Kolloquium Gesellschafterfinanzierung & Insolvenz

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1 Kolloquium Gesellschafterfinanzierung & Insolvenz Einbeziehung Dritter 29. Mai 2012 Wolfgang Zenker

2 Übersicht I. Generelle Möglichkeit der Einbeziehung Dri9er 1. Wortlaut und Vergleich mit der Vorgängernorm 2. Gesetzgebungsgeschichte 3. BGH, Urt. v IX ZR 131/10 II. Kriterien InsO? 2. Vergleichbarkeit mit einem GesellschaTerdarlehen (Typologie)? III. Fallgruppen 1. persönliche oder gesellschatsrechtliche Nähe 2. geschätliche Nähe

3 Generelle Möglichkeit der Einbeziehung Dri9er Wortlaut und Vergleich mit der Vorgängernorm... Forderungen auf Rückgewähr eines Gesellscha9erdarlehens oder Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem solchen Darlehen wirtscha5lich entsprechen. ( 39 I Nr. 5 InsO) kann das Darlehen (oä) eines NichtgesellschaTers demjenigen eines GesellschaTers wirtschatlich entsprechen? diese Frage lässt sich wohl mit ja beantworten; zudem kann nur so Umgehungsstrategien begegnet werden Diese Vorschri9en gelten sinngemäß für andere Rechtshandlungen eines Gesellscha5ers oder eines Dri8en, die der Darlehensgewährung nach Absatz 1 oder 2 wirtscha9lich entsprechen. ( 32a III 1 GmbHG a.f.) Änderung könnte gegen Erstreckung sprechen, aber nicht zwingend, da zugleich sprachliche Verschlankung

4 Generelle Möglichkeit der Einbeziehung Dri9er Gesetzgebungsgeschichte und BGH, Urt. v IX ZR 131/10 Im Übrigen wird durch die Formulierung Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem solchen Darlehen wirtscha9lich entsprechen der bisherige 32a III 1 GmbHG in personeller (Dri8e) und sachlicher Hinsicht übernommen. (BT- Drs. 16/6140, S. 56) Gesetzgeber wollte ersichtlich die Einbeziehung Dri9er (weiterhin) ermöglichen Von der Neuregelung werden daher auch Rechtshandlungen DriLer erfasst, welche der Darlehensgewährung durch einen Gesellscha9er wirt- scha9lich entsprechen... (BGH, Urt. v IX ZR 131/10, Rz. 10) wie der BGH auch zu Recht die ganz herrschende Meinung

5 Kriterien 138 InsO? in 138 InsO werden nahestehende Personen, quasi Insider, des Schuldners benannt, die über besondere Informalons- möglichkeiten verfügen Rechtshandlungen ihnen gegenüber sind in der Insolvenz oder Insolvenznähe verdächlg und ggf. unter leichteren Umständen angreimar darum geht es aber beim Sonderrecht nicht (aa nur für 135 InsO allerdings Thole) hier stehen wirtschatliche Beteiligungen bzw. Kontroll- und Beherrschungsrechte im Mi9elpunkt (Finanzierungszuständigkeit) 138 InsO unanwendbar

6 Kriterien Vergleichbarkeit mit einem GesellschaMerdarlehen (Typologie)? entscheidend ist, ob das Darlehen dem eines GesellschaTers wirtschatlich entspricht 1. Fall: Darlehen lässt sich einem tatsächlichen GesellschaTer zurechnen (Treuhand/Strohmann/mi9elbare Vertretung), keine Verschleierungsabsicht o.ä. erforderlich 2. Fall: Dri9er selbst hat eine gesellschaterähnliche Stellung, ihn trifft die Finanzierungszuständigkeit wodurch zeichnet sich ein GesellschaTer typischerweise aus? unternehmerische Beteiligung (GeschäTschancen/- risiken) und Kontroll- und Steuerungsrechte zu eng (den 2. Fall wohl fast ausschließend): Ableitung allein aus der HaTungsbeschränkung (Habersack)

7 Fallgruppen persönliche oder gesellschams- rechtliche Nähe ganz hm: keine automalsche Erstreckung auf Familie etc., nur wenn Mi9el letztlich aus GesellschaTervermögen kommen dafür besteht keine Vermutung, allenfalls (str.) ein Indiz bei verbundenen Unternehmen soll sta9 tatsächlichem Handeln auf Weisung/Rechnung des GesellschaTers auch ausreichen, wenn der GesellschaTer die Darlehensgeberin rechtlich beherrscht im Detail str.: maßgebl. Beteiligung / Weisungsbefugnis (Berücksichlgung von 76 AktG?), 16ff. AktG mi9elbare Beteiligung: BGH: jedenfalls bei qual. Mehrheit des Dri9en am GesellschaTer mi9elbare Beteiligung von > 10% an Schuldnerin sollte genügen, aber auch erforderlich sein, wenn nicht geschätsführergleiche Rolle ggf. Zusammenrechnung bei konzerlerten Aklonen

8 Fallgruppen geschämliche Nähe sllle GesellschaT: nur wenn atypisch str., ob sllle Einlage selbst von 39 I Nr. 5 InsO erfasst (oder nur sonslge Darlehen) Pfandgläubiger: str., BGH: wenn besondere Mitbeslmmungs- rechte; a.a.: nur bei unternehmerischem Interesse Financial Covenants: ebenso Nießbrauch: ot (+) Treuhand: Treugeber (+), Probleme bei Kreditkonsorlen parlarische Darlehen/Mezzanine- Finanzierungen: Einzelfall

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