder eines Finanzkonglomerats, so enthält der Bericht detaillierte Ausführungen über die konsolidierte Aufsicht, namentlich über die Organisation und die Geschäftsleitung, Eigenmittel, Risikoverteilung und Liquidität, Erläuterungen zum konsolidierten Geschäftsabschluss, Risikobeurteilung und dergleichen (s. Art. 3d-h BankG). Art. 43 Abs. 2 BankV. 36

5 Kauf von Banken richt an den Verwaltungsrat bzw. an dessen Prüfungsausschuss erstattet 11. Die Berichte der internen Revision betreffen eine Reihe von Bereichen von hohem Interesse für den Käufer. So wird zum Beispiel geprüft, ob bei der Kontoeröffnung die erforderlichen Dokumente eingeholt werden, wozu namentlich die Identifikation des Vertragspartners und Feststellung des wirtschaftlich Berechtigten gehören 12. Weiter wird etwa geprüft, ob die Richtlinien der Schweizerischen Bankiervereinigung für Vermögensverwaltungsaufträge eingehalten sind 13. Ebenso wird untersucht, ob bei einem Outsourcing die anwendbaren Bestimmungen eingehalten sind 14. Nicht zuletzt befasst sich die interne Revision mit den Risiken des EDV-Systems oder mit der Frage, ob die Bestimmungen befolgt werden, die auf Qualified Intermediaries anwendbar sind 15. Ebenfalls wird das Kreditwesen regelmässig unter die Lupe genommen, namentlich ob die Vergabe von Krediten mittels der notwendigen internen Bewilligungen eingeholt und die Kreditlimiten (Belehnungsgrenzen) eingehalten worden sind. Relevant sind ferner die Berichte über die Führung des Handels (Effektenjournal) und Treasury. Von besonderem Interesse sind für die Due Diligence schliesslich die Protokolle des Prüfungsausschusses (Audit Committee) des Verwaltungsrates, sofern ein solcher Ausschuss besteht Rundschreiben 95/1 der EBK: Interne Revision (Inspektorat) vom 14. Dezember 1995 Rz 2, 10 und 12, abrufbar unter Dieses Rundschreiben wird demnächst durch ein neues Rundschreiben ersetzt. Zum neuen Rundschreiben s. FN und den dazugehörigen Text. S. Vereinbarung über die Standesregelung zur Sorgfaltspflicht der Banken vom 2. Dezember 2002 (VSB 03), abrufbar unter Abrufbar unter S. Rundschreiben 99/2 der EBK: Auslagerung von Geschäftsbereichen (Outsourcing) vom 26. August 1999 inkl. Anhang dazu, abrufbar unter Dies wie auch die Einhaltung der Vorschriften aus der Selbstregulierung der Banken wird im Bericht über die Aufsichtsprüfung von der bankengesetzlichen Revisionsstelle ebenfalls untersucht. Der Status des Qualified Intermediary ermöglicht es der Bank, für ihre als Non-US-Person identifizierten Kunden unter gewissen Voraussetzungen die (Teil-)Entlastung von der US- Quellensteuer ohne Angabe kundenspezifischer Daten zu bewirken. Hierzu muss die Bank mit der amerikanischen Steuerbehörde (IRS) einen sog. QI-Vertrag abschliessen. Der Qualified Intermediary (QI) muss sich periodisch durch einen vom IRS anerkannten externen Prüfer revidieren lassen. Die grossen Revisionsgesellschaften sind anerkannt, sodass sich die Banken in der Regel durch ihre bankengesetzliche Revisionsstelle auch für Zwecke des QI revidieren lassen können. Der externe Prüfer rapportiert dem IRS, ob die Bank die ihr unter dem QI-Vertrag auferlegten Pflichten eingehalten hat. Die letzte QI-Prüfung ist für das Geschäftsjahr 2005 vorgesehen worden. Für die Due Diligence ist dieser Bericht ebenfalls zu verlangen. 37

6 Rudolf Tschäni Bei Banken bestehen eine Vielzahl von Reglementen (Organisationsreglement, Kreditreglement, etc.) und Weisungen. Die wichtigeren dieser Reglemente bzw. Weisungen sollten im Rahmen der Due Diligence näher betrachtet werden. Dazu gehören vor allem das Organisationsreglement und das Kreditreglement. Ansonsten ist jedoch zu berücksichtigen, dass diese Regelwerke Ausdruck davon sind, dass gemäss Art. 3 Abs. 2 lit. a. BankG der Geschäftskreis genau zu umschreiben und die der Geschäftstätigkeit entsprechende Verwaltungsorganisation vorzusehen sind. Weiter sind die Statuten und Reglemente inklusive späterer Änderungen der EBK zur Genehmigung einzureichen, soweit Geschäftszweck, Geschäftsbereich, Grundkapital oder die innere Organisation betroffen sind 16. Nachdem die bankengesetzliche Revisionsgesellschaft diesen Bereich als Teil ihrer Prüfung untersucht, wird man sich im Rahmen der Due Diligence auf das Wesentliche beschränken können. Eine umfassende Prüfung der Reglemente und Weisungen drängt sich mit anderen Worten unter Gesichtspunkten der Compliance normalerweise nicht auf. Auf den 1. Januar 2008 haben Banken die Vorschriften der EBK zur Überwachung und internen Kontrolle einzuhalten 17. Gestützt darauf werden einige weitere Dokumente erstellt werden müssen, welche im Rahmen der Due Diligence von Bedeutung sein werden. Dazu gehört eine schriftliche Dokumentation, welche der Verwaltungsrat jährlich darüber zu produzieren hat, ob er seine Ziele erreicht hat. Darin ist zudem die Arbeitsweise des Verwaltungsrates zu dokumentieren 18. Ebenfalls muss nun unter gewissen Voraussetzungen zwingend ein Audit Committee (Prüfungsausschuss) eingerichtet werden 19. Sollte eine Bank dessen ungeachtet ein Audit Committee doch nicht einrichten, so ist dies im Jahresbericht zu begründen 20. Die Aufgaben des Audit Committee sind im Einzelnen umschrieben 21. Die Protokolle des Audit Committee werden künftig unerlässlicher Bestandteil einer Due Diligence sein. Im Prinzip hat jede Bank Art. 3 Abs. 3 BankG. Rundschreiben 06/6 der EBK: Überwachung und interne Kontrolle vom 27. September 2006, abrufbar unter Das neue Rundschreiben wird das bestehende Rundschreiben der EBK zur internen Revision (FN 11) ersetzen. Als Folge dieses Rundschreibens hat die Schweizer Bankiervereinigung beschlossen, ihre Richtlinien zur internen Kontrolle (Juni 2002, vgl. Zirkular 7174 vom 17. Juni 2002) zeitgleich mit der Inkraftsetzung des neuen Rundschreibens, d.h. per 1. Januar 2008 aufzuheben. Rundschreiben (FN 17), Rz 17. Zu den Kriterien, welche zu dieser Pflicht führen, s. Rundschreiben (FN 17), Rz 32 ff. Rundschreiben (FN 17), Rz 37. Rundschreiben (FN 17), Rz 41 ff. 38

7 Kauf von Banken eine interne Revision einzurichten 22, deren Aufgaben und Verantwortlichkeiten im Einzelnen geordnet sind 23. Die interne Revision hat dem Verwaltungsrat oder dem zuständigen Ausschuss über alle wichtigen Feststellungen Bericht zu erstatten 24. Zudem erstellt sie einen schriftlichen Bericht über die wesentlichen Prüfergebnisse und wichtigen Tätigkeiten in der Prüfperiode und unterbreitet diese und die entsprechenden Schlussfolgerungen dem Verwaltungsrat 25. Der Bericht der internen Revision wird für die Due Diligence zweifellos von wesentlicher Bedeutung 26 sein. Jede Bank hat ferner eine Compliance Funktion einzurichten 27, deren Aufgaben und Verantwortlichkeiten sind im Rundschreiben im Detail festgehalten 28. Die Compliance Funktion hat dem Verwaltungsrat über ihre Tätigkeit und die Einschätzung des Compliance Risikos jährlich Bericht zu erstatten 29. Es versteht sich von selbst, dass auch diese Berichte im Rahmen der Due Diligence zu prüfen sind. Speziell und neu vorgesehen wird eine sog. Risikokontrolle, welche jede Bank unterhalten muss 30. Aufgabe der Risikokontrolle ist es, als unabhängige Kontrollfunktion das eingegangene Risikoprofil der Bank zu überwachen 31. Die Risikokontrolle erstattet jährlich Bericht, und zwar an die Geschäftsführung, bei besonderen Entwicklungen hat sie unverzüglich die Geschäftsführung und die interne Revision zu informieren 32. Diese Berichte werden für den Käufer unerlässlicher Bestandteil der Due Diligence Prüfung sein Rundschreiben (FN 17), Rz 54. Rundschreiben (FN 17), Rz 69 ff. Rundschreiben (FN 17), Rz 75. Rundschreiben (FN 17), Rz 76. S. auch die Pflicht der internen Revision, den Verwaltungsrat oder den zuständigen Ausschuss mindestens halbjährlich über die Beseitigung festgestellter Mängel bzw. den Stand der Umsetzung von Empfehlungen der internen Revision und der Prüfgesellschaft in Kenntnis zu setzen (Rundschreiben [FN 17], Rz 77). Rundschreiben (FN 17), Rz 100. Rundschreiben (FN 17), Rz 107 ff. Rundschreiben (FN 17), Rz 112. Rundschreiben (FN 17), Rz 113 ff. Rundschreiben (FN 17), Rz 122. Rundschreiben (FN 17), Rz

8 Rudolf Tschäni 2. Organisation der Due Diligence Die Due Diligence umfasst nicht nur die rechtlichen Belange, sondern weitere wie zum Beispiel eine Business Due Diligence, Financial Due Diligence, Tax Due Diligence, etc. Mit diesen Bereichen sind in der Regel verschiedene Personen bzw. Berater befasst. Die Business Due Diligence wird durch den Käufer selber oder allenfalls durch die von ihm bezeichnete Investment Bank übernommen. Die Financial Due Diligence wird zusätzlich zu Vertretern des Käufers durch eine von der EBK anerkannte Prüfgesellschaft für Banken (als Due Diligence-Berater) wahrgenommen, die Tax Due Diligence ebenfalls (oder allenfalls durch die Rechtsberater oder besondere Steuerberater). Die rechtlichen Aspekte einer Due Diligence werden durch die (internen und externen) Rechtsberater geprüft. Im Falle einer Bank ist die Abgrenzung der Arbeit zwischen den Rechtsberatern einerseits und der Revisionsgesellschaft anderseits allerdings nicht ohne weiteres klar. Häufig wird sich empfehlen, dass eine Revisionsgesellschaft die Bereiche der Compliance untersucht und ferner prüft, ob die Bewilligungsvoraussetzungen und allgemein die einschlägigen rechtlichen Vorschriften (namentlich die Know-your-Customer-Vorschriften, die Vorschriften zum Qualified Intermediary, etc.) eingehalten sind. Entscheidend ist in jedem Fall, dass die Zuständigen die Ergebnisse ihrer Untersuchung laufend untereinander austauschen und abstimmen. So lässt sich sicherstellen, dass nicht nur alle Bereiche erfasst, sondern die einzelnen Problempunkte effizient und richtig erkannt werden. Diese Interaktion ist ebenfalls unerlässlich, damit der Käufer die in der Due Diligence gefundenen Risiken in zweckmässiger Weise über Representations und Warranties bzw. über Indemnities im Kaufvertrag mit dem Verkäufer regeln kann. 3. Bankgeheimnis Ein manchmal schwierig zu überwindendes Hindernis im Rahmen der Due Diligence stellt das Bankgeheimnis dar. Die Offenbarung eines Bankgeheimnisses ist unter Strafe gestellt 33. Vom Bankgeheimnis erfasst werden im Prinzip alle geschäftlichen Beziehungen zwischen einem Kunden und seiner Bank, selbst die Existenz dieser Beziehung als solche Art. 47 BankG; angedroht ist bei Vorsatz Gefängnis bis zu sechs Monaten oder Busse bis zu CHF BSK BankG-STRATENWERTH, Art. 47 N

9 Kauf von Banken Der Käufer einer Bank kann im Rahmen der Überprüfung der Kredite an Kundendaten interessiert sein, um die (Klumpen-)Risiken besser abschätzen zu können. Entscheidend mag für ihn auch sein zu wissen, wer die grössten Kunden sind, wenn es um die Beurteilung der Assets-under-Management (AuM) und deren Nachhaltigkeit geht. Vielleicht möchte er ferner die Reputationsrisiken besser abschätzen. Nachdem das Bankgeheimnis im Prinzip selbst zwischen Gesellschaften innerhalb eines Konzerns gilt 35, ist der Verkäufer selber nicht im Besitz der gesuchten Information. Aufgrund von Art. 47 BankG dürfen dem Käufer weder vom Verkäufer noch vom Target Kundeninformationen offen gelegt werden. Daran ändert auch nichts, dass der Käufer regelmässig eine Geheimhaltungserklärung (Confidentiality Agreement) 36 abzuschliessen hat, bevor er zur Due Diligence zugelassen wird. Die entsprechenden Informationen werden daher in anonymisierter Form abgegeben. Im Schrifttum wird zudem auf zwei weitere Möglichkeiten verwiesen 37. Einerseits wird vorgeschlagen, dass ein Mitglied des Verwaltungsrats oder der Geschäftsleitung des Käufers in den Verwaltungsrat oder die Geschäftsleitung der Zielgesellschaft Einsitz nimmt und so zu den gewünschten Informationen gelangt. Anderseits wird erwogen, dass die Zielgesellschaft einen Revisionsauftrag an die Revisionsstelle des Käufers erteilt, damit diese eine Beurteilung der gewünschten Prüffelder unternimmt und die Resultate dem Käufer anonymisiert zugänglich macht. Beide Varianten setzen allerdings die betroffenen Mitglieder des Verwaltungsrates oder der Geschäftsleitung bzw. die Revisionsstelle Interessenkonflikten und einer Verantwortlichkeit aus, die sie möglicherweise ablehnen. Die weitere Alternative, die Einwilligung des Bankkunden zur Offenlegung der ihn betreffenden Informationen einzuholen, ist in den meisten Fällen nicht praktikabel. Der Kunde würde vor Signing bzw. Closing über die Transaktion unterrichtet, was einerseits nicht zweckmässig ist, anderseits (wenn Publikumsgesellschaften involviert sein sollten) unter insider-rechtlichen Aspekten abzulehnen ist. Eine stillschweigende Zustimmung des Bankkunden für den Fall einer Übernahme anzunehmen, geht in der Regel zu weit, auch wenn man sich in Extremfällen möglicherweise darauf berufen kann 38. So bleibt Eine Ausnahme gilt namentlich insoweit, als es für die Beurteilung von Klumpenrisiken notwendig ist (BSK BankG-MAURENBRECHER, Art. 3g N 115 f.). Dazu s. HÖHN (FN 1), 130 ff. HONEGGER/FRICK, Das Bankgeheimnis im Konzern und bei Übernahmen, SZW 1996, 8. HONEGGER/FRICK (FN 37) verweisen auf den Fall, dass die Zielbank in schlechter wirtschaftlicher Lage ist. 41

10 Rudolf Tschäni es dabei, dass durch das Bankgeheimnis geschützte Daten im Fall einer Übernahme in der Regel nur in anonymisierter Form an den Käufer weitergeleitet werden dürfen. Selbst in anonymisierter Form kann dies für den Käufer aber nützlich sein. Die Revisionsstelle, welche die Kundennamen gesehen hat, kann ihm beispielsweise zum voraus bestätigen, dass keine Klumpenrisiken entstehen. III. Vereinbarungen im Kaufvertrag 1. Kaufpreis Für die Bestimmungen des Kaufpreises spielt bei Privatbanken nebst dem Nettovermögenswert häufig die Höhe der AuM eine entscheidende Rolle, d.h. es wird dem Verkäufer zusätzlich zum Nettovermögenswert als Goodwill ein (zu vereinbarender) Prozentsatz der AuM bezahlt. Dies fusst auf der Annahme, dass die AuM einen gewissen Ertragsfluss generieren, der abzugelten ist. Der Käufer kann sich aber nicht sicher sein, dass er nach der Übernahme die Erträge aus diesen AuM weiterhin wirklich erzielen wird, weil (grössere) Kunden den Kontrollwechsel unter Umständen zum Anlass nehmen, die Bankbeziehung zu beenden. Der Käufer drängt daher darauf, dass der Kaufpreis nach einer zu bestimmenden Formel in Abhängigkeit der Entwicklung der bei Closing bestehenden AuM festgelegt wird. Sollten sich unter den Depots einige Key Accounts finden, so kommt es manchmal vor, dass der Käufer für Rückzüge, welche aus diesen Key Accounts für eine gewisse Zeit nach der Bekanntmachung des Kaufvertrages erfolgen, eine Rückzahlung (sog. Claw-Back) erhält. Umgekehrt wird recht oft zuerst ein fixer Preis für das Nettovermögen bezahlt, der sich um ein zu definierendes Goodwill-Element erhöht, wenn (bestimmte) AuM bis zu einem gewissen Zeitpunkt nach Signing oder Closing bei der Bank verblieben sind. Man sieht hier alle möglichen Varianten, so zum Beispiel auch, dass selbst für die AuM zunächst ein fixer Mindestbetrag bezahlt wird. Dieser erhöht sich, wenn die AuM nach einer vereinbarten Zeitperiode immer noch einen bestimmten Betrag aufweisen. Gemeinsam ist den Kaufpreisformeln nach dieser Art, dass die AuM im Einzelnen definiert werden müssen. Hier stellt sich namentlich die Frage, ob auch die Depots einbezogen werden sollen, bei denen die Kunden bloss beraten werden. Um Missverständnisse zu vermeiden, spricht man deshalb nicht selten von Assets Under Administration, womit von vornherein zum Ausdruck gebracht 42

11 Kauf von Banken ist, dass nicht bloss Vermögensverwaltungsmandate (VV-Kunden) zählen. Regelmässig vereinbaren die Parteien sodann einen Streitschlichtungsmechanismus für den Fall, dass sie sich über den Kaufpreis, namentlich über die Höhe der AuM, nicht verständigen können. Diesfalls wird ein Schiedsgutachter eingesetzt, welcher den Betrag für die Parteien endgültig festlegt. 2. Gewährleistungen und Garantien Nebst den üblichen Gewährleistungen und Garantien 39 finden sich bei Bankübernahmen einige zusätzliche Gewährleistungen und Garantien besonderer Art. Hervorzuheben ist vor allem die Zusicherung, dass sich die Bank an die anwendbaren Geldwäschereivorschriften und die Vorschriften zur Kundenidentifikation gehalten hat 40. Betreibt die Bank auch Investmentbank-Aktivitäten, wie namentlich das Underwriting, ist eine Zusicherung zu erwägen, dass die Bank keine Schadenersatzpflicht aus dieser Tätigkeit trifft bzw. Ansprüche aus dieser Tätigkeit nicht zu befürchten sind. Ansprüche aus Prospekthaftung könnten, namentlich wenn Länder wie die USA oder Grossbritannien involviert sind, bedeutend sein. Die Bank qualifiziert für Zwecke der amerikanischen Quellensteuer in der Regel als so genannter Qualified Intermediary 41. Der Käufer wird die Zusicherung verlangen, dass die Bank in der Vergangenheit alle diesbezüglichen Bestimmungen eingehalten hat. Sollte die Bank das Kreditgeschäft betätigen, wird sich der Käufer etwa bestätigen lassen wollen, dass die Bank die in Bezug auf dieses Geschäft anwendbaren bankenrechtlichen Vorschriften (namentlich in Bezug auf die Eigenmittel- und Liquiditätsvorschriften) sowie die internen Vorschriften (Kreditreglement) eingehalten hat. Er wird weiter versuchen, sich zusichern zu lassen, dass die Kreditnehmer mit ihren Verpflichtungen unter den Kreditverträgen nicht in S. hierzu TSCHÄNI/WOLF, Vertragliche Gewährleistungen und Garantien Typische Vertragsklauseln, in: TSCHÄNI (Hrsg.), M&A VIII, Zürich 2006, 93 ff. In der Schweiz also Art. 305 bis und Art. 305 ter StGB, die Bestimmungen des BG zur Bekämpfung der Geldwäscherei im Finanzsektor vom 10. Oktober 1997, der Verordnung der EBK vom 18. Dezember 2002 zur Verhinderung von Geldwäscherei und der Vereinbarung über die Standesregelung zur Sorgfaltspflicht der Banken vom 2. Dezember 2002 (VSB 03). S. FN 15 vorne. 43

12 Rudolf Tschäni Verzug sind und die Rückstellungen in der Bilanz ausreichen, um Ausfälle abzudecken. Handelt es sich beim Kaufobjekt um eine Konsumkreditbank, verlangt der Käufer unter Umständen speziell die Zusicherung, dass die Verträge mit den Kunden gültig abgeschlossen sind. Sollten bei diesem Massengeschäft ungültige Vertragsformulare verwendet worden sein, so können die negativen Auswirkungen wirtschaftlich beträchtlich sein. Speziell delikat ist nun das Feld der Retrozessionen geworden. Nach einem kürzlichen Bundesgerichtsentscheid 42 kann nicht ausgeschlossen werden, dass Banken mit Forderungen in diesem Bereich konfrontiert werden. Ebenso nahe liegend ist es anzunehmen, dass künftig Käufer von Banken darauf zu bestehen versuchen, dass der Verkäufer sie von solchen Ansprüchen frei hält bzw. dass der Verkäufer zusichert, dass die Voraussetzungen für Forderungen seitens der Kunden im Bereich Retrozessionen nicht gegeben sind. Was die Rechtsfolgen bei Verletzung der Gewährleistungen betrifft, lässt sich kein einheitliches Muster ausmachen. Oft fallen Verletzungen der vorstehend genannten speziellen Gewährleistungen unter die allgemeinen Abmachungen betreffend die Gewährleistungen. Das bedeutet, dass namentlich die Haftung auf den vereinbarten Maximalbetrag beschränkt ist 43. Auch kann der Verkäufer dem Käufer das Wissen entgegenhalten, das sich dieser gemäss den vertraglichen Abmachungen oder laut den dispositiven Gesetzesvorschriften anrechnen lassen muss. Manchmal trifft man jedoch auf eigentliche Garantien. Eine solche liegt beispielsweise vor, wenn der Verkäufer beim Käufer für Ausfälle in der Rückzahlung von ungesicherten Krediten gerade steht. Ebenfalls von einer Garantie ist zu sprechen, wenn sich der Verkäufer verpflichtet, allfällige Konventionalstrafen zu übernehmen, die im Rahmen einer VSB-Untersuchung gefällt werden 44. Das Charakteristische an Garantien liegt darin, dass sie von den Gewährleistungen unabhängig vereinbart werden. Das bedeutet insbesondere, dass allfällig unter den Garantien geschuldete Beträge nach dem Parteiwillen nicht an die allgemein vereinbarte Maximalhaftung des Verkäufers angerechnet wer Urteil des Bundesgerichts 4C.432/2005 vom 22. März 2006, s. dazu beispielsweise die Besprechung von HSU/STUPP, Retrozessionen sind grundsätzlich dem Kunden abzuliefern, GesKR 2/2006, 1 ff. S. hierzu TSCHÄNI/WOLF (FN 39), 118. Art. 11 VSB

13 Kauf von Banken den. Ebenso wenig sind Garantien durch das Wissen des Käufers eingeschränkt, es sei denn, dies sei speziell vereinbart. 3. Weitere Vereinbarungen Besonders wichtig bei Bankübernahmen sind schliesslich Bestimmungen darüber, dass die Parteien voneinander keine (zu definierenden) Schlüsselangestellten abwerben. Dies ist deshalb wichtig, weil im Private Banking die Kundenbeziehung stark mit den einzelnen Betreuern verknüpft ist, sodass eine Abwerbung des Kundenberaters zur Folge hat, dass der entsprechende Kundenstamm verloren geht. IV. Vollzug der Transaktion (Closing) 1. Bankenrechtliche Bedingungen a) Schweiz aa) Meldepflichten Jede natürliche oder juristische Person hat der EBK Meldung zu erstatten, bevor sie direkt oder indirekt eine qualifizierte Beteiligung erwirbt oder veräussert. Diese Meldepflicht besteht auch dann, wenn eine qualifizierte Beteiligung in solcher Weise vergrössert oder verkleinert wird, dass die Schwellen von 20, 33 oder 50% des Kapitals oder der Stimmen erreicht oder über- bzw. unterschritten werden 45. Werden also alle Aktien einer AG, welche eine Bank betreibt, verkauft, so ist sowohl der Verkäufer als auch der Käufer meldepflichtig. Eine Meldepflicht besteht auch für die Bank selber. Diese hat meldepflichtige Personen der EBK zu melden, sobald sie Kenntnis vom Erwerb oder der Veräusserung erhält. Die Meldepflicht muss mindestens einmal jährlich wahrgenommen werden Art. 3 Abs. 5 BankG. Die Definition der qualifizierten Beteiligung findet sich in Art. 3 Abs. 2 lit. c bis BankG. Danach sind natürliche und juristische Personen qualifiziert beteiligt, wenn sie direkt oder indirekt mit mindestens 10% des Kapitals oder der Stimmen an der Bank beteiligt sind oder deren Geschäftstätigkeit auf andere Weise massgebend beeinflussen können. Art. 3 Abs. 6 BankG. Hierfür ist ein Formular erstellt worden (abrufbar unter ebk.admin.ch/d/wegleit/index.html, Erklärung über die Inhaber von qualifizierten Beteiligungen und Beiblatt ). Neuerdings hat die Bank die qualifiziert Beteiligten im Rahmen des 45

14 Rudolf Tschäni Die Meldepflichten weisen eine gewisse Ähnlichkeit zu den Meldepflichten des Börsengesetzes auf 47. Allerdings sind die im Bankengesetz vorgesehenen Meldepflichten im Vergleich dazu eher fragmentarisch reguliert. So ist einerseits nicht klar, ob die Meldepflicht bereits vor Abschluss des Erwerbs- oder Veräusserungsgeschäfts oder erst danach entsteht. Sicher ist bloss, dass vor Vollzug zu melden ist. M.E. muss es genügen, wie dies auch für die Meldepflicht unter Art. 20/21 BEHG der Fall ist, dass erst nach Unterzeichnung des Vertrags gemeldet wird. Das hindert nicht, bzw. es ist unter Umständen zu empfehlen, die EBK as a matter of courtesy noch vor Unterzeichnung oder Veröffentlichung über die Transaktion zu informieren. Ebenso wenig ist klar, was unter einem Erwerb oder einer Veräusserung exakt zu verstehen ist und wie die fraglichen Prozentsätze des Kapitals oder der Stimmen zu ermitteln sind 48. Diese Unklarheiten sind vorliegend, wo es um den Erwerb der Kontrolle über eine Bank geht, allerdings nur beschränkt erheblich. Gewiss ist anderseits, dass die Meldepflicht auch den indirekten Erwerb erfasst. Wird also beispielsweise die Holdinggesellschaft einer Finanzgruppe erworben, so muss die Meldepflicht beachtet werden. Sollten an der Beteiligung Optionen oder ähnliche Rechte eingeräumt worden sein, so sind diese ebenfalls offen zu legen 49. Für den Fall der Verletzung der Meldepflicht sind Sanktionen vorgesehen 50. Der Inhalt der Meldung ist in der Verordnung im Einzelnen festgelegt 51. Die Meldepflicht ist nicht mit einer (nicht bestehenden) Pflicht zu verwechseln, vor Aufsichtsreporting (Nachweis bei FN 3) der EBK und der Revisionsstelle innert 60 Tagen nach Datum des Jahresabschlusses zu melden. Der Vollständigkeit halber sei auch auf die Pflicht der Bank hingewiesen, im Anhang ihrer Jahresrechnung alle direkten oder indirekten Kapitaleigner und stimmrechtsgebundenen Gruppen von Kapitaleignern, deren Beteiligung 5% sämtlicher Stimmrechte übersteigt, mit Namen und prozentualer Beteiligung zu nennen, soweit sie bekannt sind oder bekannt sein müssten (BGE 124 II 581). Art. 20/21 BEHG. Die Meldepflichten unter dem Bankengesetz sind jedoch unabhängig davon anwendbar, ob die Beteiligungspapiere der fraglichen Bank an der Börse kotiert sind. Zum Beispiel fragt sich, ob für das Kapital wie bei der Offenlegungspflicht nach Art. 20/21 BEHG auf den Eintrag im Handelsregister abzustellen ist. In Bezug auf die Stimmen ist offen, ob das Stimmrecht ausübbar sein muss oder nicht. Art. 6 Abs. 3 BankV. Art. 49 Abs. 1 lit. e BankG (Haft oder Busse bis zu 10'000 Franken). Art. 6 Abs. 2 i.v.m. Art. 6 Abs. 1 BankV. Hierzu ist für den direkten und indirekten Erwerber je ein eigenes Formular entwickelt worden (abrufbar unter wegleit/index.html, Erklärung der qualifiziert Beteiligten (Direkte Beteiligung) und Erklärung der qualifiziert Beteiligten (Indirekte Beteiligung). 46

15 Kauf von Banken Vollzug der Transaktion eine Bewilligung der EBK einzuholen. Der Kauf darf also ungeachtet der Meldung vollzogen werden. Angesichts der möglichen Sanktionen 52, wenn die Bewilligungsvoraussetzungen nicht mehr gegeben sind, namentlich der Möglichkeit der EBK, den Entzug der Bewilligung zu verfügen, setzen die Parteien aber normalerweise den Vollzug des Geschäftes aus, ja sie sehen die Zustimmung der EBK als Bedingung voraus, bevor der Vertrag vollzogen wird. Nach dem Signing melden sie den Kauf der EBK und warten deren Stellungnahme ab. Die EBK wird prüfen, ob die neuen Inhaber qualifizierter Beteiligungen die notwendige subjektive Qualifikation aufweisen 53. Ist dies der Fall, kann sich der Käufer gewiss sein, dass er die Bank als Aktionär nach Vollzug des Kaufs auch wirklich halten darf. Ein Spezialproblem entsteht in jenen Fällen, in welchen die übernehmende Bank ihr Kapital für die Finanzierung der Transaktion im Rahmen einer Festübernahme durch Underwriters erhöht. Es stellt sich die Frage, ob die Underwriters bereits mit Unterzeichnen des Underwriting Agreements meldepflichtig werden. M. E. entsteht die Meldepflicht erst die übrigen Voraussetzungen als erfüllt unterstellt falls die Underwriters nach dem Vollzug der Emission, also nach der Platzierung der Aktien, immer noch qualifiziert beteiligt sein sollten. bb) Bankenbewilligung Wird eine Bank erworben, stellt sich die Frage, ob die Bankenbewilligung erhalten bleibt oder ob allenfalls eine neue Bewilligung einzuholen ist. Eine neue Bewilligung wird notwendig, wenn eine Gesellschaft, ohne selbst eine Bank zu sein, im Rahmen eines Asset Purchase den Betrieb einer Bank erwirbt. Diese Bewilligung benötigt sie, bevor der Asset Purchase vollzogen wird. Dieses Szenario liegt ausserhalb der vorliegenden Betrachtungen. Hält der Käufer bereits eine Bankenbewilligung, so benötigt er strikt beachtet keine neue Bewilligung. Es ist jedoch zu beachten, dass eine Bank die Bewilligungsvoraussetzungen laufend erfüllen muss. Dazu gehört u. a., dass die Bank die ihrer Geschäftstätigkeit entsprechende Verwaltungsorganisation aufweist 54. Abhängig von der Grössenordnung der Übernahme ist daher die Transaktion trotzdem der EBK zur Genehmigung vorzulegen. Auch kleinere Übernahmen sind genehmigungs S. dazu nachstehend, unter IV.1.a)dd). Sie müssen gewährleisten, dass sich ihr Einfluss nicht zum Schaden einer umsichtigen und soliden Geschäftstätigkeit auswirkt (Art. 3 Abs. 2 lit. c bis BankG). Art. 3 Abs. 2 lit. a BankG. 47

16 Rudolf Tschäni pflichtig, wenn sich dadurch z.b. das Geschäftsfeld der übernehmenden Bank erweitert. Im Rahmen eines Share Purchase, in dem die erworbene Gesellschaft eine Bank betreibt, bleibt die Bankenbewilligung aufrecht erhalten, eine neue Bewilligung muss somit nicht beantragt werden. Vorbehalten bleibt eine etwaige Zusatzbewilligung, die eingeholt werden muss, wenn die Bank nach der Übernahme ausländisch beherrscht wird 55. Ferner ist auch hier zu beachten, dass die Bewilligungsvoraussetzungen laufend zu erfüllen sind. Im Einzelfall kann es daher sein, dass der Übergang in eine neue Bankengruppe vor Vollzug trotzdem der EBK zur Genehmigung vorzulegen ist, selbst wenn keine ausländische Beherrschung im Spiel steht. Dies ist namentlich dann der Fall, wenn die übernehmende Bank bzw. die übernehmende Bankholding als Folge der Übernahme ihre Statuten ändern muss, zum Beispiel weil die Gegenleistung in Aktien besteht, welche auf dem Weg der Kapitalerhöhung zuerst noch geschaffen werden müssen. Gemäss Art. 3 Abs. 3 BankG hat eine Bank der EBK ihre Statuten namentlich dann einzureichen, wenn Änderungen den Geschäftszweck, den Geschäftsbereich, das Grundkapital oder die innere Organisation betreffen. Solche Änderungen dürfen erst ins Handelsregister eingetragen werden, wenn sie die EBK genehmigt hat. Rein praktisch betrachtet werden die Statuten (und allfällige Änderungen von Reglementen, insbesondere des Organisationsreglements) der EBK vor ihrer Verabschiedung zur Genehmigung vorgelegt 56. Nach Erhalt des Entwurfs fordert die EBK die bankengesetzliche Revisionsstelle jeweils zur Stellungsnahme auf. Sie verlangt von dieser u.u. eine Bestätigung darüber, dass die Eigenmittel- und Liquiditätsvorschriften eingehalten sind. Es empfiehlt sich deshalb, die bankengesetzliche Revisionsstelle bereits in den Prozess einzubeziehen, wenn das Gesuch an die EBK ausgearbeitet wird. Tatsächlich verlangt die EBK zusätzlich zu den in Art. 3 Abs. 3 BankG genannten Fällen gar, dass ihr sämtliche Änderungen der Statuten und Reglemente zur Genehmigung vorgelegt werden 57. Sind also mit der Übernahme Änderungen der Firma verbunden, so ist auch hierfür die Zustimmung der EBK einzuholen. Durch den Erwerb wird der Käufer sodann in der Regel zu einer Finanzgruppe, welche als solche der Gruppenaufsicht unterstellt wird 58 und namentlich die S. nachstehend, unter IV.1.a)cc). EMMENEGGER/GEIGER, Bank-Aktiengesellschaften, Zürich 2004, 27 f. EMMENEGGER/GEIGER (FN 56), 27. Art. 3c BankG. 48

17 Kauf von Banken Vorschriften über die Eigenmittel, Risikoverteilung und Liquiditätsvorsorge sowie die personellen Anforderungen über die Gewähr zur einwandfreien Geschäftsführung und das Erfordernis der angemessenen Verwaltungsorganisation auf konsolidierter Basis einzuhalten hat 59. Nicht selten führen Bankübernahmen zu Mutationen der Gewährspersonen, d.h. also insbesondere der Mitglieder des Verwaltungsrats und der Geschäftsleitung. Diese müssen einen guten Ruf aufweisen und Gewähr für die einwandfreie Geschäftstätigkeit bieten 60. Die Angaben, welche diese Gewährspersonen betreffen, werden der EBK ebenfalls mit Vorteil bereits vorgelegt, bevor die betreffenden Gewährspersonen im Handelsregister eingetragen werden 61. Es lässt sich nicht ausschliessen, dass für die Übernahme zusätzliches Kapital im Sinne einer so genannten Hybridfinanzierung aufgenommen werden muss. Der Käufer wird diesfalls die Bestätigung bei der EBK einholen wollen, dass es sich dabei um im Sinne von Art. 11a Abs. 1 lit. a BankV anrechenbares Kernkapital handelt 62. Bei einigen der vorgenannten Punkte sind Handlungen betroffen, welche nach dem Closing unternommen werden. Praktisch wird eine Eingabe an die EBK so aufgebaut, dass damit nicht nur die Meldepflichten, sondern auch die bankbewilligungsbezogenen Genehmigungen, seien diese vor oder nach Closing notwendig, vor dem Vollzug des Kaufs eingeholt werden. Die Interessenlage der Parteien ist in diesem Bereich nicht ganz deckungsgleich. Der Verkäufer zieht es vor, nur diejenigen Punkte als Bedingung für den Vollzug der Transaktion zu akzeptieren, die vor dem Closing genehmigungsbedürftig sind, während der Käufer alle Aspekte vor dem Closing geregelt haben möchte, welche von der EBK (auch nach dem Closing) beurteilt werden Art. 3b und f BankG. Art. 3 Abs. 2 lit. c BankG. Am besten hält man sich hier an die Wegleitung für Bewilligungsgesuche von Banken und Effektenhändlern (Ausgabe vom 21. September 1999), abrufbar unter worin die Angaben aufgeführt sind, welche über die mit der Verwaltung und Geschäftsführung vertrauten Personen (vgl. Art. 6 BankV BEHV) aufzulisten sind. S. als Beispiel für eine Hybridfinanzierung die Verfügung der EBK vom 26. August 1999 i.s. UBS AG, Bull. EBK 40/

18 Rudolf Tschäni cc) Zusatzbewilligung Einer zusätzlichen Bewilligung nebst der allgemeinen Bankbewilligung bedarf eine Bank, wenn sie nach schweizerischem Recht organisiert werden soll, auf sie jedoch ein beherrschender ausländischer Einfluss besteht 63. Diese Bewilligung wird gewährt, wenn gewisse Voraussetzungen erfüllt sind 64. Ein beherrschender ausländischer Einfluss wird angenommen, wenn sich Ausländer mit qualifizierten Beteiligungen direkt oder indirekt mit mehr als der Hälfte der Stimmen an der Bank beteiligen oder auf andere Weise einen beherrschenden Einfluss ausüben. Als Ausländer gelten danach: natürliche Personen, die weder das Schweizer Bürgerrecht noch eine Niederlassungsbewilligung in der Schweiz besitzen; juristische Personen und Personengesellschaften, die ihren Sitz im Ausland haben oder, wenn sie ihren Sitz im Inland haben, von Ausländern (wie im vorstehenden Absatz definiert) beherrscht sind. 65 Wird eine Bank erst nach ihrer Gründung ausländisch beherrscht, so bedarf sie dannzumal einer zusätzlichen Bewilligung 66. Eine neue Zusatzbewilligung ist ferner nötig, wenn bei einer ausländisch beherrschten Bank Ausländer mit qualifizierten Beteiligungen wechseln 67. Der Kauf einer ausländisch oder einer schweizerisch beherrschten Bank durch Ausländer bedarf zusammenfassend gesagt also einer Zusatzbewilligung und untersteht darüber hinaus den vorne erwähnten Meldepflichten Art. 3 bis Abs. 1 BankG. Art. 3 bis Abs. 1 BankG. Dazu gehört einerseits das Erfordernis des Gegenrechts, andererseits das Erfordernis eine Firma zu verwenden, die nicht auf einen schweizerischen Charakter der Bank hinweist. Sodann kann die Bewilligung davon abhängig gemacht werden, dass eine angemessene konsolidierte Aufsicht durch ausländische Aufsichtsbehörden besteht, wenn die Bank Teil einer im Finanzbereich tätigen Gruppe bildet und die ausländische Aufsichtsbehörde ihre Zustimmung abgibt. Es ist zu berücksichtigen, dass das Erfordernis des Gegenrechts aufgrund des GATS-Abkommens bei Auslandbanken in der Schweiz, die aus Mitgliedstaaten der WTO stammen, in der Regel erfüllt sein wird (s. Jahresbericht EBK 1996, 25). Allerdings können unliebsame Überraschungen entstehen, weil das Erfordernis des Gegenrechts zwingend ist, also die EBK nicht etwa ein Ermessen anwenden kann. Es ist zu hoffen, dass das BankG bei der nächsten Revision der Regelung des Effektenhändlers angeglichen wird. Dort steht die Voraussetzung des Gegenrechts im Ermessen der Behörde (Art. 37 BEHG). Art. 3 bis Abs. 3 BankG. Art. 3 ter Abs. 1 BankG. Art. 3 ter Abs. 2 BankG. 50

19 Kauf von Banken Die Verzögerung, die sich ergibt, wenn eine Zusatzbewilligung eingeholt werden muss, kann beträchtlich sein. Dies insbesondere dann, wenn im konkreten Fall das Erfordernis des Gegenrechts erstmals geprüft werden muss. Dies ist für die zeitliche Planung der Transaktion im Auge zu behalten. dd) Sanktionen Die EBK hat bekanntlich die Kompetenz, die zum Vollzug des Gesetzes notwendigen Verfügungen zu treffen und darüber zu wachen, dass die gesetzlichen Vorschriften eingehalten werden 68. Die EBK hat namentlich die Möglichkeit, Aktionäre, welche eine qualifizierte Beteiligung halten bzw. erwerben, vom Stimmrecht zu suspendieren 69. Sie hat gar die Kompetenz, einer Bank, welche die Voraussetzungen der Bewilligung nicht mehr erfüllt oder ihre gesetzlichen Pflichten grob verletzt, die Bewilligung zur Geschäftstätigkeit zu entziehen 70. Das Bankengesetz enthält sodann eine Reihe von Verantwortlichkeits- und Strafbestimmungen, durch welche die Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen gewährleistet werden soll 71. b) Ausland Verfügt die übernommene Schweizer Bank über eine Präsenz im Ausland, sei es über eine Agentur, Geschäftsstelle oder Zweigniederlassung, sei es über Tochtergesellschaften, welche ihrerseits der Bankenaufsicht oder einer Finanzmarktaufsicht unterworfen sind, so ist jeweils sorgfältig zu prüfen, welche Meldepflichten dort einzuhalten, bzw. welche Genehmigungen einzuholen sind. Im Einzelfall kann dies ausserordentlich aufwändig sein. Man wird vorweg unterscheiden müssen, ob die betreffenden Meldepflichten bzw. Genehmigungen vor dem Closing oder danach einzuhalten bzw. einzuholen sind. Handelt es sich um Conditions Precedent, also solche, die vor dem Closing erfüllt sein müssen, ist zu prüfen, welche Voraussetzungen gegeben sein müssen, um früh genug allfällige so genannte Deal Stoppers zu identifizieren. Von den ausländischen Auf Art. 23 Abs. 1, Art. 23 bis und Art. 23 ter Abs. 1 BankG. Die EBK erlässt die zur Herstellung des ordnungsgemässen Zustandes und zur Beseitigung der Missstände notwendigen Verfügungen (Art. 23 ter BankG). Art. 23 ter Abs. 1 bis i.v.m. Art. 3 Abs. 2 lit. c bis und Abs. 5 BankG. Art. 23 quinquies BankG. Art. 38 ff. BankG. Unter Strafe steht namentlich, wer es versäumt, die notwendige Bewilligung (inkl. Zusatzbewilligung) einzuholen oder die Meldepflichten verletzt (Art. 46 Abs. 1 lit. a und b und Abs. 2 sowie Art. 49 Abs. 1 lit. e und Abs. 2 BankG). 51

20 Rudolf Tschäni sichtsbehörden wird manchmal eine Bestätigung der EBK verlangt, dass diese keine Einwendungen gegen die Transaktion erhebt. Vorausgesetzt dies trifft zu, ist die EBK bereit, eine solche Bestätigung abzugeben. Allgemein ist darauf zu achten, den Sachverhalt den verschiedenen Aufsichtsbehörden konsistent darzulegen bzw. rechtlich zu qualifizieren. 2. Meldung des Zusammenschlusses (Merger Filing) a) Schweiz aa) Meldepflichten Der Kauf einer Bank im hier betrachteten Sinn qualifiziert als Unternehmenszusammenschluss im Sinne von Art. 4 Abs. 3 KG, weil der Käufer die Kontrolle über die Bank erhält. Es stellt sich daher die Frage, ob das Vorhaben über den Kauf vor dem Vollzug der Wettbewerbskommission (Weko) zu melden ist. Bei In-Kraft-Treten der Zusammenschlusskontrolle unter dem KG hatten noch andere Aufgreifkriterien für Banken bestanden, indem auf die Bilanzsumme abgestellt wurde 72. Nach dem derzeit geltenden Recht wird demgegenüber auf die jährlichen Bruttoerträge abgestellt 73. Was zu den Bruttoerträgen zu zählen ist, ist in der Verordnung über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (VKU) im Einzelnen definiert 74. Damit der Kauf von Banken durch Banken gemeldet werden muss, müssen i. die beteiligten Unternehmen im letzten Geschäftsjahr vor dem Zusammenschluss Bruttoerträge von insgesamt mindestens CHF 2 Mia. oder auf die Schweiz entfallende Bruttoerträge von insgesamt CHF 500 Mio.; und DUCREY/DROLSHAMMER, in: HOMBURGER/SCHMIDHAUSER/HOFFET/DUCREY (Hrsg.), Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz, Zürich 1997, Art. 9 KG Rz 60 ff. Art. 9 Abs. 3 KG. Art. 8 VKU. Bruttoerträge sind, wie sich aus dieser Definition ergibt, nicht mit Umsatz gleichzusetzen. Sind am Zusammenschluss nur teilweise Banken oder Finanzintermediäre beteiligt, so sind zur Berechnung der Grenzwerte die Bruttoerträge dieser Unternehmen oder Unternehmensteile zu berechnen und zum Umsatz bzw. zu den Bruttoprämieneinnahmen (falls es sich um Versicherungen handelt) der übrigen beteiligten Unternehmen oder Unternehmensteile hinzuzuzählen (Art. 8 Abs. 4 VKU). 52

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