Die Freigabe in der Insolvenz einer GmbH Verlag Dr. Kovac

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1 Nicole Pieper Die Freigabe in der Insolvenz einer GmbH Verlag Dr. Kovac Hamburg 2007

2 Inhaltsverzeichnis A. Einleitung 1 I. Problemstellung 1 II. Gang der Prüfung 7 B. Definition und Funktion einer Freigabe 9 I. Die Arten der Freigabe 9 1. Echte Freigabe Unechte Freigabe Modifizierte Freigabe Erkaufte Freigabe 13 II. Wirkung der echten Freigabe 15 III. Anwendungsfälle für die echte Freigabe Freigabe und Umweltaltlasten Verhinderung einer Massebelastung mit Realsteuern Freigabe als Druckmittel zur Kostenbeteiligung Streitbefangene Forderungen 20 IV. Durchführung der echten Freigabe Inhalt und Empfänger der Freigabeerklärung Rückgängigmachung der Freigabe Genehmigung der Freigabe durch Gläubigerorgane 24 C. Zulässigkeit der Freigabe 25 I. Problemstellung 25 IL Meinungsstand unter Geltung der Konkursordnung und der Gesamtvollstreckungsordnung Argumentation für die Zulässigkeit der Freigabe 27 a) Argumente der Rechtsprechung 27 b) Argumente des Schrifttums 31 c) Konsequenzen Argumentation gegen die Zulässigkeit der Freigabe 39 a) Argumente des OVG Greifswald 39 b) Argumente von K. Schmidt und Schulz 40 aa) Kein konkursfreies Vermögen 40 v

3 bb) Vollbeendigungszweck neben Aktivenverwertung 43 ce) Praktische Auswirkungen 45 aaa) Privatisierung der Aktiva und Sozialisierung der Passiva 45 bbb) Unsicherheit im Rechtsverkehr 46 c) Kritik von Seiten der Rechtsprechung und des Schrifttums 47 III. Meinungsstand unter Geltung der Insolvenzordnung Argumentation für die Zulässigkeit der Freigabe 53 a) Altes im neuen- InsO - Gewand 53 b) Gesetzesmaterialien 58 c) Regelungen in der InsO 60 aa) Konzept Vollliquidation 60 bb) Freigabemöglichkeit aufgrund 197 Abs. 1 Nr. cc) 3 InsO 63 Keine Änderung durch Einbeziehung Neuerwerb 63 dd) Keine Änderung durch 199 Satz 2 InsO 64 d) Praktische Auswirkungen 64 aa) Behinderung der Insolvenzabwicklung 65 bb) Altlastenproblematik 66 e) Konsequenzen Argumentation gegen die Zulässigkeit der Freigabe 71 a) Altes im neuen- InsO -Gewand 71 aa) Kein insolvenzfreies Vermögen 71 bb) cc) Vollbeendigungszweck neben Aktivenverwertung 72 Privatisierung der Aktiva und Sozialisierung der Passiva 72 dd) Klarheit im Rechtsverkehr 75 b) Gesetzesmaterialien 75 aa) Regelung in 1 Abs. 2 Satz 3 RegE InsO 75 vi

4 bb) Begründung zu Art. 23 Nr. 1 EGInsO / 141a FGG 76 c) Regelungen in der InsO und im FGG 78 aa) Regelung in 199 Satz 2 InsO 79 bb) Kapitalersetzende Leistungen, 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO 80 cc) Einbeziehung Neuerwerb in 35 InsO 80 dd) Regelung in 141a FGG 81 d) Praktische Auswirkungen 82 e) Konsequenzen 82 f) Kritik von Seiten der Rechtsprechung und des Schrifttums 84 aa) Wertung der Gesetzesmaterialien und Neuregelungen : 84 bb) Praktische Auswirkungen 88. Überprüfung des Meinungsstandes und Herleitung eines eigenen Lösungsansatzes 91 I. Erkenntnisse aus Meinungsstand 91 II. Normative Grundlage für die Freigabe 97 III. Freigabe in der Insolvenz der GmbH Anfänglich insolvenzfreies Vermögen aufgrund Trennung der Vermögensmasse durch 35, 36 InsO a) Begriff Vermögen in 35 InsO 105 b) GmbH i. L. - taugliches Zuordnungssubjekt 107 c) Regelungsgehalt des 36 InsO 108 d) Beschränkung 36 InsO auf natürliche Personen. 109 aa) Beschränkung aufgrund Normzweck 110 aaa) Normzweck nur auf natürliche Personen anwendbar 110 bbb) Konsequenzen 112 ccc) Keine Einschränkung aufgrund Normzweck ddd) Stellungnahme 113 eee) Zwischenergebnis 121 bb) Beschränkung aufgrund Vollliquidation 122 VII

5 aaa) Kein pfändungsfreies Vermögen aufgrund Vollliquidation 123 bbb) Konsequenzen 124 ccc) Keine Verpflichtung zur Vollliquidation 125 ddd) Stellungnahme 126 eee) Grundsätzliche Verpflichtung zur Vollliquidation 127 fff) Bedeutung und Tragweite einer Vollliquidation 134 ggg) Konsequenz für Insolvenzmasse 136 hhh) Verwirklichung Vollliquidation 140 iii) Einwände 144 jjj) Zwischenergebnis Nachträglich insolvenzfreies Vermögen 151 a) Trennung der Vermögensmasse durch Kapitalerhöhung oder freiwillige Nachschüsse 151 aa) bb) Beiträge aus Kapitalerhöhung und freiwilligen Nachschüssen nach Verfahrenseröffnung insolvenzfrei 152 Kein insolvenzfreies Vermögen aufgrund Kapitalerhöhung und/oder freiwilliger Nachschüsse 154 cc) Stellungnahme 158 b) Trennung der Vermögensmasse durch Freigabe aa) Insolvenzfreies Vermögen durch Freigabe 163 bb) Kein insolvenzfreies Vermögen durch Freigabe cc) Stellungnahme 170 c) Zwischenergebnis Ergebnis Konsequenzen 177 E. Ergebnisse 179 Literaturverzeichnis 185 Vili

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