Allgemeines. Wirtschafts- und Gesellschaftsrecht. Arbeitsrecht. Öffentliches und Privates Bau- und Immobilienrecht. Vergaberecht.

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1 RECHT AKTUELL 2004/V Inhaltsverzeichnis: Allgemeines 2 Bitte beachten: Drohende Verjährung zum Anwaltszwang in Verfahren der Verwaltungsgerichtsbarkeit Wirtschafts- und Gesellschaftsrecht 6 Haftung der Gesellschafter einer US-amerikanischen Incorporation 7 Kapitalmarktrecht: Änderungen im Wertpapierhandelsgesetz und im Verkaufsprospektgesetz 13 Verzögerter Start für die Europäische Aktiengesellschaft in Deutschland Arbeitsrecht 17 Aktuelle Entscheidungen des BAG Öffentliches und Privates Bau- und Immobilienrecht 20 Widerruf eines Finanzierungskredits für eine Beteiligung an einem geschlossenen Immobilien-Fonds 21 Urteil des BayVGH vom zur Umweltverträglichkeitsprüfung und Bürgerbeteiligung im Bebauungsplanverfahren 24 Schönheitsreparatur nach starrem Fristenplan Vergaberecht 26 Schadensersatz bei fehlerhafter Vergabe Architektenrecht 28 Leistungsphase 9: Keine dauernde Objektbeobachtung geschuldet Europarecht 30 Anfechtung einer Entscheidung über harmonisierte Normen fehlgeschlagen

2 Allgemeines Bitte beachten: Drohende Verjährung zum ! Prof. Dr. Kaufmann Robert Castor Rechtsprechung der alten Gewährleistungsfrist von sechs Monaten unterstellt sind); also z. B. Ansprüche aus Pflichtverletzung von Dienstverträgen; - Ansprüche aus Gesellschaftsverhältnissen (soweit keine Sonderregelungen gelten); - Überhaupt Ansprüche aus den Vertragstypen, bei denen die Vertragsverletzung nicht speziell geregelt ist; - Ungerechtfertigte Bereicherung; - Eigentümer- Besitzer- Verhältnis. Aus anwaltlicher Sicht das wichtigste Datum des Jahres ist wohl der Noch nie gab es einen Tag, an dem so viele Forderungen verjährt sind, wie mit Ablauf des Silvestertages Am verjähren sämtliche Forderungen, die aus der Zeit vor dem stammen und für die nun nicht mehr die Frist von 30 Jahren gilt, sondern die neue Frist von drei Jahren nach 195 BGB. Für diese Altforderungen beginnt die kurze Verjährungsfrist am und endet mit Ablauf des Jahres Danach sind die Forderungen verjährt und können nicht mehr gerichtlich durchgesetzt werden. Aufgrund der drohenden Verjährung sollten frühere und bestehende Vertragsverhältnisse auf die Frage hin geprüft werden, ob für bestimmte Forderungen eine Verjährung zum Jahresende in Betracht kommt. Der Verjährungseintritt kann durch verschiedene Maßnahmen wie z. B. Mahnverfahren, Klageerhebung oder durch einen Antrag auf Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens verhindert werden. Besonders hervorzuheben sind folgende Problemfälle, die leicht übersehen werden: 1. Forderungen aus Bürgschaften Die neue Regelung betrifft eine Vielzahl von Ansprüchen, so dass lediglich beispielhaft einige genannt werden soll: - Ansprüche auf Vertragserfüllung (etwa auf Lieferung der Kaufsache) und ähnliche Ansprüche (etwa auf Rückzahlung eines Darlehens); - Ansprüche aus Verschulden bei Vertragsschluss und positiver Vertragsverletzung (soweit sie nicht nach der alten BGH- Auch für Forderungen aus Bürgschaften gilt nun die verkürzte Verjährungsfrist von 3 Jahren. Die Verjährung beginnt nach Schluss des Jahres, in dem der Anspruch aus dem Bürgschaftsvertrag entstanden ist ( 195 BGB). Bei Gewährleistungsbürgschaften entsteht der Anspruch in der Regel mit erfolglosem Ablauf der ordnungsgemäß gesetzten Frist zur Mängelbeseitigung. Beispiel: Im Zusammenhang mit einer im Jahre 2001 abgenommenen Bauleistung wird eine Mängelbeseitigungsfrist im Laufe des Jahres 2001 gesetzt. Der Auftragnehmer kommt der Aufforde- 2

3 rung zur Mängelbeseitigung nicht nach. Für Ansprüche des Auftraggebers gegenüber dem Bürgen beginnt die Verjährungsfrist mit Ablauf des und endet damit am Vorsicht: Mängelansprüche aus dem Werkvertrag verjähren nach der gesetzlichen Verjährungsfrist 5 Jahre nach der Abnahme, also hier erst im Jahre 2006! Dennoch verjähren die Ansprüche aus der Bürgschaft, die diese Gewährleistungsansprüche absichern soll, wie im Beispiel gezeigt, bereits mit Ende dieses Jahres und damit erheblich früher, als die gesicherten Ansprüche. Wir empfehlen Ihnen daher, Gewährleistungsbürgschaften im Hinblick auf den Ablauf möglicher Verjährungsfristen zu überprüfen. Gegebenenfalls sollte der Bürge zum Verzicht auf die Einrede der Verjährung aufgefordert werden. Ist hierzu nicht bereit, müssen fällige Ansprüche aus der Bürgschaft grundsätzlich vor Eintritt der Verjährung rechtshängig gemacht werden, um die Verjährung zu hemmen. 2. Werklohn- (Honorar-) -forderungen Beachtlich ist hier insbesondere die verkürzte Verjährungsfrist bei Forderungen gegenüber Gewerblichen: Forderungen, die im Jahre 2000 fällig geworden sind, verjähren nach altem Recht wie bisher zum Eine Besonderheit gilt wie gesagt aber für Forderungen, die im Jahre 2001 fällig geworden sind. Verjährungsbeginn ist hier der Nach altem Recht würden diese Forderungen an sich erst ab verjähren. Allerdings gilt hier nach dem Gesetz zur Reform des Schuldrechts eine Übergangsregel, wonach die kürzere Frist des 195 BGB auch auf diese Forderungen anzuwenden ist. Dies hat zur Folge, dass für die im Jahre 2001 fällig gewordenen Forderungen die um Jahr kürzere, einheitliche 3- jährige Verjährungsfrist gilt und Verjährungsende damit der ist. Im Ergebnis verjähren damit alle Forderungen, die im Jahre 2001 gegen Gewerbliche entstanden sind, gem. 195 BGB zum In Zweifelsfragen und zur Einleitung verjährungshemmender Schritte stehen wir Ihnen gerne zur Verfügung. Anwaltszwang in Verfahren der Verwaltungsgerichtsbarkeit Dr. Alexander Petersen Petersen@klsal.de Mit Anwaltszwang ist die gesetzlich festgelegte Notwendigkeit gemeint, sich in bestimmten gerichtlichen Verfahren von einem Rechtsanwalt oder Rechtslehrer an einer deutschen Hochschule vertreten zu lassen. Hinter den Regelungen zum Anwaltszwang stehen Erwägungen, wonach dieser dem Interesse einer geordneten Rechtspflege, den Interessen der jeweiligen Beteiligten sowie einer Vereinfachung und Beschleunigung von Verfahren dienen soll. Das Bestehen eines Anwaltszwangs ist nach den gesetzlichen Regelungen primär davon abhängig, in welcher Instanz sich der jeweilige Verfahrensbeteiligte befindet. So ist gibt es in Verfahren vor den Zivilgerichten einen Anwaltszwang ab dem Landgericht ( 78 ZPO), während die Parteien vor dem Amtsgericht grundsätzlich (von einigen speziellen Ausnahmen wie etwa bei Verfahren vor den Familiengerichten abgesehen) auch ohne anwaltliche Vertretung agieren können. Die Konsequenzen eines Verstoßes gegen einen bestehenden Anwaltszwang sind schlicht, aber (unter Umständen) von gravierender Tragweite: Die jeweilige, von der Partei selbst vorgenommene Handlung 3

4 ist unbeachtlich und ohne jede Relevanz für den Rechtsstreit. Erscheint eine nicht anwaltlich vertreten Prozesspartei in einem Verhandlungstermin vor dem Landgericht, so kann sie nicht verhandeln bzw. einen Antrag stellen (d.h. sie besitzt keine Postulationsfähigkeit) und verliert den Prozess gegebenenfalls durch ein Versäumnisurteil der Fall wird also so behandelt, als ob von Seiten der betreffenden Partei überhaupt niemand zu der Verhandlung erschienen wäre. Auch in der Verwaltungsgerichtsbarkeit gibt es einen Anwaltszwang (mit gewissen Ausnahmeregelungen für Behörden, Kommunen u. dergl.), der in 67 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) geregelt ist. Bis gab es insoweit einen Anwaltszwang aber nur vor dem Bundesverwaltungsgericht, nicht jedoch in Verfahren vor den Oberverwaltungsgerichten (bzw. in Bayern: vor dem Bayerischen Verwaltungsgerichtshof). Dies hat sich jedoch mit dem 6. VwGOÄndG vom geändert, durch welches die Vorschrift des 67 Abs. 1 Satz 1 VwGO folgenden Wortlaut erhielt: Vor dem Bundesverwaltungsgericht und dem Oberverwaltungsgericht muss sich jeder Beteiligte, soweit er einen Antrag stellt, durch einen Rechtsanwalt oder Rechtslehrer an einer deutschen Hochschule vertreten lassen. Allerdings erscheint die Gesetzesformulierung vor dem Oberverwaltungsgericht auf den ersten Blick missverständlich, gerade wenn es um die wichtige Phase der Einlegung einer Berufung und damit um die Wahrung der Berufungsfrist geht. Ebenfalls mit dem 6. VwGOÄndG ist nämlich die sog. Zulassungsberufung eingeführt worden, so dass statt einer unmittelbaren Einlegung einer Berufung gegen ein Urteil des Verwaltungsgerichts zunächst stets obligatorisch die Zulassung der Berufung beantragt werden musste ( 124, 124a VwGO). Der Zulassungsantrag war aber nach 124a VwGO beim Verwaltungsgericht zu stellen. Um auch das Stellen dieser Anträge auf Zulassung der Berufung dem Anwaltszwang zu unterwerfen, wurde die oben zitierte Regelung des 67 Abs. 1 Satz 1 VwGO um die Formulierung in Satz 2 ergänzt, wonach dies (d.h. der Vertretungszwang) auch für (...) den Antrag auf Zulassung der Berufung gelten solle. Wie bereits erwähnt, ist die Beachtung des Anwaltszwangs von außerordentlicher Bedeutung, und dies gilt auch hinsichtlich der Einlegung bzw. dem Antrag auf Zulassung einer Berufung. Die von einem nicht anwaltlich vertretenen Beteiligten eingelegte bzw. beantragte Berufung ist schlicht unbeachtlich und wahrt insbesondere nicht die einmonatige Berufungsfrist nach Zustellung des verwaltungsgerichtlichen Urteils. Dies wird in seiner Bedeutung durch den Umstand verschärft, dass die Versäumung der Berufungsfrist in solchen Fällen regelmäßig irreversibel und etwa eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nicht möglich ist. Das erstinstanzliche Urteil ist dann rechtskräftig geworden, der Prozess mithin endgültig verloren. Das nachträgliche Auftreten eines anwaltlichen Vertreters vermag hieran nichts mehr zu ändern, eine Nachholung der versäumten Handlung ist nicht möglich. Auch hinsichtlich etwaiger Hinweispflichten gegenüber dem nicht anwaltlich vertretenen Beteiligten sind die Gerichte in solchen Konstellationen eher zurückhaltend, was aber auch vom Zeitpunkt der jeweiligen Beteiligtenhandlung innerhalb der Berufungsfrist abhängt. Vom Gesetzeswortlaut her schwierig zu beurteilen ist die Rechtslage aber inzwischen, soweit es den Anwaltszwang bei Einlegung einer bereits im verwaltungsgerichtlichen Urteil zugelassenen Berufung betrifft. Die Möglichkeit für das Verwaltungsgericht, die Berufung bereits in seinem Urteil zuzulassen und den betroffenen Beteiligten damit das Zulassungsverfahren zu ersparen, gibt es erst seit dem In solchen Fällen kann also ohne weiteres Berufung gegen das Verwaltungsgerichtsurteil eingelegt werden. Gemäß der neuen Fassung des 124a Abs. 2 VwGO ist die Einlegung (wie beim Antrag auf Zulas- 4

5 sung) beim Verwaltungsgericht vorzunehmen. Der Wortlaut des 67 Abs. 1 VwGO wurde jedoch im Zuge dieser Gesetzesänderung nicht angepasst, so dass der heutige 67 Abs. 1 Satz 2 VwGO keine explizite Regelung für den Anwaltszwang bei Einlegung einer bereits zugelassenen Berufung trifft. Fällt dieser Vorgang nun unter die Formulierung vor dem Oberverwaltungsgericht nach 67 Abs. 1 S. 1? Der Bayerische Verwaltungsgerichtshof hatte dies bislang bejaht. Für den Verfasser wurde diese Problematik jüngst virulent, als er um anwaltliche Vertretung in einem Berufungsverfahren ersucht wurde, hinsichtlich dessen der (erstinstanzlich ohne Rechtsanwalt aufgetretene) Mandant bereits daselbst Berufung gegen das erstinstanzliche Urteil eingelegt hatte. Die Berufungsfrist war jedoch in dem Zeitpunkt bereits abgelaufen, in welchem die Mandatierung erfolgte. Der Verfasser wurde auf seine Bestellungsanzeige hin denn auch sogleich vom Senat darauf hingewiesen, dass dieser die Berufungsfrist mangels Postulationsfähigkeit als versäumt erachte und die Berufung daher als unzulässig zu verwerfen beabsichtige. Dem stand aus Sicht des Verfassers jedoch der Gesetzeswortlaut entgegen, der für diesen Fall eben keine Sonderregelung vorsah. Der BayVGH wie auch einige andere Oberverwaltungsgerichte argumentierten insoweit zwar, dass auch die Einlegung der Berufung letztlich in Richtung auf das Oberverwaltungsgericht geschehe und daher der Anwaltszwang in weiter Auslegung des 67 Abs. 1 Satz 1 VwGO auch für solche Handlungen zu gelten habe. Hiergegen spricht jedoch, dass Verfahrensvorschriften klar und bestimmt formuliert werden müssen, insbesondere wenn ihre Missachtung derart weit reichende Konsequenzen wie hier zeitigen würde. Einem rechtlichen Laien erschließt sich aus dem oben zitierten Gesetzestext kaum, dass er bereits für die beim Verwaltungsgericht vorzunehmende Einlegung der Berufung einen Anwalt benötigt. Hinzu kam, dass auch die Rechtsmittelbelehrung unter dem Urteil des Verwaltungsgerichts lediglich dem Gesetzeswortlaut entsprach und nicht etwa erläuternd hinzusetzte, dass der Anwaltszwang auch schon für die Einlegung der Berufung an sich gelten solle. Der Verfasser wandte sich daher gegen die Zurückweisung der Berufung als verfristet. Erfreulicherweise teilte der 7. Senat des Verwaltungsgerichtshofs nunmehr mit, dass der Senat nach näherer Befassung mit der Rechtsfrage seine bis dahin bestehende Auffassung aufgebe, die Einlegung einer zugelassenen Berufung durch einen Beteiligten selbst also fortan für zulässig erachte. Die Berufungsinstanz war dem Mandanten somit wieder eröffnet, auch blieb der Gang zum Bundesverwaltungsgericht (gegen die zunächst vom Gericht angekündigte Verwerfung) erspart. Aus Sicht des Mandanten war dies selbstverständlich eine erfreuliche Entwicklung, wenngleich es im Sinne der Einheit der Rechtsprechung wünschenswert wäre, ein entsprechendes klarstellendes Judiz des Bundesverwaltungsgerichts zu dieser Rechtsfrage zu erhalten. So bleibt vorläufig eine Unsicherheit bestehen, soweit es Verfahren in Bundesländern außerhalb Bayerns betrifft. Es empfiehlt sich daher nach wie vor, anwaltliche Beratung spätestens innerhalb der noch laufenden Berufungsfrist in Anspruch zu nehmen. 5

6 Wirtschafts- und Gesellschaftsrecht Haftung der Gesellschafter einer USamerikanischen Incorporation Dr. Matthias Hallweger Das klare Votum des EuGH für die Gründungstheorie im internationalen Gesellschaftsrecht hat in diesem Jahr zu einem regelrechten Boom für insbesondere die englische Limited oder die US-amerikanische Incorporation und deren Verwendung durch deutsche Unternehmer geführt. Wie bereits in einer früheren Ausgabe der RECHT AKTUELL aufgezeigt ist jedoch auch bei der Verwendung dieser ausländischen Rechtsformen Vorsicht geboten. Alleine das Verwenden einer englischen Limited oder USamerikanischen Incorporation führt nicht zu einem gewünschten haftungsfreien Raum für die Gesellschafter oder Geschäftsführer. Vielmehr gibt es verschiedene Ansätze auch und gerade einer persönlichen Haftung der Geschäftsführer und sogar Gesellschafter der jeweiligen Gesellschaften, was es bei der Auswahl und Verwendung der jeweiligen Rechtsform konkret zu beachten gilt. 1. Anwendbares Recht In den zurückliegenden Jahren wurde vehement diskutiert, inwiefern auf eine juristische Person das Recht desjenigen Staates anzuwenden ist, an dem sie gegründet worden ist (Gründungstheorie) oder nicht vielmehr dasjenige Recht des Staates, in dem sie ihren Verwaltungssitz unterhält (Sitztheorie). Für den Geltungsbereich der Europäischen Union hat der EuGH im Rahmen der Niederlassungsfreiheit gemäß Artikel 43 und 48 EGV zuletzt mit den Entscheidungen Überseering und Inspire Art ein eindeutiges Votum für die Gründungstheorie abgegeben. Die in einem Vertragsstaat des Vertrages über die Schaffung der Europäischen Gemeinschaft (EGV) nach dessen Vorschriften wirksam gegründete Gesellschaft (z. B. die englische Limited) ist in einem anderen Vertragsstaat (z. B. Deutschland) unabhängig von dem Ort ihres tatsächlichen Verwaltungssitzes in der Rechtsform anzuerkennen, in der sie gegründet wurde. Für die US-amerikanische Incorporation kann dieses Votum des EuGH zur Niederlassungsfreiheit nach Artikel 43 und 48 EGV nicht ohne weiteres herangezogen werden. Vielmehr findet hierbei ein bilaterales Abkommen zwischen Deutschland und den USA aus dem Jahre 1954 Anwendung, der sogenannte Freundschafts-, Handels- und Schifffahrtsvertrag zwischen der Bundesrepublik Deutschland und den Vereinigten Staaten von Amerika vom Nach dessen Regelung gelten Gesellschaften, die gemäß den Gesetzen und sonstigen Vorschriften des einen Vertragsteils (z. B. eine Incorporation nach dem Recht eines US-amerikanischen Bundesstaates) in dessen Gebiet errichtet sind, als Gesellschaften dieses Vertragsteils. Der rechtliche Status dieser Gesellschaften wird im Gebiet des anderen Vertragsteils als solcher grundsätzlich anerkannt. 2. Die Rechtsprechung jedoch hat Ausnahmen für den Fall geschaffen, soweit es sich um eine nur zur Umgehung der strengeren Vorschriften des Deutschen Rechts in den USA gegründete Briefkastenfirma handelt, die über keinerlei tatsächlich effektive Beziehungen (sog. genuine link ) zum Gründungsstaat verfügt und sämtliche Aktivitäten ausschließlich in der Bundesrepublik Deutschland entfaltet. Ausschlaggebend dafür, dass die USamerikanische Incorporation auch nach deutschem Recht als solche anerkannt wird, ist somit das Vorliegen eines solchen genuine link. Ausreichend für einen solchen genuine link ist es, dass die Gesellschaft irgendwelche geschäftlichen Ak- 6

7 tivitäten in den USA (und hierbei nicht notwendigerweise im Gründungs-Bundesstaat) entwickelt. 3. Der BGH hatte in einem Urteil vom einen solchen Fall zu entscheiden. Der BGH hat hierbei seine bisherige Rechtsprechung nochmals bestätigt und im Tenor festgehalten: Die Haftung der Gesellschafter für Verbindlichkeiten einer in den USA nach dortigen Vorschriften gegründeten Gesellschaft (hier einer Inc. ) mit Verwaltungssitz im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland richtet sich jedenfalls dann nach dem Gründungsrecht, wenn die Gesellschaft geschäftliche Aktivitäten auch in den USA entfaltet. Das Vorliegen eines genuine link ist somit relevant für die Haftung der Gesellschafter dieser Gesellschaft. Fehlt ein solcher genuine link wird letztlich diese Gesellschaft faktisch als offene Handelsgesellschaft nach deutschem Handelsrecht betrachtet und die Haftung der einzelnen Gesellschafter erfolgt nach 128 HGB. Die Gesellschafter haften danach voll mit ihrem privaten und persönlichen Vermögen für die Schulden der Gesellschaft. Vor diesem Hintergrund scheidet eine Haftung der Gesellschaft für Verbindlichkeiten der Inc. aus. 128 HGB fand keine Anwendung. 4. Fazit Die Verwendung einer ausländischen Gesellschaft wie insbesondere einer englischen Limited oder einer US-amerikanischen Incorporation birgt einige Vorteile in sich, aber auch entsprechende Risiken. Die Verwendung einer solchen Rechtsform führt jedenfalls nicht zu einem per se haftungsfreien Raum für die Gesellschafter oder Geschäftsführer. Ähnlich wie bei einer deutschen Kapitalgesellschaft ist das grundsätzlich gegebene Schutzschild einer Kapitalgesellschaft abhängig von vielen kleinen Details im Einzelfall. Aus diesem Grund ist auch bei der Verwendung einer ausländischen Rechtsform stets Vorsicht geboten. Kapitalmarktrecht: Änderungen im Wertpapierhandelsgesetz und im Verkaufsprospektgesetz Dr. Ferdinand Unzicker Unzicker@klsal.de In dem, dem BGH zur Entscheidung vorliegenden Fall handelte es sich um eine Incorporation, errichtet nach dem Recht des Bundesstaates Delaware. Nach dem Gesellschaftsrecht des Bundesstaates Delaware haftet der Gesellschafter einer Inc. grundsätzlich nicht für die Gesellschaftsverbindlichkeiten. Die Ausnahmefälle der Durchgriffshaftung auf einen Gesellschafter ( piercing the corporate viel ) waren in dieser Entscheidung nicht gegeben. Der genuine link lag alleine darin, dass die Incorporation ein Konto bei einer USamerikanischen Depotbank unterhielt und insofern geschäftliche Aktivitäten in den USA entfaltete. Am ist das Anlegerschutzverbesserungsgesetz (AnSVG) in seinen wesentlichen Teilen in Kraft getreten. Durch das AnSVG werden zentrale Normen des Wertpapierhandelsgesetzes (WpHG) geändert, insbesondere im Hinblick auf das Insiderrecht und die Ad-hoc-Publizität. Dies geschieht in Umsetzung der EU-Richtlinie über Insidergeschäfte und Marktmanipulation (Marktmissbrauchsrichtlinie). Darüber hinaus wird das Verkaufsprospektgesetz (VerkprosG) geändert und eine Prospektpflicht für nicht in Wertpapieren verbriefte Anlageformen des sog. grauen Kapitalmarkts eingeführt. Insoweit tritt das AnSVG am in Kraft. Weitere Änderungen erfolgten zudem im Recht der Finanzanalyse und im Bereich der Kurs- und Marktpreismanipulati- 7

8 on, die jedoch an dieser Stelle nicht weiter vertieft werden. oder Marktpreis der Insiderpapiere erheblich zu beeinflussen. I. Änderungen im WpHG Im Wertpapierhandelsgesetz ergeben sich die nachfolgend erläuterten Änderungen: 1. Insiderrecht Einleitend ist darauf hinzuweisen, dass als Insiderpapiere fortan nicht mehr ausschließlich näher bezeichnete Finanzinstrumente (Wertpapiere, Devisen, Derivate, etc.) gelten, die an einem organisierten (Börsen-)Markt gehandelt werden. Stattdessen stellen nunmehr auch nicht zum Handel an einem organisierten Markt zugelassene Derivate ein Insiderpapier dar, 12 Nr. 3 WpHG. a) Begriff der Insiderinformation Der Begriff der Insidertatsache ( 13 Abs. 1 WpHG a. F.) wird nunmehr durch den Begriff der Insiderinformation ( 13 Abs. 1 WpHG n. F.) ersetzt. Diese wird definiert als - eine konkrete Information (auch Informationen, die sich auf Aufträge von anderen Personen über den Kauf oder Verkauf von Finanzinstrumenten bezieht) - über nicht öffentlich bekannte Umstände oder Ereignisse (auch solche, bei denen mit hinreichender Wahrscheinlichkeit davon ausgegangen werden kann, dass sie in Zukunft eintreten werden), in Bezug auf Emittenten von Insiderpapieren oder auf Insider und - die geeignet sind, im Falle ihres öffentlichen Bekanntwerdens den Börsen- Das Gesetz enthält weiter eine Vermutung, nach der eine solche Eignung stets dann gegeben ist, wenn ein verständiger Anleger die Information bei seiner Anlageentscheidung berücksichtigen würde ( 13 Abs. 1 S. 2 WpHG n. F.). Dies kann selbstverständlich nur im Einzelfall entschieden werden. Auf die Festlegung einer bestimmten insiderrelevanten Grenze (etwa Gewinn- oder Umsatzveränderungen von z. B. 3 oder 5 %) wurde somit ausdrücklich verzichtet. Die Informationen über die betreffenden Tatsachen müssen konkret genug sein, um den Schluss auf mögliche Auswirkungen dieser Umstände bzw. Ereignisse auf Kurse von Finanzinstrumenten zuzulassen. Unternehmensentwicklungen, Verhandlungen über Transaktionen usw. fallen daher auch weiterhin grundsätzlich nicht in den Bereich der Insiderinformationen. Anders liegt es, wenn das Ergebnis solcher Entwicklungen oder Verhandlungen bereits fest steht. Insgesamt reicht der durch das AnSVG eingeführte Begriff der Insiderinformation erheblich weiter als der bislang im WpHG verwandte Begriff der Insidertatsache. b) Verwendung von Insiderinformationen Auch beim Gebrauchen von Insiderinformationen hat sich die Terminologie geändert. Bislang war es verboten, unter Ausnutzung der Kenntnis einer Insidertat- 8

9 sache mit Insiderpapieren zu handeln. Nunmehr ist die Verwendung einer Insiderinformation unter den Verbotstatbestand ( 14 Abs. 1 Nr. 1 WpHG n. F.) gestellt. In der Regierungsbegründung ist hierzu ausgeführt, dass der Begriff des Ausnutzens sich in der Vergangenheit als unpraktikabel erwiesen habe, weil er als zweckgerichtetes Handeln verstanden wurde. Insiderhandel lag demnach in der Regel nur dann vor, wenn der Täter die Absicht hatte, den Handel zu seinem eigenen Vorteil auszunutzen. Dies ist nunmehr angesichts des Begriffs Verwendung nicht mehr erforderlich. Allerdings werden sich durch die Neuformulierung ohne weiteres neue Schwierigkeiten ergeben: so wird etwa diskutiert, ob nunmehr bereits im Bereich des Unternehmenskaufs eine unangemessene Ausweitung des Anwendungsbereichs vorliegt. Problematisch ist etwa der Fall, in dem der Erwerber eines Unternehmens nach Durchführung einer Due-Dilligence-Prüfung unter Umsetzung vorher getroffener unternehmerischer Entscheidungen und Pläne Insiderpapiere erwirbt. Nach der bisherigen Definition des Insiderhandelns fehlt es hier ersichtlich am Ausnutzen einer Insidertatsache, weil Motiv für den Erwerb gerade nicht erst die in der Due-Dilligence- Prüfung gewonnene Insiderinformation ist, sondern vielmehr die schon zuvor grundsätzlich getroffene Kaufentscheidung. Eine Lösung des Problems kann allerdings möglicherweise aus dem Erwägungsgrund Nr. 29 der EU-Marktmissbrauchsrichtlinie entnommen werden, in dem es sinngemäß heißt, dass der Zugang zu Insiderinformationen über eine andere Gesellschaft und deren Verwendung im Rahmen eines öffentlichen Übernahmeangebots als solches nicht ein Insidergeschäft darstellen soll. Im Übrigen stellt sich generell die Frage, ob bei Unternehmensübernahmen die speziellen Veröffentlichungs- und Aufklärungspflichten des Wertpapiererwerbs- und Ü- bernahmegesetz (WpÜG) eine vorrangige Sonderregelung darstellen. Folgt man dieser Auffassung, so wären bei Unternehmensübernahmen, soweit sie dem WpÜG unterfallen, die WpHG-Vorschriften von vornherein nicht anwendbar. Eine höchstrichterliche Klärung dieser Rechtsfrage steht jedoch noch aus. c) Einheitlicher Verbotstatbestand für Primär- und Sekundärinsider Bislang wurde zwischen Primärinsider (Mitglied eines Geschäftsführungs- oder Aufsichtsorgans) und Sekundärinsidern (Dritter, der Kenntnis von Insidertatsachen hatte, ohne Primärinsider zu sein) unterschieden. Prämierinsidern war es gem. 14 Abs. 1 WpHG verboten, um Ausnutzung der Kenntnis Insiderhandel zu betreiben, die Insidertatsache anderen mitzuteilen o- der zugänglich zu machen oder auf der Grundlage der Kenntnis einer Insidertatsache den Erwerb oder die Veräußerung von Insiderpapieren zu empfehlen. Sekundärinsidern hingegen war es lediglich verboten, Insiderhandel in eigenen oder im fremden Namen zu betreiben. Diese Unterscheidung ist nunmehr jedenfalls auf der Tatbestandsseite aufgegeben worden. Der Verbotstatbestand des 14 WpHG n. F. (Verbot von Insidergeschäften) betrifft Primär- und Sekundärinsider gleichermaßen. Relevant ist die Unterscheidung allerdings nach wie vor auf der Rechtfolgenseite, da die Straf- und Ordnungswidrigkeitensanktionen ( 38 f 9

10 WpHG n. F.) unterschiedlich ausgestaltet sind. d) Insiderverzeichnis Zu den vor allem für den Mittelstand wesentlichen Neuerungen gehört die in 15 b WpHG enthaltene Verpflichtung, ein Insiderverzeichnis zu führen. Ein Insiderverzeichnen ist zum einen von Emittenten von Finanzinstrumenten, die zum Handel an einem inländisch organisierten (Börsen-)Markt zugelassen sind, zu führen. Die Verpflichtung erstreckt sich gleichermaßen auf Personen, die im Auftrag oder für Rechnung der jeweiligen E- mittenten handeln. Über diese Schiene trifft die Pflicht zur Führung von Insiderverzeichnissen durchaus auch kleinere und mittlere Unternehmen, solange sie nur in Geschäftsbeziehung mit einem Emittenten (an der Börse zugelassenes Unternehmen) stehen oder für dessen Rechnung handeln. In das Insiderverzeichnis sind sämtliche Personen aufzunehmen, die bestimmungsgemäß Zugang zu Insiderinformationen haben. Das Insiderverzeichnis ist der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) auf Verlangen vorzulegen. 2. Ad-hoc-Publizität Das Recht der Ad-hoc-Publizität wird ebenfalls bereits in den strukturellen Grundlagen geändert. Bislang wurde im Gesetz zwischen wie erwähnt Insidertatsachen und solchen Tatsachen, die der Ad-hoc-Publizitätspflicht ( 15 WpHG a. F.) unterliegen, unterschieden. In Zukunft knüpfen sowohl das Insiderrecht als auch die Ad-hoc-Publizitätspflicht einheitlich an den Begriff der Insiderinformation an. Daraus kann jedoch noch nicht der Schluss gezogen werden, dass in Zukunft jede Information zugleich auch ad-hoc-publizitätspflichtig ist. Diese wird zum einen eingegrenzt durch das in 15 Abs. 1 WpHG nunmehr enthaltene sog. Unmittelbarkeitskriterium (hierzu lit. a) und den in 15 Abs. 3 WpHG n. F. geregelten Befreiungstatbestand (hierzu lit. c). Schließlich trifft die Ad-hoc-Pflicht von vornherein nur Emittenten von Finanzinstrumenten, die zum Handel an einem inländischen Markt zugelassen sind (oder für die eine solche Zulassung beantragt ist). Das Insiderrecht hingegen erstreckt sich auch auf Finanzinstrumente, die lediglich in den geregelten Markt oder in den Freiverkehr einbezogen sind. a) Unmittelbarkeitskriterium Gemäß 15 Abs. 1 S. 1 WpHG n. F. sind Insiderinformationen zu veröffentlichen, die den Emittenten unmittelbar betreffen. Für die Definition des Unmittelbarkeitskriteriums zählt das Gesetz wie schon in 15 Abs. 1 S. 2 WpHG a. F. als Regelbeispiel auf, dass sich Insiderinformation auf Umstände beziehen, die im Tätigkeitsbereich des Emittenten eingetreten sind. Allerdings kommt es im Unterschied zum bisherigen Recht nicht mehr darauf an, dass die Tatsache neu sein muss und darüber hinaus zur erheblichen Beeinflussung des Börsenpreises geeignet ist. Durch die Verwendung des Wortes insbesondere in 15 Abs. 1 S. 2 WpHG n. F. wird darüber hinaus verdeutlicht, dass auch Umstände, die von außen an das Unternehmen des Emittenten herangelangen, in Zukunft Ad-hoc zu publizieren sind. Die Regierungsbegründung führt insoweit als Beispiele etwa die Übermittlung eines Übernahmeangebotes im Sinne des 29 Abs. 1 10

11 WpÜG oder aber auch die Herabstufung durch eine externe Rating-Agentur an. b) Gestufte Entscheidungsprozesse Probleme ergeben sich insbesondere bei mehrstufigen Entscheidungsprozessen, etwa bei Aktiengesellschaften. Beispielhaft kann dies am Prozedere der Feststellung des Jahresabschlusses aufgezeigt werden: in gesellschaftsrechtlicher Hinsicht wird der Jahresabschluss erst nach dem entsprechenden Aufsichtsratsbeschluss verbindlich, nicht aber schon durch den Vorstandsbeschluss. Diese rein gesellschaftsrechtliche Betrachtungsweise schöpft die kapitalmarkrechtlichen Anforderungen jedoch nicht aus. So kann es durchaus sein, dass schon die Feststellung des Jahresabschlusses durch den Vorstand für sich genommen eine ad-hoc zu publizierende Insiderinformation darstellt. Dies insbesondere dann, wenn der Jahresabschluss Erkenntnisse zum Tage fördert, die von der Öffentlichkeit nicht erwartet wurden, beispielsweise bei erheblichen Zuwächsen an Gewinnen oder Verlusten. In diesen Fällen ist in Zukunft grundsätzlich davon auszugehen, dass bereits der Vorstandsbeschluss über einen Jahresabschluss für sich genommen als Insiderinformation Ad-hoc zu publizieren ist. Ohne weiteres ist auch denkbar, dass schließlich nach dem Aufsichtsratsbeschluss erneut eine Ad-hoc- Mitteilung zu publizieren ist, insbesondere wiederum dann, wenn sich gegenüber dem Vorstandsbeschluss noch Abweichungen ergeben. c) Befreiung von der Veröffentlichungspflicht In 15 Abs. 3 WpHG n. F. ist nunmehr ein Befreiungstatbestand von der Veröffentlichungspflicht vorgesehen. Danach ist der Emittent von der Pflicht zur Ad-hoc- Publizierung solange befreit, wie es der Schutz seiner berechtigten Interessen erfordert, keine Irreführung der Öffentlichkeit zu befürchten ist und der Emittent die Vertraulichkeit der Insiderinformation gewährleisten kann. Im Unterschied zum bisherigen Recht, in dem eine Befreiung von der Ad-hoc- Publizitätspflicht auf Antrag bei der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) gewährt werden konnte, entscheidet nunmehr der Emittent selbst, ob die vorgenannten nicht für alle Fälle Klarheit schaffenden Voraussetzungen gegeben sind. Diese können etwa bei laufenden Verhandlungen über eine Unternehmensübernahme oder im Falle des Abwartens der Zustimmung des Aufsichtsorgans bzgl. einer vom Vorstand getroffenen Entscheidung zu bejahen sein. In solchen Fällen könnte eine verfrühte Bekanntgabe durchaus negative Auswirkungen nach sich ziehen. Anzumerken ist noch, dass die Publizitätspflicht auch bei Vorliegen eines Befreiungstatbestandes nicht aufgehoben, sondern nur aufgeschoben ist. Fallen die Voraussetzungen für die Suspendierung weg, so ist die Meldung nachzuholen ( 15 Abs. 3 S. 2 WpHG n. F.). II. Änderungen im VerkaufsprosG Im Verkaufsprospektgesetz wird ab eine Prospektpflicht für den sog. grauen Kapitalmarkt eingeführt. 1. Bisheriger Umfang der Prospektpflicht Bislang erstreckte sich die Prospektpflicht auf Wertpapierdienstleistungen. In 1 Ver- 11

12 kaufsprosg ist insoweit eine Prospektpflicht für Wertpapiere statuiert, die im Inland öffentlich angeboten werden und nicht zum Handel an einer inländischen Börse zugelassen sind. Die in 1 VerkaufsprosG enthaltene Prospektpflicht ergänzt somit die börsenrechtliche Prospektpflicht in 30, 51 BörsG (Börsenzulassungsprospekt für den amtlichen Markt bzw. sog. Unternehmensbericht für den Geregelten Markt) sowie die investmentrechtliche Prospektpflicht für Kapitalanlagegesellschaften und Investmentaktiengesellschaften. Die bislang in 1 VerkaufsprosG enthaltene Prospektpflicht wirkte sich in der Praxis schon bislang vorwiegend auf Fondsgesellschaften aus, welche in Wertpapieren verbriefte Finanzinstrumente vertreiben. 2. Erweiterung der Prospektpflicht Angebote anderer Vermögensanlagen Nunmehr wird in 8 f ff VerkaufsprosG n. F. auch für nicht in Wertpapieren verbriefte Vermögensanlagen ( andere Vermögensanlagen ) eine Prospektpflicht eingeführt. Damit wird der sog. graue Kapitalmarkt einer Prospektpflicht unterworfen. Im Einzelnen besteht die Prospektpflicht nunmehr bei im Inland öffentlich angebotenen und nicht in Wertpapieren verbrieften Anteilen Im letztgenannten Falle war während des Gesetzgebungsverfahrens zunächst nur vorgesehen, die Prospektpflicht auf geschlossene Immobilienfonds zu erstrecken. Davon ist man jedoch abgekommen; die Prospektpflicht wird nunmehr auf sämtliche Kapitalanlagen, die in geschlossenen Fonds vertrieben werden, erstreckt. In 8 f Abs. 2 VerkaufsprosG n. F. sind Ausnahmen von der Prospektpflicht enthalten. Diese bestehen zunächst etwa dann, wenn bereits aufgrund anderer Gesetze (vgl. Ziffer 1) eine Prospektpflicht besteht. Weiterhin besteht eine Ausnahme bei Angeboten, - bei denen von der selben Vermögensanlage nicht mehr als zwanzig Anteile angeboten werden - bei denen der Verkaufspreis der im Zeitraum von zwölf Monaten angebotenen Anteile insgesamt nicht ,00 übersteigt oder - bei denen der Preis jedes angebotenen Anteils mindestens ,00 je Anleger beträgt. Im Übrigen liegt ein Ausnahmetatbestand vor, wenn - die eine Beteiligung am Ergebnis eines Unternehmens gewähren (Personengesellschaft, GmbH, AG, Stille Beteiligung, Genossenschaftsanteile) - an einem Vermögen, dass der Emittent o- der ein Dritter in eigenem Namen für fremde Rechnung hält oder verwaltet (echte oder unechte Treuhand) - an sonstigen geschlossenen Fonds - das Angebot allein an Personen geht, die gewerbs- oder berufsmäßig erwerben - das Angebot von vornherein nur an einen begrenzten Personenkreis geht - es sich um ein Angebot von Arbeitgebern für Arbeitnehmer handelt - bei Angeboten öffentlich rechtlicher Emittenten, Kreditinstituten, von Erwerbs- oder 12

13 Wirtschaftsgenossenschaften sowie von Versicherungsunter-nehmen oder Pensionsfonds im Sinne des VAG Für die Frage, welchen Inhalt der Prospekt aufzuweisen hat, stehen die gesetzlichen Grundlagen noch nicht fest. Gem. 8 g Abs. 1 VerkaufsprosG n. F. gilt der Grundsatz, dass der Prospekt alle tatsächlichen und rechtlichen Angaben enthalten muss, die notwendig sind, um dem Publikum eine zutreffende Beurteilung des Emittenten und der Vermögensanlagen zu ermöglichen. In 8 g Abs. 2 VerkaufsprosG n. F. ist der Bundesregierung insoweit die Kompetenz zum Erlass einer Rechtsverordnung eingeräumt. Es handelt sich hier um eine strukturgleiche Regelung zu den Wertpapierprospekten, wo eine entsprechende Verordnung bereits besteht (VerkaufsprosVO). Es wird erwartet, dass die Verordnung, die den Prospektinhalt für andere Vermögensanlagen regelt, in den nächsten Wochen und Monaten erlassen wird, so dass sie bei Einführung der Prospektpflicht zum jedenfalls zur Verfügung steht. Im Gesetzgebungsverfahren höchst umstritten war das sog. Prospektgestattungsverfahren. Im Bereich der für Wertpapierdienstleistungen veröffentlichten Prospekte gilt insoweit eine Genehmigungsfiktion, d. h., der Prospekt wird gestattet, wenn die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) die Gestattung nicht binnen 10 Werktagen untersagt. Bei den Prospekten anderer Vermögensanlagen ist eine solche Gestattungsfiktion nicht vorgesehen. Das Gesetz enthält lediglich die Regelung, dass die Aufsichtsbehörde dem Emittenten binnen 20 Werktagen die Entscheidung über die Gestattung mitzuteilen hat. Ergeht eine Entscheidung innerhalb dieser Frist nicht, so wirkt dies eben nicht als Gestattungsfiktion, die Aufsichtsbehörde bzw. die öffentliche Hand setzt sich jedoch unter Umständen Schadenersatzansprüchen aus. In diesen Fällen wird jedoch stets dargelegt werden müssen, dass durch das verzögerte Anbieten der Kapitalanlage dem Initiator bzw. Anbieter tatsächlich ein Schaden entstanden ist. Abschließend ist darauf hinzuweisen, dass selbstverständlich auch die Haftung für falsche oder unvollständige Prospektangaben auf die neuen Prospekte erweitert wird. Zudem ist in 13 a VerkaufsprosG auch eine Haftung für von vornherein fehlende Prospekte vorgesehen. Verzögerter Start für die Europäische Aktiengesellschaft in Deutschland Dr. Bernhard Noreisch, LL.M. Noreisch@klsal.de Seit steht in der Europäischen Gemeinschaft mit der Rechtsform der Europäischen Aktiengesellschaft (societas europaea, kurz SE) erstmalig eine supranationale Gesellschaftsform zur Verfügung. Die SE soll die wirtschaftliche Betätigung von Unternehmen, die in verschiedenen Mitgliedstaaten tätig sind, durch einheitliche Regeln vereinfachen und damit verbessern. 1. Europarechtliche Vorgaben Die Rechtsgrundlagen für diese Gesellschaftsform wurden bereits vor 3 Jahren mit der Verordnung (EG) Nr. 2157/2001 des Rates vom über das Statut der Europäischen Gesellschaft und der Richtlinie 2001/86/EG des Rates vom zur Ergänzung des Statuts der Europäischen Gesellschaft hinsichtlich der Beteiligung der Arbeitnehmer geschaffen. Diese beiden euro- 13

14 päischen Rechtsakte waren das Ergebnis mehr als 30 Jahre dauernder Verhandlungen. Am , als die vorgenannte Verordnung in Kraft trat, hatten allerdings erst sechs der mittlerweile insgesamt 28 EU- und EWR- (Europäischer Wirtschaftsraum) Mitgliedsstaaten die für die Errichtung europäischer Aktiengesellschaften erforderlichen Rechtsvorschriften in nationales Recht umgesetzt. Es handelt sich hierbei um die EU-Mitgliedsstaaten Belgien, Österreich, Dänemark, Schweden und Finnland und den EWR-Mitgliedstaat Island. Bis die übrigen Mitgliedsstaaten ebenfalls ihre Umsetzungsarbeit geleistet haben werden, werden daher viele Unternehmen, die gegenwärtig in mehr als eine Mitgliedsstaat tätig sind, weiterhin nicht die Möglichkeit haben, sich als Unternehmen nach dem Statut der Europäischen Aktiengesellschaft zu organisieren und damit europaweit nach einheitlichem Recht und mit einer gemeinsamen Geschäftsführung und einem gemeinsamen Berichterstattungssystem Geschäfte zu tätigen. 2. Nationale Umsetzung In Deutschland befindet sich das Gesetzgebungsverfahren in den letzten Zügen. Am hat der Bundestag in zweiter und dritter Lesung das Gesetz zur Einführung der Europäischen Gesellschaft (SEEG) verabschiedet. Bereits am hatte die Bundesregierung einen entsprechenden Kabinettsentwurf veröffentlicht und dem Bundesrat zur Erarbeitung einer Stellungnahme zugeleitet. Das Gesetz setzt die Vorgaben der Verordnung (EG) Nr. 2157/2001 über das Statut der Europäischen Gesellschaft und die Richtlinie 2001/86/EG zur Ergänzung des Statuts der Europäischen Gesellschaft hinsichtlich der Beteiligung der Arbeitnehmer in innerstaatliches Recht um. Das Gesetz soll nun noch in diesem Jahr nach seiner Verkündung im Bundesgesetzblatt in Kraft treten. 3. Überblick über das Statut der SE Das in Art. 1 des Entwurfs geregelte Gesetz zur Ausführung der Verordnung (EG) Nr. 2157/2001 des Rates vom 8. Oktober 2001 über das Statut der Europäischen Gesellschaft (SEAG) gibt, zusammen mit der Verordnung, den gesellschaftsrechtlichen Rahmen (Gründung, Struktur, Organe) der SE vor. SEAG und Verordnung regeln dabei nur Teilbereiche der Gründung und Organisation der SE und verweisen im Übrigen auf das Recht des Staates, in dem die SE ihren Sitz hat, in Deutschland etwa auf die Regelungen des Aktiengesetzes. Wegen dieses Umsetzungskonzepts werden also eine deutsche SE und eine britische SE bereits strukturell erhebliche Unterschiede aufweisen. Eine gemeinschaftsweit einheitliche Europa-AG wird es nicht geben. Dies ist das Ergebnis der zahlreichen Kompromisse in den langwierigen Verhandlungen im Rat der Europäischen Union. Die SE ist auf eine wirtschaftliche Aktivität in mehreren EU-Mitgliedstaaten ausgerichtet, so dass das grenzüberschreitende Element stets Voraussetzung ihrer Gründung ist. In den folgenden abschließend aufgezählten Fällen können Unternehmen überhaupt nur eine SE gründen: Umwandlung einer Aktiengesellschaft mit Sitz und Hauptverwaltung in einem EU- Mitgliedstaat, wenn diese seit mindestens 2 Jahren eine dem Recht eines anderen Mitgliedstaats unterliegende Tochtergesellschaft hat; Verschmelzung von mindestens zwei Aktiengesellschaften, die dem Recht verschiedener Mitgliedstaaten unterliegen; Bildung einer Holding (Holding-SE) durch Aktiengesellschaften oder Gesellschaften mit beschränkter Haftung aus verschiedenen Mitgliedstaaten; Bildung einer Tochter (Tochter-SE) durch Gesellschaften nach Art. 48 Abs. 2 EG, sonstigen 14

15 juristischen Personen des öffentlichen und privaten Rechts oder durch eine SE selbst. monistischen System ein ausdrücklicher Beschluss des Verwaltungsorgans erforderlich ist. Das Mindestkapital einer SE beträgt ,00. Sollten Rechtsvorschriften eines Mitgliedsstaates in Ausnahmefällen ein höheres Kapital vorschreiben, sind diese auch für eine SE mit Sitz in dem betreffenden Mitgliedsstaat zu beachten. Der satzungsmäßige Sitz der SE muss zwingend ihrem tatsächlichen Sitz, also dem Ort der Hauptverwaltung der Gesellschaft entsprechen. Wesentlich erleichtert wird allerdings die grenzüberschreitende Sitzverlegung. Die Verlegung des Sitzes aus der Gemeinschaft führt auf Antrag eines Beteiligten oder einer zuständigen Behörde zur Auflösung der SE. Jede Europäische Gesellschaft wird in das vom Mitgliedsstaat des Sitzes bezeichnete Register, also in Deutschland in das Handelsregister, eingetragen. Die Eintragung wird gleichzeitig informatorisch im Amtsblatt der Europäischen Union veröffentlicht. Aufgrund der unterschiedlichen Traditionen in den Mitgliedstaaten eröffnet das Statut der SE zwei grundsätzlich unterschiedliche Organisationsformen. So kann die Satzung einer SE neben der Hauptversammlung der Aktionäre entweder ein Verwaltungsorgan, den sog. Verwaltungsrat (monistisches bzw. Board-System, wie z.b. in Großbritannien), oder ein Leitungs- und ein Aufsichtsorgan, also wie in Deutschland einen Vorstand und einen Aufsichtsrat (dualistisches System), vorsehen. Damit kann auch eine SE mit Sitz in Deutschland eine Unternehmensverfassung nach dem im Aktiengesetz nicht vorgesehenen monistischen System wählen. In der Satzung der SE werden sodann die Arten von Geschäften aufgeführt, für die im dualistischen System das Aufsichtsorgan dem Leitungsorgan seine Zustimmung erteilen muss und im Steuerlich wird die SE wie ein gewöhnliches, multinationales Unternehmen behandelt, d. h. sie unterliegt den nationalen Steuervorschriften, die auf der Eben der Gesellschaft sowie ihrer Zweigniederlassungen gelten. Auch eine Europäische Gesellschaft ist in allen Mitgliedsstaaten, in denen sie Betriebsstätten unterhält, steuer- und abgabenpflichtig. 4. Arbeitnehmermitbestimmung Ergänzt wird dieses Statut durch die bereits erwähnte Richtlinie über die Beteiligung der Arbeitnehmer. Die bestehende Vielfalt der Mitbestimmungssysteme in den jeweiligen Mitgliedstaaten der EU hat dazu geführt, dass diese die ursprüngliche Idee eines einheitlichen europäischen Modells der Arbeitnehmerbeteiligung aufgegeben haben. Hinsichtlich der Mitbestimmung der Arbeitnehmer stellt die Richtlinie daher verschiedene Modelle zur Wahl, wie etwa die Vertretung der Arbeitnehmer im Aufsichts- oder Verwaltungsorgan, die Vertretung in einem separaten Organ sowie andere durch Vereinbarung zwischen den Leitungs- bzw. Verwaltungsorganen der Gründungsgesellschaften und den Arbeitnehmern der Gesellschaft festgelegte Modelle. Das von der Richtlinie vorgegebene Verfahren wird durch folgende Grundprinzipien bestimmt. Nach dem Verfahren der grenzüberschreitenden Unterrichtung und Anhörung der Arbeitnehmer sind Regelungen der Mitbestimmung vorrangig durch Vereinbarung zwischen den Unternehmensleitungen der Gründungsgesellschaften und einem allein dafür zu bildenden besonderen Verhandlungsgremium aus Arbeitnehmervertretern der verschiedenen Mitgliedstaaten zu treffen. Zur Sicherung erworbener Rechte der Arbeitnehmer soll sich der bei den Gründungsgesellschaften vorhandene Bestand an Beteiligungsrechten der Arbeitnehmer im Grundsatz auch in der SE wieder finden. 15

16 Die Richtlinie sieht vor, dass bei Nichterreichen einer zufrieden stellenden Vereinbarung über die Mitbestimmung innerhalb einer festgesetzten Frist die von dem Mitgliedstaat, in dem die SE ihren satzungsmäßigen Sitz hat, in Umsetzung der Richtlinie vorgesehene Auffangregel anzuwenden ist. In Deutschland wird dies durch das Gesetz über die Beteiligung der Arbeitnehmer in einer Europäischen Gesellschaft SEBG geregelt werden. Die Mitbestimmung der Arbeitnehmer ist darin detailliert geregelt. gegenwärtig noch nicht als Organisationsform zur Verfügung steht. Es ist allerdings davon auszugehen, dass das am verabschiedete Gesetz zur Einführung der Europäischen Gesellschaft (SEEG) noch in diesem Jahr in Kraft tritt. Zum anderen ist zu betonen, dass auch in der Europäischen Aktiengesellschaft nationale Besonderheiten weiterhin zu beachten sein werden, sowohl im Bereich des reinen Organisationsrechts als auch im Rahmen der Arbeitnehmermitbestimmung. Nach den Vorgaben der Richtlinie finden diese und andere mitgliedstaatliche Auffangregelungen allerdings nur dann Anwendung, wenn die an der Gründung der SE beteiligten Unternehmen ihrerseits zuvor der Mitbestimmung unterlagen und zwar, wenn im Falle einer SE, die durch Verschmelzung gegründet werden soll, mindestens 25 % der Gesamtzahl der Arbeitnehmer der beteiligten Gesellschaften der Mitbestimmung unterliegen, oder im Falle einer SE, die als Holding-Gesellschaft oder als Tochtergesellschaft gegründet werden soll, mindestens 50 % der Gesamtzahl der Arbeitnehmer der beteiligten Gesellschaften der Mitbestimmung unterliegen, oder im Falle einer SE, die durch Umwandlung eines bestehenden Unternehmens errichtet werden soll, dieses Unternehmen vor seiner Umwandlung Mitbestimmungsregeln angewandt hat. 5. Fazit Zusammenfassend ist festzuhalten, dass zum einen die Europäische Aktiengesellschaft SE in Deutschland ansässigen Unternehmen auch nach dem Ablauf der Umsetzungsfrist am

17 Arbeitsrecht Aktuelle Entscheidungen des BAG Carsten Huch-Hallwachs 1. Nachhaftung des persönlich haftenden Gesellschafters einer KG Der Beklagte in einer kürzlich entschiedenen Rechtsangelegenheit war bis März 1999 persönlich haftender Gesellschafter einer Kommanditgesellschaft (KG), die sich seit August 1999 in Liquidation befindet. Ein Arbeitnehmer der KG machte Arbeitsentgeltforderungen für die Monate Januar bis Juni 2001 sowohl gegen die KG als auch gegen den Beklagte als früheren Komplementär der KG geltend. Die Klage hatte Erfolg. Der Beklagte haftet gem. 160 I HGB in der Fassung des Nachhaftungsbegrenzungsgesetzes vom für die bis zu seinem Ausscheiden aus der KG begründeten Verbindlichkeiten, soweit sie vor Ablauf von fünf Jahren nach dem Ausscheiden fällig sind. Diese Vorschrift gilt auch für Vergütungsansprüche aus Arbeitsverhältnissen. Mit Abschluss des Arbeitsvertrags sind die daraus entstehenden Vergütungsansprüche der Arbeitnehmer begründet i. S. des 160 I 1 HGB. Das hat zur Folge, dass der persönlich haftende Gesellschafter auch nach seinem Ausscheiden aus der KG für die Dauer von fünf Jahren für die nach seinem Ausscheiden fällig werdenden Entgeltansprüche der bei der KG beschäftigten Arbeitnehmer zu haften hat. Für die Anwendung der früher vom BGH vertretenen Kündigungstheorie zur Begrenzung der Nachhaftung ausscheidender Komplementäre besteht nach Inkrafttreten des Nachhaftungsbegrenzungsgesetzes keine Rechtfertigung mehr. Insoweit folgt der Senat des BAG der geänderten Rechtsprechung des BGH (Urt. v AZR 405/03). 2. Anspruch auf Überstundenvergütung für entsandte Arbeitnehmer Ausländische Bauunternehmen werden häufig auf Großbaustellen als Nachunternehmer für deutsche Generalunternehmen tätig. Für diese Zwecke werden zwischen den ausländischen Bauunternehmen und den in ihrem Land ansässigen Arbeitnehmern Arbeitsverträge geschlossen, nach denen die Arbeitnehmer in Deutschland für einen befristeten Zeitraum eingesetzt werden. Nach 1 I Arbeitnehmerentsendegesetz (AEntG) finden auf diese Arbeitsverhältnisse die Mindestentgeltsätze einschließlich der Überstundensätze eines für allgemeinverbindlich erklärten Tarifvertrags des Baugewerbes Anwendung. Der tarifliche Mindestlohn und die Überstundensätze können dabei in verschiedenen allgemeinverbindlichen Tarifverträgen enthalten sein. 1 I AEntG ist entgegen einer verbreiteten Praxis nicht zu entnehmen, dass die Ü- berstundensätze notwendigerweise in demselben Tarifvertrag wie der tarifliche Mindestlohn geregelt sein müssen. Auf Grund der gesetzlichen Regelung gelten für die ausländischen Arbeitnehmer allerdings nur die in allgemeinverbindlichen Tarifverträgen festgelegten Überstundensätze. Die in diesen Tarifverträgen normierten Voraussetzungen für Überstunden, d. h. ab welcher Arbeitszeit Überstunden vorliegen, gelten nicht für Arbeitsverhältnisse zwischen einem Arbeitgeber mit Sitz im Ausland und seinen dort ansässigen Arbeitnehmern. Hierfür sind vielmehr die vertraglichen Vereinbarungen bzw. das jeweils geltende ausländische Recht maßgeblich. In mehreren Parallelverfahren machten polnische Arbeitnehmer eines in Polen ansässigen Bauunternehmens, das als Nachunternehmer für einen deutschen Generalunternehmer tätig war, die Zahlung von Überstundenzuschlägen geltend. Diese betragen nach 3 Nr. 6.1 des für allgemeinverbindlich erklärten Bundesrahmentarifvertrages für das Baugewerbe 25%. Die Verfahren wurden an das LAG zurückverwiesen, damit nach Maßgabe der in Polen ge- 17

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