Der Forderungskauf Auswirkungen der Schuldrechtsreform bei Factoring und Forfaitierung

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1 Ulf-Gregor Schulz Der Forderungskauf Auswirkungen der Schuldrechtsreform bei Factoring und Forfaitierung Institut für Deutsches und Internationales Bank- und Kapitalmarktrecht an der Universität Leipzig

2 Autor: Ulf-Gregor Schulz Stand der Arbeit: Juni 2002 Veranstaltung: Auswirkungen der Schuldrechtsreform auf die Kreditwirtschaft Seminar an der Ostdeutschen Sparkassenakademie Potsdam vom Juli 2002 Herausgeber: Institut für Deutsches und Internationales Bank- und Kapitalmarktrecht Burgstraße 27 (Petersbogen) Leipzig Direktoren: Prof. Dr. Franz Häuser / Prof. Dr. Reinhard Welter Zitiervorschlag: Umsetzung: Schulz, Ulf-Gregor, Der Forderungskauf Auswirkungen der Schuldrechtsreform bei Factoring und Forfaitierung, Gunther Thomas / Sebastian Taschke / Christian Zumpf

3 - II - LITERATURVERZEICHNIS Bette, Klaus Bette, Klaus Factoring, Fachverlag Deutscher Wirtschaftsdienst GmbH & Co. KG, Köln 2001 Das Factoringgeschäft in Deutschland, Schäffer-Poeschel Verlag, Stuttgart 1999 Canaris, Claus-Wilhelm Die Reform des Rechts der Leistungsstörungen, JZ 2001, S Canaris, Claus-Wilhelm Verlängerter Eigentumsvorbehalt und Forderungseinzug durch Banken, NJW 1981, S Diehl Leistner, Barbara A. Internationales Factoring, Schriftenreihe Europäisches Wirtschaftsrecht, Verlag C.H. Beck, München 1992 Eidenmüller, Horst Die Verjährung beim Rechtskauf, NJW 2002, S Finger, Peter Graf von Westphalen, Friedrich Hagenmüller, K.F. Sommer, Heinrich J. Brink, Ulrich Hill, Holger Knote, Alexander Rubach, Christian Theile, Ralf Die Forfaitierung, ihre Erscheinungsformen in der Praxis und ihre rechtliche Behandlung, BB 1969, S Forfaitierungsverträge unter dem Gesichtswinkel des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes, WM 2001, S Handbuch des nationalen und internationalen Factoring, 3. Aufl., Fritz Knapp Verlag, Frankfurt am Main 1997 Interessenkollision beim Vertrag über echtes und unechtes Factoring, C.F. Müller Juristischer Verlag, Heidelberg 1994 Instrumente der Außenhandelsfinanzierung, Economica Verlag, Bonn 1994 Köndgen, Johannes Darlehen, Kredit und finanzierte Geschäfte nach neuem Schuldrecht Fortschritt oder Rückschritt? in: WM 2001, S Larek, Emil Leasing, Factoring und Forfaitierung als Finanzierungssurrogate, Fortis Verlag, Köln 1999 Larenz, Karl Lehrbuch des Schuldrechts Besonderer Teil, Band II Halbband 1, C.H. Beck sche Verlagsbuchhandlung, München 1986 Larenz, Karl Lehrbuch des Schuldrechts Besonderer Teil, Band II Halbband 2, C.H. Beck scher Verlagsbuchhandlung, München 1994 Leenen, Detlef Die Neuregelung der Verjährung, JZ 2001, S Lorenz, Stephan Schadensersatz wegen Pflichtverletzung ein Beispiel für die Überhastung der Kritik an der Schuldrechtsreform, JZ 2001, S Martinek, Michael Moderne Vertragstypen, Bd. I, Leasing und Factoring, C.H.Beck sche Verlagsbuchhandlung, München 1991 Münchner Kommentar BGB Münchner Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 2. Band, 4. Auflage, Verlag C.H. Beck München 2001

4 - III - zitiert: MüKo / Bearbeiter Münchner Kommentar HGB Münchner Kommentar zum Handelsgesetzbuch, 5. Band, Verlag C.H. Beck / Verlag Franz Vahlen, München 2001 Palandt, Otto Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 61. Aufl., Verlag C.H. Beck, München 2002 zitiert: Palandt / Bearbeiter Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts, Ergänzungsband zu Palandt, BGB 61. Aufl., Verlag C.H. Beck, München 2002 zitiert: Palandt / Bearbeiter EL Schimansky, Herbert Bunte, Hermann-Josef Lwowski, Hans-Jürgen Bankrechts-Handbuch Bd. II, C.H.Beck sche Verlagsbuchhandlung, München 1997 Serick, Rolf Eigentumsvorbehalt und Sicherungsübertragung, Band IV, 1. Auflgage, Verlagsgesellschaft Recht und Wirtschaft mbh, Heidelberg 1976 Serick, Rolf Staudinger Befremdliches zur Behandlung der Barvorschusstheorie beim Factoring-Geschäft, NJW 1981, S Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen 2. Buch, , 13. Bearbeitung, Sellier / de Gruyter, Berlin 1999 EGBGB / Internationales Privatrecht, 13. Bearbeitung, Sellier / de Gruyter, Berlin 2002 zitiert: Staudinger / Bearbeiter Stuhlfelner, Ulrich Heidelberger Kommentar, 5. Auflage, Verlag C.F. Müller, Heidelberg 1999 zitiert: Heidelberger Kommentar / Bearbeiter Wassermann, Heinrich Factoring in Deutschland 2000; Finanzierung, Leasing, Factoring (FLF) Heft 4 / 2001, S Westermann, Harm Peter Das neue Kaufrecht, NJW 2002, S

5 - IV - GLIEDERUNG A. DAS FACTORING...1 I. Grundzüge Die historische Entwicklung des Factoring Grundzüge des Factoring...2 a) Die Abgrenzung zwischen echtem und unechtem Factoring...2 (1) Die Funktionen des echten Factoring...2 (a) Die Finanzierungsfunktion...2 (b) Die Dienstleistungsfunktion...2 (c) Die Delkredere-Funktion...3 (2) Die Funktionen des unechten Factoring...3 (a) Die Finanzierungsfunktion...3 (b) Die Dienstleistungsfunktion...4 b) Die Formen des Factoring...4 (1) Die Formen des echten Factoring...4 Vorschussverfahren, Fälligkeits- und Diskontverfahren...4 Bedingungsvariante und Rücktrittsvariante...5 Offenes und verdecktes echtes Factoring...5 (2) Die Formen des unechten Factoring...6 Vorschussverfahren...6 Bedingungsvariante und Rücktrittsvariante...6 Offenes und verdecktes unechtes Factoring...7 (3) Sonstige...7 Factoring im Metaverfahren...7 Eigenservice Factoring...7 II. Das Factoring unter Beachtung der Rechtslage nach der Umsetzung der Schuldrechtsreform zum Das echte Factoring...8 a) Die Rechtsnatur des echten Factoring...8 b) Die Rechtsmängelgewährleistung...9 (1) Die Voraussetzungen der Rechtsmängelgewährleistung...11 (a) Die Abgrenzung von Rechts- und Sachmangel vor der Umsetzung der Schuldrechtsreform...11 Rechtsmängel...11 Sachmängel...12 (b) Die Abgrenzung von Rechts- und Sachmängeln nach Umsetzung der Schuldrechtsreform...12 Rechtsmängel...13 Sachmängel...14 (2) Die Rechtsfolgen der Rechtsmängelgewährleistung...15 (a) Die Rechtsfolgen vor der Umsetzung der Schuldrechtsreform...16 (b) Die Rechtsfolgen nach der Umsetzung der Schuldrechtsreform...17 c) Verjährung 438 BGB n.f. und Anwendbarkeit auf den Rechtskauf...21 Der Verkauf eines nicht existierenden Rechts...22 Der Verkauf eines einem Dritten zustehenden Rechts...22 Der Verkauf eines mit einem Drittrecht belasteten Rechts...23 d) Verhältnis 119 II BGB zur Rechtsmängelhaftung...23 e) Exkurs: Anwendbarkeit der 377, 378 HGB analog im Rahmen des Rechtskaufs...24 f) Zwischenergebnis...25

6 - V - 2. Das unechte Factoring...27 a) Die Rechtsnatur des unechten Factoring...27 b) Rechtsfolgen...28 c) Verjährung...28 d) Zwischenergebnis Übergangsvorschriften Art. 229 EGBGB...29 a) Factoringverträge, Art EGBGB...29 b) Verjährung, Art EGBGB...29 B. DIE FORFAITIERUNG Die Rechtsnatur der Forfaitierung Die Rechtsmängelgewährleistung Verjährung, 438 BGB n.f Zwischenergebnis...32 C. ZUSAMMENFASSUNG...32

7 - 1 - A. Das Factoring I. Grundzüge 1. Die historische Entwicklung des Factoring Factoring ist eine Absatzfinanzierungsmethode die den gewerbsmäßigen Ankauf und die Geltendmachung von Forderungen eines Unternehmens aus Warenlieferungen oder Dienstleistungen durch einen Dritten, den sogenannten Factor, zum Gegenstand hat. 1 Der Begriff des Factoring entstammt dem angloamerikanischen Wirtschaftsraum, in dem als Factor ein Agent bezeichnet wird, der für ein anderes Unternehmen auftritt. Im deutschen Wirtschaftsraum hat sich der Begriff des Faktors zur Bezeichnung eben solcher Agenten nicht durchsetzen können. Die Entwicklung des modernen Factoring geht im wesentlichen auf die steigenden wirtschaftlichen Beziehungen zwischen Europa und Amerika zum Ende des 19. Jahrhunderts zurück. Europäische Hersteller schalteten Agenten in Übersee ein, um ihre Produkte im Lande abzusetzen. Insbesondere die englische Textilbranche tat sich in diesem Zusammenhang hervor und etablierte umfassende Vertriebssysteme, die neben der Absatztätigkeit auch die Übernahme des durch die Abnehmer begründeten Kreditrisikos gewährleisteten. 2 Gesteigerter Liquiditätsbedarf der Hersteller einerseits und die finanzielle Eigenständigkeit der Vertriebshäuser andererseits hatten zur Folge, dass die Vertriebshäuser an die Hersteller Zahlung auf die Kaufpreisforderungen leisteten, noch bevor die Vertriebshäuser selbst das Geld von den Abnehmern erhalten hatten. Dieses System der Vorauszahlung bzw. Zwischenfinanzierung der Kaufpreisforderungen der europäischen Hersteller gewann sehr schnell an Bedeutung und entwickelte sich zu einem eigenständigen Tätigkeitsbereich. Die Bedeutung des Begriffes Factoring verlagerte sich in der Folge vom ursprünglichen Waren-Factoring (agent factoring) hin zu dem der heutigen Definition des Factoring entsprechenden Finanz- Factoring (credit factoring). 1 2 Einen Überblick zur Entwicklung des Factoring bietet: Martinek, S. 222 ff. Die Absatzmittler übernahmen das Kreditrisiko (auch: Delkredere, Garantie für die Leistungsfähigkeit eines Dritten) gegen eine zusätzliche Delkredere-Provision.

8 Grundzüge des Factoring Das Factoring ist regelmäßig in der Form eines Dreiecksverhältnisses ausgestaltet, in dem das Unternehmen (Factoring-Geber) alle gegenwärtigen und künftigen Forderungen, die aus der laufenden Geschäftstätigkeit gegen die Debitoren (Drittschuldner) entstehen, auf den Factor überträgt, welcher nunmehr als neuer Gläubiger die Eintreibung der Forderungen von den Debitoren übernimmt. a) Die Abgrenzung zwischen echtem und unechtem Factoring Ausgehend von dieser Grundform wird im wesentlichen zwischen zwei Arten, dem echten und dem unechten Factoring, unterschieden. Ausgangspunkt dieser Unterscheidung sind die im Folgenden erörterten Funktionen des Factoring. (1) Die Funktionen des echten Factoring Beim echten Factoring nimmt der Factor gegenüber dem Factoring-Geber im wesentlichen drei Funktionen wahr: die Finanzierungsfunktion die Dienstleistungsfunktion und die Delkrederefunktion. 3 (a) Die Finanzierungsfunktion 4 Die Finanzierungsfunktion, d.h. die Herstellung sofortiger Liquidität des Factoring-Gebers im Wege des Ankaufs der Forderungen des Factoring-Gebers durch den Factor vor ihrer Fälligkeit, ist genereller Aspekt des Factoring. Der Factoring-Geber erlangt eine sofortige Valutierung seiner Forderungen in Abhängigkeit von seinen Leistungen und vermeidet dadurch Liquiditätsengpässe insbesondere bei verlängerten Zahlungszielen. 5 (b) Die Dienstleistungsfunktion 6 Des weiteren erfüllt der Factor durch die Übernahme der Debitorenbuchhaltung, angefangen von der Rechnungsstellung über das Mahnwesen bis hin zur Forderungseintreibung, gegenüber dem Factoring-Geber eine Dienstleistungsfunktion. Neben diesen Hill, S. 6 ff.; Martinek, S. 222 ff. ( ); auch Liquiditätsfunktion Martinek, S. 222 ff. (223) mit weiteren Nachweisen; Bette, Das Factoringgeschäft, S. 17 auch Service- oder Verwaltungsfunktion

9 - 3 - buchhalterischen Aufgaben werden unter anderem auch die Solvenzüberwachung der Debitoren und Beratungsleistungen in Absatz- und Investitionsfragen angeboten. 7 (c) Die Delkredere-Funktion 8 Die Delkredere-Funktion ist das maßgebliche Abgrenzungskriterium zwischen echtem und unechtem Factoring. Sie besteht in der Übernahme des vollen Kreditrisikos (Delkredere-Risikos) 9 durch den Factor. 10 Beim echten Factoring trägt der Factor, nach vorangegangener Prüfung der Kreditwürdigkeit des Debitors, das Risiko der Bonität der übertragenen Forderung, während er beim unechten Factoring dieses Risiko vertraglich ausschließt. Im Rahmen des echten Factoring haftet der Factoring-Geber somit lediglich für die Verität, d.h. den Bestand der auf den Factor übertragenen Forderung, während ihn beim unechten Factoring zusätzlich die Haftung für die Bonität, d.h. das Ausfallrisiko für die Zahlungsfähigkeit bzw. die Zahlungsunwilligkeit des Debitors, trifft. Ein Regress des Factors auf den Factoring-Geber im Falle der Uneinbringlichkeit der übertragenen Forderung, etwa aufgrund Zahlungsunfähigkeit oder unwilligkeit des Debitors, ist für das echte Factoring somit ausgeschlossen. (2) Die Funktionen des unechten Factoring Beim unechten Factoring reduzieren sich die Aufgaben des Factors auf die Finanzierungsfunktion und die Dienstleistungsfunktion. 11 Der Factor übernimmt in diesem Falle nicht das Risiko der Zahlungsunwilligkeit bzw. Zahlungsunfähigkeit des Debitors. (a) Die Finanzierungsfunktion Abweichungen zum echten Factoring ergeben sich somit vordergründig aus der Gestaltung des Finanzierungsgeschäftes. Im Falle der Uneinbringlichkeit der abgetretenen Forderung wird der Facto Martinek, S. 222 ff. (224) auch: Kreditversicherungsfunktion Der Begriff der Delkrederefunktion impliziert die Haftung für eine fremde Verbindlichkeit, jedoch trägt der Factor lediglich das übliche Gläuberrisiko, die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners! Hagenmüller / Sommer / Brink, S. 175 ff. (198) Martinek, S. 222 ff. (224 f.), Bette, Das Factoringgeschäft, S. 19 Martinek, S. 222 ff. (233)

10 - 4 - ring-geber durch den Factor rückbelastet. Regelmäßig besteht eine Fristenregelung innerhalb derer der Debitor an den Factor auf die übertragene Forderung in vollem Umfang zu leisten hat. Bleibt dies aus, ist der an den Factoring-Geber ausbezahlte Geldbetrag an den Factor rückzuübertragen. Der durch den Factor zunächst valutierte Betrag ist demnach kein Entgelt für die abgetretene Forderung, sondern eine darlehnsweise Kapitalüberlassung, welche durch die erfüllungshalber auf die Rückzahlungspflicht erfolgende Vorausabtretung der Forderung gesichert wird. 12 Schuldrechtlich ist daher das unechte Factoring als Darlehen 13 zu qualifizieren, demgegenüber das echte Factoring als Kauf 14 eingeordnet wird. 15 (b) Die Dienstleistungsfunktion Hinsichtlich der Dienstleistungsfunktion sind ebenfalls Unterschiede zum echten Factoring festzustellen. Aufgrund der Tatsache, dass der Factoring-Geber das Bonitätsrisiko selbst trägt, ist er gehalten, die Solvenzüberwachung der Debitoren zu übernehmen und trägt die dafür erforderlichen Aufwendungen. Dem Factor verbleibt hier lediglich die Bonitätsprüfung bzw. Solvenzüberwachung des Factoring-Gebers. b) Die Formen des Factoring Die praktische Ausgestaltung des Factoring kennt eine Vielzahl verschiedener Modelle. Diese greifen besondere Eigenschaften des echten bzw. des unechten Factoring auf. (1) Die Formen des echten Factoring Vorschussverfahren, Fälligkeits- und Diskontverfahren Das echte Factoring unterscheidet im wesentlichen drei Verfahrensarten das Vorschussverfahren, das Fälligkeitsverfahren und Martinek, S. 222 ff. (233) So die herrschende Meinung im Schrifttum und die höchstrichterliche Rechtsprechung; vgl. BGHZ 58, 364 ff. (367); BGHZ 61, 317 ff. (324f.); BGHZ 69, 254 (257f.); BGHZ 82, 50 (61); BGHZ 100, 353 (358); Serick, S. 546, 548, 554, 599 So die herrschende Meinung im Schrifttum und die höchstrichterliche Rechtsprechung; vgl. BGHZ 58, 364 ff. (366f.); BGHZ 69, 254 ff. (257f.); BGHZ 72, 15 ff. (20); BGHZ 100, 353 ff. (358); Bette, Das Factoring-Geschäft in Deutschland, S. 53 vgl. zu dieser Problematik unten ausführlich A. II. 1. a)

11 - 5 - das Diskontverfahren. 16 Beim Vorschussverfahren übernimmt der Factor die Forderung des Factoring-Gebers gegen den Debitor mit dem Wert des Fälligkeitstages oder des Zahlungseingangs. Der Factor ist erst am Fälligkeits- oder Zahlungseingangstag verpflichtet, an den Factoring- Geber zu leisten. Im Sinne der Finanzierungsfunktion leistet der Factor jedoch einen Vorschuss, sofern und sobald die Verität der Forderung festgestellt und die Bonität überprüft ist. Diese Bevorschussung entfällt beim Fälligkeitsverfahren, die Finanzierungsfunktion tritt in ihrer Bedeutung gegenüber der Dienstleistungs- und Delkrederefunktion zurück, der Factor leistet erst bei Fälligkeit bzw. Zahlungseingang. Das Diskontverfahren stellt wiederum die Finanzierungsfunktion in den Vordergrund. Die Forderungsübernahme erfolgt zu dem am Ankaufstag bestehenden Wert der Forderung, deren Valutierung wird am Tag der Rechnungseinreichung beim Factor fällig. Bedingungsvariante und Rücktrittsvariante Des weiteren bietet das Verhältnis zwischen Forderungskauf und Abtretung weitere Gestaltungsmöglichkeiten. Im Rahmen des echten Factoring existieren die Bedingungsvariante und die Rücktrittsvariante. Bei der Bedingungsvariante gestaltet sich die Forderungsabtretung insofern aufschiebend bedingt, als der (Forderungs-)Kaufantrag des Factoring-Gebers durch den Factor erst nach positiv ausgefallener Bonitätsprüfung angenommen wird. Die Rücktrittsvariante unterscheidet sich dadurch, dass Forderungskauf- und Forderungsabtretungsvertrag ohne Bedingungszusammenhang geschlossen werden, der Factor sich jedoch für den Fall einer negativ ausfallenden Bonitätsprüfung den Rücktritt vom Kaufvertrag mit der Folge der Rückabwicklung der Forderungsabtretung und der Vorschusszahlung vorbehält. Offenes und verdecktes echtes Factoring Das offene Factoring ist dadurch gekennzeichnet, dass dem Debitor die Abtretung der Forderung an den Factor und dessen neue 16 Martinek, S. 222 ff. (234)

12 - 6 - Gläubigerposition angezeigt wird. 17 Dies hat zur Folge, dass der Debitor lediglich noch an den Factor mit befreiender Wirkung leisten kann, 407 BGB. 18 Das echte Factoring in Deutschland wird ganz überwiegend in der Form des offenen Factoring betrieben. 19 Das verdeckte echte Factoring hingegen, bei dem die Benachrichtigung des Debitors von der Forderungsabtretung unterbleibt, findet lediglich noch in Ausnahmefällen Anwendung. Ursache hierfür ist zum einen, dass die in den Anfangsjahren bestehenden Befürchtungen, die Abtretung zeuge von wirtschaftlicher Schwäche, der Auffassung gewichen sind, dass es sich beim Factoring um ein durchaus betriebswirtschaftlich legitimes Finanzierungsinstrument handelt. 20 Zum anderen trägt bei dieser Gestaltungsform der Factor das Risiko, dass der Debitor mit befreiender Wirkung an den Factoring-Geber leisten kann. 21 Der Factor ist in diesem Falle auf die Zahlungsfähigkeit und die Zahlungswilligkeit des Factoring- Gebers - neben der des Debitors - angewiesen. 22 (2) Die Formen des unechten Factoring Vorschussverfahren Beim unechten Factoring ist eine Unterscheidung zwischen Vorschussverfahren, Fälligkeits- und Diskontverfahren nicht gegeben. Allein das Vorschussverfahren kommt zur Anwendung. 23 Bedingungsvariante und Rücktrittsvariante Ähnliches gilt für die Gestaltungsformen der Bedingungs- und der Rücktrittsvariante. Aufgrund der darlehensvertraglichen Qualifizierung des unechten Factoring 24 ist ein Rückgriff auf diese Gestaltungsformen nicht erforderlich. 25 Die Vorauszahlung des Factors als darlehensweise Kapitalüberlassung, respektive der Rückforde Martinek, S. 222 ff. (237); Hagenmüller-Sommer-Brink, S. 177 ff. (192), Larek, S. 92 Nachfolgend werden Vorschriften des BGB die zum keine Änderung erfahren haben mit BGB, die geänderten bzw. aufgehobenen Vorschriften, die bis zum galten, mit BGB a.f. und die ab dem geltenden Vorschriften mit BGB n.f. zitiert. Martinek, S. 222 ff. (238); Martinek, S. 222 ff. (237) Hagenmüller-Sommer-Brink, S. 177 ff. (204) Martinek, S. 222 ff. (238) Martinek, S. 222 ff. (235) vgl. unten A. II 2. a) Nach einer anderen Auffassung werden diese Begriffe auch im Zusammenhang mit dem unechten Factoring verwendet. In diesem Falle wird das unechte Factoring ebenfalls als Forderungskauf qualifiziert; vgl. dazu Martinek, S. 222 ff. (236)

13 - 7 - rungsanspruch, ist durch die erfüllungshalber erfolgende Vorausabtretung der Forderung gesichert. 26 Bei Zahlungsunwilligkeit oder Zahlungsunfähigkeit des Debitors kann der Factor seinen Rückforderungsanspruch aufgrund des Ausschlusses des Bonitätsrisikos sofort geltend machen. Offenes und verdecktes unechtes Factoring Beim unechten Factoring finden ebenfalls das offene und das verdeckte Verfahren Anwendung. Leistet der Debitor im offenen Verfahren nicht oder nicht rechtzeitig, so wird die Forderung vom Factor an den Factoring-Geber zurückübertragen und der Factor nimmt gleichzeitig Regress beim Factoring-Geber. Üblicherweise übernimmt der Factor in diesem Zusammenhang das Mahnwesen bis hin zum Inkasso. 27 Das verdeckte unechte Factoring ist wiederum mit dem Problem der Möglichkeit der schuldbefreienden Leistung des Debitors an den Factoring-Geber konfrontiert. Der Factor trägt hier ebenfalls das zusätzliche Risiko, dass der Factoring-Geber seinerseits zahlungsunwillig oder zahlungsunfähig wird. 28 (3) Sonstige Der Factoringvertrag ist ein atypischer Vertrag der gemäß 305 BGB a.f. / 311 I BGB n.f. unter Zugrundelegung der Privatautonomie zustande kommt. Somit bietet er zahlreiche Gestaltungsmöglichkeiten, die sich an den spezifischen Anforderungen der Wirtschaft orientieren. Dazu gehören unter anderem das Factoring im Metaverfahren und das Eigenservice Factoring. Factoring im Metaverfahren Das Factoring im Metaverfahren ist dann gegeben, wenn sich die Hausbank des Factoring-Gebers unter Übernahme eines Risikoanteils am Factoringgeschäft mit einem Factor beteiligt. 29 Eigenservice Factoring 30 Bei dieser Gestaltungsform beauftragt der Factor den Factoring- Geber mit der Führung der Debitorenbuchhaltung unter dessen Kontrolle. 31 In diesem Rahmen entfällt die Dienstleistungsfunktion Martinek, S. 222 ff. (237) Martinek, S. 222 ff. (238) Martinek, S. 222 ff (238); vgl. auch oben A. I. 2. b) (1) Martinek, S. 222 ff. (239) auch: Inhouse Factoring / Bulk Factoring Martinek, S. 222 ff. ( 239); Hagenmüller-Sommer-Brink, S. 24, 206

14 - 8 - des Factors, er übernimmt lediglich die Finanzierungs- und Delkrederefunktion was Minderungen der Factoringgebühr zur Folge hat. II. Das Factoring unter Beachtung der Rechtslage nach der Umsetzung der Schuldrechtsreform zum Im Rahmen der Schuldrechtsform erfolgte neben der Angleichung des Leistungsstörungsrechts des Bürgerlichen Gesetzbuches an die Regelungen des UN-Kaufrechts 32 auch die Umsetzung verschiedener EG-Richtlinien. 33 Damit verbunden ist die umfassende Änderung des allgemeinen und besonderen Schuldrechts insbesondere in den Bereichen des Verjährungsrechts, Leistungsstörungsrechts und Gewährleistungsrechts bei Kauf- und Werkverträgen. Diese Änderungen sind nunmehr bei Abschluss neuer Factoringverträge bzw. spätestens nach Ablauf der Übergangsvorschriften 34 zu berücksichtigen. In diesem Zusammenhang ist wiederum auf die Unterscheidung zwischen echtem und unechtem Factoring und ihre voneinander verschiedene schuldrechtliche Qualifizierung einzugehen. 1. Das echte Factoring a) Die Rechtsnatur des echten Factoring Beim echten Factoring wird die Rechtsnatur des der Forderungsübertragung zugrundeliegenden schuldrechtlichen Vertrages von der ganz herrschenden Meinung in Schrifttum 35 und Rechtspre Ausführlich dazu der Gesetzentwurf der Bundesregierung mit Begründung, S. 186 E-Commerce Richtlinie (Richtlinie 2000/31/EG vom 8. Juni 2000), Zahlungsverzugsrichtlinie (Richtlinie 2000/35/EG vom 29. Juni 2000), Verbrauchsgüterkaufrichtlinie (Richtlinie 1999/44/EG vom 25. Mai 1999) Auf vor dem entstandene Dauerschuldverhältnisse, wie etwa das Factoring, ist nach Art. 229 EGBGB 5 S. 2 das bisherige Recht, d.h. das BGB in seiner Fassung bis zum anzuwenden. Erst ab dem gelten auch für bereits bestehende Dauerschuldverhältnisse die Regelungen des BGB in seiner aktuellen Fassung. Palandt (E)/Heinrichs, EG Rn. 7 Bette, Das Factoringgeschäft, S. 49; Serick, Eigentumsvorbehalt und Sicherungsübertragung, Bd. IV 52 I 1 S. 531; Martinek, S.

15 - 9 - chung 36 kaufvertraglich qualifiziert. Es handelt sich um einen Kaufvertrag nach 433 BGB a.f., und zwar in der Form des in 433 I 2 BGB a.f. 37 ausdrücklich erwähnten Rechts- bzw. Forderungskaufs. Der Factoringgeber ist dem Factor gegenüber zur Übertragung der Forderung, das heißt zur Verschaffung der Forderungsinhaberschaft in der Person des Factors als neuem Gläubiger im Wege eines (dinglichen) Abtretungsvertrages verpflichtet; der Factor ist zur Zahlung des vereinbarten Entgeltes als des Kaufpreises im Sinne des 433 II BGB verpflichtet. 38 Bislang war demnach das echte Factoring als eine Form des Forderungskaufes durch die Vorschriften der 433 ff. BGB a.f. erfasst. Die Regelungen der 433 ff. BGB n.f. beschränken sich nunmehr zunächst ausschließlich auf den Sachkauf, mit einigen Sonderregelungen für den Kauf von Grundstücken. Hintergrund ist der Wunsch nach Vereinfachung und klarerer Strukturierung des Kaufrechts. 39 Die Bestimmungen zum Rechtskauf, die bislang in den 433 I 2, 434, 437 f. BGB a.f., also mehr oder weniger verstreut innerhalb der Vorschriften des Sachkaufs, geregelt waren, werden jetzt in 453 BGB n.f. zusammengefasst und den allgemeinen Vorschriften des Sachkaufs nachgestellt. Auf diese Systematik bezieht sich 453 I BGB n.f. indem er die entsprechende Anwendung der Vorschriften über den Sachkauf auf den Rechtskauf bestimmt. Inwieweit sich aus diesem geänderten Ansatz, der entsprechenden Anwendung der allgemeinen Vorschriften über den Sachkauf auf den Rechtskauf und mithin auf das echte Factoring, Unterschiede ergeben, ist im folgenden einzugehen. b) Die Rechtsmängelgewährleistung Eine der zentralen Vorschriften des Rechtskaufs stellte 433 I 2 BGB a.f. dar, der eine Hauptleistungspflicht 40 des Verkäufers begründete. Der Verkäufer war verpflichtet, dem Käufer das Recht zu verschaffen. Eine weitere Hauptleistungspflicht ergab sich aus ff. ( 244); Soergel/Huber Vor 433 Rn 300; Staudinger/Köhler Vor 433 ff. Rn 45 BGHZ 58, 364 ff. (366f.); BGHZ 69, 254 ff. (257f.); BGHZ 72, 15 ff. (20); BGHZ 100, 353 ff. (358) 433 I 2 BGB a.f.: Der Verkäufer eines Rechtes ist verpflichtet, dem Käufer das Recht zu verschaffen und, wenn das Recht zum Besitz einer Sache berechtigt, die Sache zu übergeben. Martinek, S. 222 ff. ( 245) Gesetzentwurf der Bundesregierung mit Begründung, S. 568 Erman/Grunewald, 433 Rn 28

16 BGB a.f., 41 der nach der h.m. auf den Rechtskauf gleichermaßen Anwendung fand. 42 Demnach war nicht nur der Verkäufer einer Sache sondern auch der Verkäufer eines Rechts verpflichtet, die Sache oder das Recht dem Käufer frei von Rechten Dritter zu verschaffen. Die Rechtsfolgen bei Verstoß gegen die Verschaffungspflicht aus 434 BGB a.f. ergeben sich zunächst aus 434 BGB a.f. selbst, der Käufer hat weiterhin einen Erfüllungsanspruch gegen den Verkäufer auf Beseitigung des Rechts des Dritten. 43 Dabei handelt es sich um eine echte (Haupt-) Leistungspflicht und nicht um eine bloße Gewährleistungspflicht. 44 Mithin hat der Käufer die Einrede des nicht erfüllten Vertrages gemäß 320 BGB a.f. sowie die weiteren Rechte aus den 440 ivm 320 ff. BGB a.f., vor allem die Rechte auf Rücktritt oder Schadensersatz, gemäß der Verweisung des 440 I BGB a.f. in die 325, 326 BGB a.f. 45 Der Käufer kann, wenn der Verkäufer das Recht des Dritten trotz Nachfristsetzung nicht beseitigt, entweder Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangen oder vom Vertrag zurücktreten, ( 326 BGB a.f.). Mit der Neufassung des 433 I 2 BGB n.f. bezieht sich diese Vorschrift ausdrücklich und ausschließlich auf den Sachkauf, der Verkäufer hat dem Käufer die Sache frei von Sach- und Rechtsmängeln zu verschaffen. Gleichzeitig geht 434 BGB a.f., der bislang ausschließlich die Rechtsmängel betraf, 46 in den 433 I 2, 435 BGB n.f. mit auf. 434 BGB n.f. hat nunmehr ausschließlich den Sachmangel zum Regelungsgegenstand. Der Verweis des 453 I BGB n.f. auf die entsprechende Anwendung der Vorschriften über den Kauf von Sachen auf den Kauf von Rechten umfasst letztlich auch die 433 I 2, 435 BGB n.f., so dass grundsätzlich die Hauptpflicht des Verkäufers, dem Käufer das Recht frei von Rechten Dritter zu verschaffen, bestehen bleibt BGB a.f.: Der Verkäufer ist verpflichtet, dem Käufer den verkauften Gegenstand frei von Rechten zu verschaffen, [...] Erman/Grunewald; 434 Rn. 1; Soergel/Huber, 434 Rn 1; Staudinger/Köhler, 434 Rn 3 Soergel/Huber, 434 Rn 7 Staudinger/Köhler, 434 Rn 1 Soergel/Huber, 434 Rn 7 Erman/Grunewald, 434 Rn 2

17 Die Rechtsfolgen bei Verstoß gegen diese Verschaffungspflicht bestimmen sich nunmehr aus 453 I, 437, 439, 440 BGB n.f., die ihrerseits in das allgemeine Leistungsstörungsrecht verweisen. Dennoch ergeben sich trotz der Übereinstimmung der Grundaussagen im Rahmen der Rechtsmängelgewährleistung aufgrund der geänderten Systematik des Kaufrechts und unter Berücksichtigung des neugefassten Leistungsstörungsrechts einige Besonderheiten. (1) Die Voraussetzungen der Rechtsmängelgewährleistung Begrifflich abzugrenzen ist in diesem Zusammenhang zunächst der Rechtsmangel vom Sachmangel. Regelmäßig wird es sich beim Rechtskauf um die Problematik des Rechtsmangels und seiner Rechtsfolgen handeln. (a) Die Abgrenzung von Rechts- und Sachmangel vor der Umsetzung der Schuldrechtsreform Rechtsmängel Der Begriff des Rechtsmangels war bislang in 434 BGB a.f. geregelt. Ein Rechtsmangel ist demnach jedes Recht eines Dritten, welches das dem Käufer zu verschaffende Eigentum (Forderung/Recht), belastet. 47 Auf die Frage, ob das Recht den Käufer bei dem vertraglich vorgesehenen Zweck stört oder nicht, kommt es, anders als beim Sachmangel, 48 indes nach der bisherigen Regelung nicht an. Der Begriff des Rechtsmangels ist somit ausschließlich objektiv zu bestimmen. 49 Maßgeblicher Zeitpunkt für das Vorliegen eines Rechtsmangels ist der Zeitpunkt der Eigentumsübertragung (Rechtsverschaffung). 50 Die Rechtsmängelgewährleistung verjährt innerhalb der Frist des 195 BGB a.f., d.h. innerhalb von 30 Jahren. 51 Die Rechtsmängelhaftung ist nur dann ausgeschlossen, wenn der Käufer den Rechtsmangel bei Kaufabschluss kannte Soergel/Huber, 434 Rn 2; Erman/Grunewald, 434 Rn 2; Staudinger/Köhler, 434 Rn 1 Zum subjektiven Fehlerbegriff vgl. Soergel/Huber, 459 Rn 20 mit weiteren Nachweisen Soergel/Huber, 434 Rn 2 Erman/Grunewald, 434 Rn 2; Staudinger/Köhler, 434 Rn 31 Erman/Grunewald, 434 Rn 2; Soergel/Huber, 434 Rn 10 Soergel/Huber, 434 Rn 10

18 Sachmängel Der Sachmangelbegriff folgte aus den 459 ff. BGB a.f. Er umfasst sowohl den Fehler als auch das Fehlen zugesicherter Eigenschaften. 53 Die Zweiteilung in Fehler und Fehlen zugesicherter Eigenschaften ist vor allem für die Rechtsfolgen von Bedeutung. Die Rechtsfolgen der Sachmängelgewährleistung beschränken sich auf die aus den 459 ff. BGB a.f. folgenden Rechte. Während ein Fehler nur das Recht auf Wandelung oder Minderung gibt ( 460, 462 BGB a.f.), führt das Fehlen einer zugesicherten Eigenschaft auch zum Schadensersatz ( 463 S. 1 BGB a.f.) Maßgeblicher Zeitpunkt für das Vorliegen eines Sachmangels ist der Zeitpunkt des Gefahrübergangs im Sinne des 446 BGB a.f. 54 Die Sachmängelhaftung ist bereits dann ausgeschlossen, wenn der Käufer den Sachmangel grob fahrlässig nicht kannte, 460 BGB a.f. 55 Im übrigen unterliegt die Sachmängelgewährleistung der kurzen Verjährungsfrist des 477 BGB a.f. von 6 Monaten bzw. 1 Jahr. 56 (b) Die Abgrenzung von Rechts- und Sachmängeln nach Umsetzung der Schuldrechtsreform Mit der Neufassung der 433 ff. BGB n.f. ist diese Unterscheidung zwischen Sach- und Rechtsmängeln insbesondere mit Hinblick auf die Rechtsfolgen bewusst aufgegeben worden. 57 Die Haftung für Rechtsmängel war, anders als die für Sachmängel, bereits in das allgemeine Leistungsstörungsrecht ( 440, 323 ff. BGB a.f.) integriert. Die Sachmängelhaftung verweist nunmehr ebenfalls in das allgemeine Leistungsstörungsrecht (vgl. 437 BGB n.f.), so dass durch die entsprechende Anwendung der Vorschriften des Sachkaufs auf den Rechtskauf ( 453 I BGB n.f.) weiterhin das allgemeine Leistungsstörungsrecht Anwendung findet und somit im Ansatz keine grundlegende Änderung für die Rechtsmängelhaftung eintritt. Daher übernimmt 435 S. 1 BGB n.f. weitgehend den Inhalt des 434 BGB a.f. 58 Hintergrund dieser Entscheidung ist, dass die bisherige Definition des Rechtsmangels für sich genommen zwar als sachgerecht an Palandt/Putzo, 459 Rn 1; MüKo/Westermann, 459 Rn 7 Erman/Grunewald, 446 Rn 3 Soergel/Huber, 434 Rn 10 Soergel/Huber, 434 Rn 10 Gesetzentwurf der Bundesregierung mit Begründung, S. 508 vgl. dazu unten ausführlich A. II. 1. b) (2)

19 zusehen war, die unterschiedlichen Rechtsfolgen bei Sach- bzw. Rechtsmängeln aber nicht immer zu sachgerechten Ergebnissen führten. In der Konsequenz neigte die Rechtsprechung dazu, die Abgrenzung zwischen Sach- und Rechtsmangel mit Rücksicht auf die im Einzelfall angemessen erscheinende Rechtsfolge vorzunehmen, mithin ergebnisorientiert zu entscheiden. 59 Darunter litt insbesondere die Vorhersehbarkeit von Entscheidungsergebnissen, was nunmehr vermieden werden soll. 60 Rechtsmängel Dennoch regelt das Gesetz den Rechtsmangel ( 435 BGB n.f.) und den Sachmangel ( 434 BGB n.f.) in jeweils eigenständigen Paragraphen. Dahinter verbirgt sich die trotz Angleichung der Rechtsfolgen von Sachmängelhaftung und Rechtsmängelhaftung immer noch bestehende Abgrenzung der jeweiligen Begriffe. Die Rechtsmängelhaftung setzt einen objektiv vorliegenden Mangel voraus. Ein Rechtsmangel liegt nicht bereits darin, dass ein Dritter ein Recht geltend macht. Nur ein tatsächlich bestehendes Recht bildet einen Rechtsmangel. 61 Dies entspricht der bisherigen Definition des 434 BGB a.f. 62 und soll nach Begründung zum Regierungsentwurf so aufrecht erhalten werden. 63 Der Sinn dieser Unterscheidung ist in dem weiteren Schutzbereich zu sehen, den der Rechtsmangelbegriff bietet. Erwogen wurde zunächst Art. 41 UN Kaufrecht 64 heranzuziehen und zu verallgemeinern, 65 so dass Rechte, die Dritte gegen den Käufer geltend machen können, außer Betracht bleiben, wenn sie den Käufer bei der gewöhnlichen oder der nach dem Vertrag vorausgesetzten Verwendung nicht beeinträchtigen. Dagegen spricht jedoch, dass es gerade Ziel der Rechtsverschaffung ist, den Käufer, wie in 903 BGB für den Eigentümer vorgesehen, in die Lage zu versetzen, nach Belieben mit der Sache zu verfahren. Der Käufer soll die Sicherheit erlangen, dass Rechte Dritter auch dann nicht entgegenstehen, wenn er die BHZ 67, 134 ff. ; BGH NJW 1992, 1384 Gesetzentwurf der Bundesregierung mit Begründung, S. 508 Palandt/Putzo EL, 435 Rn 18 vgl. oben A. II. 1. b) (1) Gesetzentwurf der Bundesregierung mit Begründung, S. 509 Text des Gesetzes einfügen! vgl. dazu oben unter A. II., Annäherung an das UN-Kaufrecht als Ziel der Schuldrechtsreform; Gesetzentwurf der Bundesregierung mit Begründung, S. 186

20 Sache später in anderer Weise verwenden will, als es bei Abschluss des Kaufvertrages vorgesehen und erkennbar war. 66 Es bleibt demnach im Ergebnis beim objektiven Begriff des Rechtsmangels. Sachmängel Der neue Sachmangelbegriff stellt nicht mehr auf die Zweiteilung zwischen Fehler und Fehlen zugesicherter Eigenschaften ab, sondern auf die vereinbarte (subjektive) Beschaffenheit ( 434 I 1 BGB n.f.) und nur wenn eine solche Vereinbarung fehlt, auf objektive Umstände ( 434 I 2 Nr. 1 und 2 BGB n.f.). 67 Es ist damit von einem gegenüber dem 459 I BGB a.f. erweitertem Fehlerbegriff auszugehen. Dennoch dürfte der Sachmangel im Rahmen des Rechtskaufs auch weiterhin kaum Bedeutung haben. Mit dem Verweis des 453 I BGB n.f. in die gesamten Vorschriften des Sachkaufs, 433 ff. BGB n.f., eröffnet sich zwar grundsätzlich die Möglichkeit der entsprechenden Anwendung des 434 BGB n.f. (Sachmangel) auf alle Arten des Rechtskaufs. Daraus wird auch gefolgert, dass 434 BGB n.f. und mithin der Sachmangelbegriff auf jeden Rechtskauf und somit auch auf den Verkauf von einzelnen Rechten (Forderungen) Anwendung finden solle. 68 Folge dieser Auffassung ist dann jedoch, entgegen dem bisherigen 437 BGB a.f. 69 (der nur die Veritätshaftung regelte), eine allgemeine Bonitätshaftung beim Rechtskauf, da zu der vertraglich vorausgesetzten Verwendung einer Forderung auch deren Durchsetzbarkeit und Werthaltigkeit gehören kann. Eine solche Haftungserweiterung beim Rechtskauf ist jedoch gerade nicht mit der Novellierung beabsichtigt worden Gesetzentwurf der Bundesregierung mit Begründung, S. 510 Palandt/Puto EL, 434 Rn 1 Palandt/Putzo EL 434 Rn 3 vgl. dazu unten A. II. 1. c) Gesetzentwurf der Bundesregierung mit Begründung, S. 509 Im Gegensatz zum Sachmangel kommt es gegenwärtig nach 434 [gemeint ist BGB a.f.; Anm. d. Autors] beim Rechtsmangel auf Vereinbarungen über einen Verwendungszweck nicht an. [...] der Begriff des Rechtsmangels wird ausschließlich objektiv verstanden. Diese Lösung des geltenden Rechts will der Entwurf beibehalten.

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