Newsletter: Aktuelle vergaberechtliche Entscheidungen. Klaus Hoffmann. Oktober Fachanwalt für Verwaltungsrecht

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1 Newsletter: Aktuelle vergaberechtliche Entscheidungen Oktober 2009 Klaus Hoffmann Fachanwalt für Verwaltungsrecht Rechtsanwälte Hoffmann & Greß Fürstenrieder Straße München Telefon: (089) Telefax: (089)

2 BVerwG: Kein Verwaltungsrechtsweg bei Vergaben unterhalb der EU-Schwellenwerte In einem grundlegenden Beschluss vom 02. Mai 2007 (BVerwG 6 B 10.07) hat das Bundesverwaltungsgericht entschieden, dass bei öffentlichen Auftragsvergaben unterhalb der EU-Schwellenwerte (VOB: 5,278 Millionen Euro; VOL und VOF: Euro) grundsätzlich ausschließlich der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten (Zivilgerichten) und nicht zu den Verwaltungsgerichten gegeben ist. 1. Sachverhalt Eine Kommune schrieb im Juni 2006 ein Bauvorhaben, dessen Auftragswert deutlich unterhalb des EU-Schwellenwerts lag und bei dem daher kein GWB-Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer eröffnet war, öffentlich aus. Das von dem klagenden Unternehmen innerhalb der Angebotsfrist abgegebene Angebot wurde von der Kommune (Beklagte) ausgeschlossen. Hiergegen erhob die Klägerin Klage beim Verwaltungsgericht mit dem Begehren, der Beklagten aufzugeben, unter Beachtung der Auffassung des Gerichts erneut über die Erteilung des Zuschlags im Vergabeverfahren zu entscheiden. Die beklagte Kommune macht hingegen geltend, dass der Verwaltungsrechtsweg nicht gegeben sei. 2. Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts Anders als die Vorinstanzen (Verwaltungsgericht und Oberverwaltungsgericht) hat das Bundesverwaltungsgericht nunmehr entschieden, dass bei Streitigkeiten im Rahmen der öffentlichen Auftragsvergabe unterhalb der EU-Schwellenwerte hinsichtlich der Auswahl des Vertragspartners ausschließlich der ordentliche Rechtsweg eröffnet ist. Damit ist eine bisher innerhalb der Oberverwaltungsgerichte unterschiedlich beurteilte Rechtsfrage nunmehr durch das höchste deutsche Verwaltungsgericht entschieden. Seite 2 von 22

3 In der Vergangenheit hatten insbesondere das OVG Rheinland-Pfalz und das OVG Nordrhein-Westfalen (zuletzt: Entscheidung vom 12. Januar 2007) den Verwaltungsrechtsweg auch bei Unterschwellenvergaben auf der Grundlage der so genannten Zwei-Stufen-Theorie für zulässig erklärt, während etwa das OVG Niedersachsen und der VGH Baden-Württemberg den Zivilrechtsweg für gegeben erachtet haben. Allerdings hatte bereits das Bundesverfassungsgericht in seiner Entscheidung vom 13. Juni 2006 im Zuge der dort festgestellten Verfassungsgemäßheit einer Beschränkung des EU-Primärrechtsschutzes auf Auftragsvergaben oberhalb der EU-Schwellenwerte ausgeführt, dass der Staat bei Vergabeverfahren als Nachfrager am Wettbewerbsmarkt tätig werde und die Unterschwellenvergabe ein Massenphänomen darstelle. Diese richtige Auffassung des Bundesverfassungsgerichts sprach bereits tendenziell gegen die Annahme des Verwaltungsrechtswegs. Nunmehr hat auch das Bundesverwaltungsgericht als Begründung für die Annahme einer Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte ausgeführt, dass es bei der Beurteilung des zulässigen Rechtswegs immer auf die Natur des zugrunde liegenden Rechtsverhältnisses ankomme, aus dem der geltend gemachte Anspruch hergeleitet werde. Entscheidend dafür sei, ob die Beteiligten in einem hoheitlichen Verhältnis zueinander stehen und sich daher als Träger hoheitlicher Gewalt der besonderen Rechtssätze des öffentlichen Rechts bedienen. Ein solches Über- und Unterordnungsverhältnis scheide bei der Auswahl des Vertragspartners im öffentlichen Vergabeverfahren unterhalb der EU-Schwellenwerte aber schon deswegen aus, weil es sich hierbei um ein Gleichordnungsverhältnis handele. Insofern bewege sich die öffentliche Hand bei der Anwendung des Vergaberechts grundsätzlich auf dem Boden des Privatrechts. Hierfür spreche schon ihre Rolle als Nachfrager bei der Ausschreibung, so dass sie sich nicht grundlegend von anderen Teilnehmern am Markt unterscheide. Auch gehörten die von der öffentlichen Hand abgeschlossenen Werk- und Dienstleistungsverträge ausschließlich dem Privatrecht an. Seite 3 von 22

4 Das Bundesverwaltungsgericht ergänzt in seiner Entscheidung weiter, dass auch für das vorausgehende Vergabeverfahren nichts anderes gelte und daher die Zwei-Stufen-Theorie im Ergebnis nicht zur Anwendung komme. Vielmehr entstehe mit der Aufnahme der Vertragsverhandlungen zwischen den öffentlichen Auftraggebern und den Bietern ein privatrechtliches Rechtsverhältnis, das bis zur Auftragsvergabe an einen Bieter andauere. Insofern sei das Vergabeverfahren seiner Struktur nach gerade nicht zweiphasig. Es fehle an einem Anknüpfungspunkt für eine erste Stufe. Denn eine selbstständige Vergabeentscheidung hinsichtlich des Ob gebe es nicht. Vielmehr erfolge die Auswahl zwischen mehreren Bietern durch den Auftraggeber im Regelfall unmittelbar durch den Abschluss eines privatrechtlichen Vertrages mit dem Bieter in Form des Zuschlags. Die Vergabe öffentlicher Aufträge müsse damit insgesamt als einheitlicher Vorgang dem Privatrecht zugeordnet werden. Der rechtliche Flickenteppich innerhalb der OVG-Rechtsprechung ist bei der Rechtsschutzfrage nunmehr einer Lösung zugeführt worden. Allerdings kann weiterhin einstweiliger Rechtsschutz wie in der Vergangenheit vereinzelt auch unmittelbar vor den Zivilgerichten bei Unterschwellenvergaben geltend gemacht werden. Es bleibt abzuwarten, ob der Gesetzgeber im Zuge der zweiten Stufe der Vergaberechtsreform den zivilrechtlichen Unterschwellenrechtsschutz künftig klar regelt. Seite 4 von 22

5 EuGH: Verträge der öffentlichen Hand, die gegen europäisches Recht verstoßen, müssen beendet werden Der EuGH hat mit Urteil vom 18. Juli 2007 (Rechtssache C-503/049) zu den Rechtsfolgen vergaberechtswidrig geschlossener Altverträge Stellung genommen. Die grundlegende Entscheidung betrifft eine Vertragsverletzungsklage der EU-Kommission gegen die Bundesrepublik Deutschland, deren Ausgangspunkt ein vergaberechtswidrig abgeschlossener Abfallentsorgungsvertrag durch die Stadt Braunschweig war. Danach hat die Bundesrepublik Deutschland trotz inzwischen tatsächlich erfolgter Aufhebung des vergaberechtswidrigen Müllentsorgungsvertrages durch die Stadt Braunschweig dadurch gegen ihre Verpflichtungen aus Art. 228 EG verstoßen, indem sie bei Ablauf der von der Kommission der Europäischen Gemeinschaften in der mit Gründen versehenen Stellungnahme gesetzten Frist nicht die Maßnahmen ergriffen hat, die sich aus einem EuGH- Urteil vom 10. April 2003 (Kommission/Deutschland-C-20/01 und C- 28/01) in Bezug auf die rechtswidrige Vergabe des Müllentsorgungsvertrages ergeben. Im Einzelnen: 1. Sachverhalt Die Gemeinde Bockhorn (Niedersachsen) hatte mit Wirkung vom 01. Januar 1997 für einen Zeitraum von mindestens 30 Jahren mit einem privaten Entsorgungsunternehmen ohne die Anwendung des Vergaberechts einen Vertrag über die Ableitung ihrer Abwässer geschlossen. Die Stadt Braunschweig hatte ebenfalls Mitte 1999 für die Dauer von 30 Jahren im Wege eines vergaberechtswidrigen Verhandlungsverfahrens Restabfall zur thermischen Behandlung an einen privaten Entsorger vergeben. Seite 5 von 22

6 In beiden Fällen hat der Europäische Gerichtshof bereits mit Urteil vom 10. April 2003 festgestellt, dass die Bundesrepublik Deutschland bei der Vergabe der öffentlichen Dienstleistungsaufträge durch die Gemeinde Bockhorn und die Stadt Braunschweig, die beide ohne Ausschreibung erfolgten, gegen das EU-Vergaberecht verstoßen hat. 2. Entscheidung des EuGH Das aktuelle Urteil des EuGH vom 18. Juli 2007 bezieht sich da die Kommission ihre Klage im Falle Bockhorn teilweise zurückgenommen hat - nur noch auf den vergaberechtswidrig abgeschlossenen Müllentsorgungsvertrag der Stadt Braunschweig. - Zulässigkeit der Klage Die Zulässigkeit der Klage der EU-Kommission hat der EuGH bejaht, obwohl inzwischen auch der von der Stadt Braunschweig geschlossene Müllentsorgungsvertrag am 10. Juli 2005 gekündigt worden ist und damit aufgehoben wurde. Insoweit bemerkt der EuGH, dass der maßgebliche Zeitpunkt für die Beurteilung einer Vertragsverletzung i. S. v. Art. 228 EG nach ständiger Rechtsprechung am Ende der Frist liegt, die in der mit Gründen versehen Stellungnahme der EU-Kommission gesetzt wurde. Zu diesem Zeitpunkt war aber der Müllentsorgungsvertrag der Stadt Braunschweig noch nicht gekündigt. Folge war, dass die Vertragsverletzung des von der Stadt Braunschweig geschlossenen Vertrages und dessen Vergaberechtswidrigkeit auch jeden Tag weiterhin seine volle Wirkung entfaltete. - Begründetheit der Klage Die Bundesrepublik Deutschland hatte in Bezug auf den von der Stadt Braunschweig geschlossenen Vertrag die sich aus dem Urteil vom 10. April 2003 ergebenden Maßnahmen nicht ergriffen. Seite 6 von 22

7 Dem kann nach Auffassung des EuGH in seiner Entscheidung vom 18. Juli 2007 auch nicht entgegen gehalten werden, dass Art. 2 Abs. 6 Unterabsatz 2 der EG-Rechtsmittelrichtlinie (89/665) den Mitgliedstaaten erlaubt, die Wirkungen der unter Verstoß gegen die Richtlinien über die Vergabe öffentlicher Aufträge geschlossenen Verträge unter bestimmten Voraussetzungen aufrecht zu erhalten und nur noch Schadensersatzansprüche - nicht aber eine Kündigung des vergaberechtswidrigen Vertrages - greifen zu lassen. Insoweit stellt der EuGH deutlich heraus, dass die in Art. 2 Abs. 6 Unterabsatz 2 der Richtlinie 89/665 (EG-Rechtsmittelrichtlinie) angesprochene Schadensersatzmöglichkeit seinem Wortlaut nach nur den Ersatz des Schadens, den eine Person durch einen Rechtsverstoß eines öffentlichen Auftraggebers erlitten hat, betrifft. Die Vorschrift sei jedoch wegen ihres spezifischen Charakters nicht so zu verstehen, dass sie auch die Beziehungen zwischen einem Mitgliedstaat und der Gemeinschaft, um die es in den Art. 226 EG und 228 EG geht, regelt. Daher wird sich ein Mitgliedstaat keinesfalls auf eine Schadensersatzmöglichkeit zurückziehen können, wenn - wie im vorliegenden Fall die Nichtdurchführung eines eine Vertragsverletzung nach Art. 226 EG feststellenden Urteils in Rede steht, um sich hierdurch seiner gemeinschaftsrechtlichen Verantwortung zu entziehen. 3. Bewertung Das aktuelle Urteil des EuGH vom 18. Juli 2007 ist eine konsequente Fortführung der Erstentscheidung des EuGH vom 10. April 2003 in den Fällen Braunschweig und Bockhorn. Vor dem gerichtlichen Hintergrund des Art. 228 EG muss ein Mitgliedstaat die erforderlichen Maßnahmen treffen, die sich aus dem Urteil des EuGH ergeben. Welche erforderlichen Maßnahmen jeweils konkret durch die Mitgliedstaaten bei vergaberechtswidrig abgeschlossenen Verträgen zu treffen sind, ist eine Frage des Einzelfalls. Hier hatte sich noch die Generalanwältin Trstenjak in ihren Schlussanträgen zu dem Verfahren C-503/04 vom 28. März 2007 deutlich für eine grundsätzliche Pflicht zur Beendigung eines vergaberechtswidrig geschlossenen Vertrages ausgesprochen. Seite 7 von 22

8 So führte die Generalanwältin u. a. aus, dass auch unter dem Gesichtspunkt der Abschreckung eine Aufhebungspflicht vergaberechtswidriger Verträge erforderlich sein dürfte, um die sorgfältige Befolgung der Vergaberichtlinien im Sinne einer effektiven Durchsetzung des Gemeinschaftsrechts zu gewährleisten. Der EuGH hat in seiner jetzigen Entscheidung eine derartige Aufhebungspflicht nicht an- und ausgesprochen. Hieraus ergibt sich, dass er dem einzelnen Mitgliedstaat konkret auf der allein maßgeblichen Grundlage des Art. 228 EG die Maßnahmen überlässt, die erforderlich sind, um die sich aus dem Urteil des Gerichtshofs ergebenden Folgerungen zu ziehen. Dies kann allerdings im Einzelfall bei einem formell wie materiell vergaberechtswidrig geschlossenen Vertrag mit langer Laufzeit dennoch zu einer Aufhebungspflicht führen. Zunächst kommen allerdings unter dem Blickwinkel des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes mildere Maßnahmen, wie z. B. einvernehmliche Vertragsaufhebungen und Neuausschreibungen in Frage. Seite 8 von 22

9 EuGH zu Vergabegrundsätzen unterhalb der Schwellenwerte In einer Entscheidung vom 15. Mai 2008 (Verbundene Rechtssachen C-147/06 und C-148/06) hat sich der Europäische Gerichtshof auf der Grundlage zweier Vorabentscheidungsersuchen eines italienischen Gerichts nach Art. 234 EG erneut mit der Frage befasst, inwieweit die grundlegenden Vorschriften des EG-Vertrags über die Niederlassungs- und die Dienstleistungsfreiheit sowie das allgemeine Diskriminierungsverbot bei Vergaben einer Kommune unterhalb der EU-Schwellenwerte zur Anwendung kommen. Dies hat der EuGH im Ergebnis bejaht und eine Regelung in einem italienischen Gesetz, wonach ein Ausschluss unangemessen niedriger Angebote von Bietern ohne vorherige Aufklärung dieser Angebote durch den Auftraggeber automatisch erfolgen konnte, für mit den Vorschriften des EG-Vertrags nicht vereinbar erklärt. Im Einzelnen: 1. Sachverhalt Die dem EuGH gestellte Vorlagefrage betraf die EG-Rechtskonformität einer italienischen gesetzlichen Regelung, die den Auftraggeber im Fall von mehr als fünf gültigen Angeboten zwingt, solche Angebote automatisch auszuschließen, die in Anwendung eines mathematischen Kriteriums als ungewöhnlich niedrig angesehen werden, ohne dem Auftraggeber die Möglichkeit zu lassen, die Bestandteile dieser Angebote zu ü- berprüfen, in dem er die betroffenen Bieter zu entsprechenden Erläuterungen auffordert. 2. Entscheidung des EuGH - EG-Nichtdiskriminierungsverbot gilt auch unterhalb der EU- Schwellenwerte Der EuGH betont zunächst, dass die besonderen, strengen Verfahren in den Gemeinschaftsrichtlinien zur Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge nur für Verträge geschaffen worden sind, deren Auftragswert in jeweils geltenden EU-Schwellenwert überschreitet. Seite 9 von 22

10 Im Weiteren legt er aber ausführlich dar, dass auch für Verfahren, die nicht den Gemeinschaftsvorschriften unterliegen, die Auftraggeber trotzdem verpflichtet sind, die grundlegenden Vorschriften des EG-Vertrags und insbesondere das Verbot der Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit einzuhalten (Urteil Teleaustria und Tele-fonadress, Rdn. 60 etc.). - Voraussetzung: Eindeutiges grenzüberschreitendes Interesse am Auftrag Der EuGH stellt jedoch heraus, dass die Anwendung der grundlegenden Vorschriften und der allgemeinen Grundsätze des EG-Vertrags auf die Verfahren zur Vergabe von Aufträgen unterhalb der EU-Schwellenwerte gemäß der Rechtsprechung des Gerichtshofs ein eindeutiges grenzüberschreitendes Interesse an diesen Aufträgen voraussetzt (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 13. November 2007, Kommission / Irland, C- 507/03, Rdn. 29 und vom 21. Februar 2008, Kommission / Italien, Rdn. 66 und 67). Nach den weiteren Ausführungen des EuGH nimmt aber eine nationale (italienische) Regelung, die den Auftraggeber dazu zwingt, bestimmte Angebote allein nach mathematischen Kriterien als ungewöhnlich niedrig im Verhältnis zu der zu erbringenden Leistung anzusehen, den Bietern gegenüber, die ungewöhnlich niedrige Angebote vorgelegt haben, die Möglichkeit des Nachweises, dass ihre Angebote dennoch vertrauenswürdig und ernsthaft sind. Insoweit könnte aber nach dem EuGH eine derartige Regelung zu Ergebnissen führen, die mit dem Gemeinschaftsrecht unvereinbar sind, wenn an einem bestimmten Auftrag wegen seiner Eigenarten ein eindeutiges grenzüberschreitendes Interesse bestehen kann und dadurch Wirtschaftsteilnehmer aus anderen Mitgliedsstaaten angezogen werden können. - Kriterien für grenzüberschreitendes Interesse Der EuGH führt im Weiteren aus, dass ein Bauauftrag z. B. ein solch grenzüberschreitendes Interesse aufgrund seines geschätzten Werts in Verbindung mit seinen technischen Merkmalen oder dem für die Durchführung der Arbeiten vorgesehenen Ort, der für ausländische Wirtschaftsteilnehmer interessant sein könnte, wecken kann." Seite 10 von 22

11 Ist von einem derartigen eindeutig grenzüberschreitenden Interesse auszugehen könnte aber - so der EuGH - die Regelung über den automatischen Ausschluss von als ungewöhnlich niedrig angesehen Angeboten durch den Auftraggeber Wirtschaftsteilnehmer aus anderen Mitgliedsstaaten an der Ausübung ihrer Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit und an der Ausübung eines wirksamen Wettbewerbs mit den in dem fraglichen Mitgliedsstaat ansässigen Wirtschaftsteilnehmer behindern. Grundsätzlich, so der EuGH, sei es Sache des öffentlichen Auftraggebers, vor der Festlegung der Bedingungen der Vergabebekanntmachung ein etwaiges grenzüberschreitendes Interesse an einem Auftrag zu prüfen, dessen geschätzter Wert unter dem in den Gemeinschaftsvorschriften vorgesehenen Schwellenwert liegt, wobei diese Prüfung der gerichtlichen Kontrolle unterliege. Es sei jedoch zulässig, in einer nationalen oder örtlichen Regelung objektive Kriterien aufzustellen, die für ein eindeutiges grenzüberschreitendes Interesse sprechen. Als ein solches Kriterium komme insb. ein Auftragswert von gewisser Bedeutung in Verbindung mit dem Ort der Ausführung der Arbeiten in Betracht. Auch sei es möglich, ein solches Interesse auszuschließen, wenn der fragliche Auftrag z. B. eine sehr geringe wirtschaftliche Bedeutung hat. Allerdings sei zu berücksichtigen, dass die Grenzen manchmal durch Ballungsräume verlaufen, die sich über das Gebiet verschiedener Mitgliedstaaten erstrecken, so dass unter solchen Umständen selbst an Aufträgen mit einem niedrigen Auftragswert ein eindeutiges grenzüberschreitendes Interesse bestehen könne. Der EuGH hat es dem vorlegenden Gericht aufgegeben, alle maßgeblichen Gegebenheiten der Frage des Vorliegens eines eindeutigen grenzüberschreitenden Interesses zu würdigen. - Automatischer Angebotsausschluss: Diskriminierung In der Regelung zum automatischen Ausschluss von Bietern sieht der EuGH eine nicht gerechtfertigte mittelbare Diskriminierung. Seite 11 von 22

12 Es könnten Wirtschaftsteilnehmer aus anderen Mitgliedstaaten benachteiligt werden, die aufgrund anderer Kostenstrukturen erhebliche Skalenerträge erzielen können oder sich mit kleineren Gewinnmargen begnügen, um auf dem fraglichen Markt besser Fuß zu fassen, und deshalb in der Lage sind, ein wettbewerbsfähiges und gleichzeitig ernsthaftes und verlässliches Angebot zu machen, das der öffentliche Auftraggeber jedoch wegen der genannten Regelung nicht berücksichtigen könnte. Außerdem könne eine solche Regelung zu wettbewerbswidrigen Verhaltensweisen und Absprachen und sogar zu kollusiven Praktiken zwischen Unternehmen auf nationaler oder örtlicher Ebene führen, die darauf abzielen, die öffentlichen Bauaufträge diesen Unternehmen vorzubehalten. Ein automatischer Ausschluss bestimmter Angebote wegen ihres ungewöhnlich niedrigen Preises sei allenfalls zulässig, wenn eine übermäßig hohe Zahl von Angeboten die Anwendung einer entsprechenden Vorschrift rechtfertigt. In einem solchen Fall könne der betroffene öffentliche Auftraggeber nämlich gezwungen sein, so viele Angebote einer kontradiktorischen Prüfung zu unterziehen, dass dies seine administrativen Möglichkeiten übersteigen oder durch die Verzögerung, die durch diese Prüfung einträte, die Verwirklichung des Projekts gefährden würde. Der in der italienischen Vorschrift festgelegte Wert von fünf gültigen Angeboten sei jedoch nicht angemessen. 3. Anmerkung Die Entscheidung des EuGH vom 15. Mai 2008, in der die Beachtung der Grundsätze des EG-Primärrechts und insbesondere das Diskriminierungsverbot auch für Vergaben unterhalb der EU-Schwellenwerte nochmals herausgestellt wird, liegt in der Linie der bisherigen EuGH- Rechtsprechung. Folge ist, dass Auftraggeber auch unterhalb der EU- Schwellenwerte die Grundprinzipien des EG-Rechts (Wettbewerb, Transparenz, Nichtdiskriminierung) einzuhalten haben. Dies war im vorliegenden Fall bei dem auf gesetzlicher Grundlage automatisch möglichen Ausschluss von Niedrigangeboten (ohne Aufklärung) nicht gegeben. Seite 12 von 22

13 Dennoch bleibt auch nach der aktuellen EuGH-Entscheidung nach wie vor nicht eindeutig fassbar, wann an einem bestimmten Auftrag aus Sicht des Auftraggebers wegen seiner Eigenarten ein eindeutiges grenzüberschreitendes Interesse besteht. Wenn der EuGH insoweit davon ausgeht, dass ein solch grenzüberschreitendes Interesse aufgrund des geschätzten Werts in Verbindung mit den technischen Merkmalen oder dem für die Durchführung der Arbeiten vorgesehenen Ort, der für ausländische Wirtschaftsteilnehmer interessant sein könnte, geweckt werden kann, sind die Konturen für diese Voraussetzungen jedenfalls nach wie vor ziemlich nebulös. Insoweit geht der EuGH nach diesen Vorgaben u. a. davon aus, dass für eine grenznahe Stadt wie Aachen wohl eher ein eindeutiges grenzüberschreitendes Interesse auch bei einer Vergabe unterhalb der EU- Schwellenwerte besteht als z. B. für Paderborn oder Hannover. Ob diese Grenzziehung insgesamt bei einem generell angenommenen EUweiten Binnenmarkt im Einzelfall zielführend ist, darf zumindest hinterfragt werden. Daher ist an die Bieter zu appellieren, sich bei Auftragsvergaben unterhalb der EU-Schwellenwerte, die in Deutschland durch die dortigen öffentlichen Auftraggeber auch im nationalen Bereich (VOB/A und VOL/A) bekannt gemacht und damit publiziert werden (Zeitungen, Bekanntmachungsblätter, Internet) entsprechend zu informieren. Die einseitige Aufforderung an die Auftraggeber, Aktivitäten bei Aufträgen unterhalb der EU-Schwellenwerte mit einem eindeutigen grenzüberschreitenden Interesse zu entfalten, dürfte jedenfalls in einem einheitlichen EU- Binnenmarkt, der gleichermaßen Unternehmer wie Auftraggeber betrifft, zu kurz greifen. Seite 13 von 22

14 Anwendung des Vergaberechts bei kommunalen Grundstücksgeschäften und städtebaulichen Verträgen Ausgelöst durch die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes (EuGH) in Sachen "Roanne" vom , NVwZ 2007, 316 und Entscheidungen der Vergabesenate des Oberlandesgerichts (OLG) Düsseldorf vom , NZBau , vom , NZBau 2008, 139 und vom , NZBau 2008, 271 sowie des OLG Bremen vom , NZBau 2008, 336 hat sich zwischenzeitlich eine breite Debatte zur Anwen-dung des Vergaberechts bei kommunalen Grundstücksgeschäften und städtebaulichen Ver-trägen entwickelt (vgl. Rosenkötter/Fitz, NZBau 2007, 559; Köster/Häfner, NVwZ 2007, 410; Reidt, VergabeR 2008, 11; Ziekow, VergabeR 2008, 158; Horn, VergabeR, 2008, 158; Gro-telüschen/Lübben, VergabeR 2008, 169; Eisenreich/Barth, NVwZ 2008, 635; Brambring/Vogt, NJW 2008, 1855). Der Verkauf bzw. die Verpachtung kommunaler Grundstücke, die mit städtebaulich motivierten Baupflichten verknüpft sind, werden vom OLG Düsseldorf und OLG Bremen als ausschreibungspflichtige Bauaufträge in Form der Baukonzession eingestuft. Eine unterlassene europaweite Ausschreibung kann bei Überschreitung der maßgeblichen EU- Schwellenwerte zur Nichtigkeit abgeschlossener Verträge nach 13 Vergabeverordnung führen. OLG Düsseldorf legt Fragen der Ausschreibungspflicht der kommunalen Immobiliengeschäfte dem EuGH vor Mit Entscheidung vom 02. Oktober 2008 hat das OLG Düsseldorf im Rahmen eines vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahrens (Fall Wildeshausen) dem EuGH in einem Vorabentscheidungsverfahren nach Art. 234 EG Fragen zur Ausschreibungspflicht kommunaler Immobiliengeschäfte vorgelegt. Seite 14 von 22

15 Mit seinen Fragen will das OLG Düsseldorf insbesondere beantwortet wissen, ob für die Anwendung des Vergaberechts bei kommunalen Immobiliengeschäften ein unmittelbarer wirtschaftlicher (körperlicher) Beschaffungsbedarf Voraussetzung ist. Auch fragt das OLG Düsseldorf den EuGH nach der Notwendigkeit einer einklagbaren Baupflicht zur Anwendung des Vergaberechts. Damit stellt das OLG Düsseldorf die Fragen dem EuGH, die auch den GWB-Gesetzentwurf zur Novellierung des Vergaberechts betreffen. In dem dortigen Gesetzentwurf der Bundesregierung, der von den kommunalen Spitzenverbänden unterstützt wird, wird insbesondere die Anwendung des Vergaberechts vom Vorliegen eines unmittelbaren Beschaffungsbedarfs abhängig gemacht. VK Niedersachsen zur Vergabepflicht von kommunalen Grundstücksgeschäften Die Vergabekammer Niedersachsen hat mit Beschluss vom (VgK-30/2008) zur Vergabepflicht von Grundstücksgeschäften Stellung genommen. Die Vergabekammer hat sich im Ergebnis der restriktiven Rechtsprechung des OLG Düsseldorf angeschlossen. Dem Beschluss zufolge sind Grundstücks-Pachtverträge zwischen öffentlichen Auftraggebern und Investoren als ausschreibungspflichtige Baukonzessionen einzustufen, wenn der Investor nicht nur zur Zahlung eines Pachtzinses, sondern auch zur Realisierung bestimmter Baumaßnahmen verpflichtet wird. Die Vergabekammer Niedersachsen hat ausgeführt, dass es regelmäßig genügt, wenn sich ein öffentlicher Auftraggeber das von einem Bieter entwickelte Investitionskonzept zu eigen macht. Unerheblich sei zudem, ob die Grundstücke in das Eigentum des Investors übergehen oder nicht und ob der Investor am Ende des Vertrages zum Rückbau der Baumaßnahmen verpflichtet ist. Seite 15 von 22

16 Mit der vorstehenden Entscheidung, die rechtskräftig ist, hat sich die Vergabekammer Niedersachsen der aus kommunaler Sicht restriktiven Rechtsprechung des OLG Düsseldorf zur Vergabepflicht von Grundstücksgeschäften angeschlossen. Diese Rechtsprechung ist zwischenzeitlich in drei weiteren Bundesländern (Bremen, Baden-Württemberg und Niedersachsen) bestätigt worden. EU-Kommission: Neue Vertragsverletzungsverfahren eingeleitet Die EU-Kommission hat Ende 2008 in Sachen Vergaberecht weitere Vertragsverletzungsverfahren, u. a. auch gegen Deutschland, eingeleitet. Am 27. November 2008 hat die Kommission mitgeteilt, dass sie wegen eines von der Stadt Bonn ohne Ausschreibung geschlossenen Vertrags zur Entsorgung von Bioabfall Klage gegen Deutschland beim EuGH erheben will. In dem 1997 geschlossenen und bis 2016 laufenden Vertrag hat sich die Stadt Bonn verpflichtet, den von einem Privatvertragspartner angelieferten Haushaltabfall in ihrer Verbrennungsanlage zu entsorgen, während sich dieser verpflichtete, den von der Stadt angelieferten Bioabfall in seinen Kompostierungsanlagen aufzubereiten. Nach Auffassung der Kommission ist die Stadt hinsichtlich der Entsorgung des Bioabfalls als öffentlicher Auftraggeber zu qualifizieren, der Dienste auf dem Markt einkauft. Daher sei die Stadt Bonn verpflichtet gewesen, einen solchen Auftrag nach den Vorschriften des EU- Wettbewerbs bzw. Vergaberechts in einem transparenten Verfahren auszuschreiben. Die Kommission hatte das Vertragsverletzungsverfahren aufgrund der Beschwerde eines Konkurrenten eingeleitet, der geltend gemacht hatte, den Bioabfall zu günstigeren Bedingungen als nach dem von der Stadt Bonn geschlossenen Vertrag entsorgen zu können. Da keine gütliche Einigung auch keine vorzeitige Vertragsbeendigung erzielt werden konnte, hat die Kommission nunmehr beschlossen, den EuGH mit der Sache zu befassen. Seite 16 von 22

17 In der Abfallentsorgung sind weitere Verfahren bei der EU-Kommission bzw. dem EuGH anhängig. Diese betreffen interkommunale Kooperationen, u. a. die Vergabe von Abfallentsorgungsleistungen zwischen den Städten Mannheim, Heidelberg und dem Rhein-Neckar-Kreis. Auch in diesem Fall droht eine Klage vor dem EuGH, sofern keine Lösung zur Rückabwicklung des Vertrages gefunden wird. OLG München zur Nachreichung von NU-Erklärungen Das OLG München hat mit Beschluss vom 22. Januar 2009 (Verg 26/08) entschieden, dass es für Bieter unzumutbar sein kann, bereits bei Angebotsabgabe die Benennung der von ihnen einzusetzenden Nachunternehmer vorzunehmen und entsprechende Verpflichtungserklärungen beizubringen. Namen von Nachunternehmern und Verpflichtungserklärungen müssen aber bis spätestens zu dem Zeitpunkt vorliegen, in welchem die Vergabestelle die Zuschlagserteilung treffen will. Im zugrunde liegenden Sachverhalt hatte der Auftraggeber Bauleistungen EU-weit ausgeschrieben. In der Aufforderung zur Angebotsabgabe war deutlich darauf hingewiesen worden, dass mit dem Angebot die Unternehmen zu benennen sind, die der Bieter im Auftragsfall als Nachunternehmer einsetzen will und der Nachweis erbracht werden muss, dass dem Bieter diese Unternehmen zur Verfügung stehen (Verpflichtungserklärung). Der Bestbietende legte keine ausreichenden Verpflichtungserklärungen vor. Daraufhin teilte der Auftraggeber dem Bieter mit, dass sein Angebot ausgeschlossen werde. Gegen diesen Ausschluss wandte sich der Bieter mit einem Nachprüfungsantrag und, nach dessen Zurückweisung, mit der sofortigen Beschwerde. Seiner Auffassung nach sei es für den Bieter unzumutbar, Nachunternehmer- und Verpflichtungserklärungen bereits mit dem Angebot vorzulegen. Wegen der fehlenden Erklärungen habe sein Angebot daher nicht ausgeschlossen werden dürfen. Seite 17 von 22

18 Das OLG München hat den Antrag zurückgewiesen. Vorliegend sei der Bieter zu Recht vom weiteren Verfahren ausgeschlossen worden. Auch die seitens des Bieters in Bezug genommene Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, Urteil vom 10. Juni 2008 X ZR 78/07) sei nicht zu entnehmen, dass die Benennung von Nachunternehmen sowie die Vorlage von Verpflichtungserklärungen vor Zuschlagserteilung generell unzumutbar sei. Eine solche Auffassung würde im Oberschwellenbereich gegen die Vorgabe des Art. 43 Abs. 3 der EU-Vergaberichtlinie 2004/18/EG sowie 8a Nr. 10 VOB/A verstoßen. Geforderte Erklärungen seien daher spätestens bis zu dem Zeitpunkt einzureichen, in welchem die Vergabestelle ihre geplante Zuschlagserteilung treffen wolle. Dies habe der Bieter vorliegend aber nicht getan. Anmerkung: Der BGH hatte mit Urteil vom 10. Juni 2008 festgestellt, dass eine Forderung in den Ausschreibungsunterlagen, die für die Subvergabe vorgesehenen Unternehmen bereits im Angebot konkret zu benennen und eine entsprechende Verpflichtungserklärung vorzulegen, Bieter in der Regel unverhältnismäßig belastet. Diese Vorgabe sei deshalb unzumutbar mit der Folge, dass Angebote, die sie nicht einhalten, nicht ausgeschlossen werden dürfen. Ungeachtet der vorstehenden Rechtsprechung sollten Bieter nicht darauf vertrauen, dass sie von einer Vergabestelle geforderte NU- und Verpflichtungserklärungen nicht einreichen müssen. Der Beschluss des OLG München unterstreicht, dass Bieter geforderte Erklärungen nachreichen müssen, auch wenn die Erklärungen in der Regel nicht bei Angebotsabgabe gefordert werden dürfen. Anderenfalls riskieren Bieter einen Ausschluss. Das Vergabehandbuch des Bundes (VHB 2008) hat die Anforderungen an die Nachunternehmererklärung bereits zum 01. Juli 2008 entschärft. Das neue Formblatt EFB 235EG verpflichtet zur konkreten Benennung der Nachunternehmer, einschließlich des Verfügbarkeitsnachweises erst auf Verlangen der Vergabestelle. Seite 18 von 22

19 EuGH, Urteil vom Az: C-480/06 Entscheiden sich Kommunen für eine Zusammenarbeit, müssen sie keine Ausschreibung durchführen und brauchen daher nicht Angebote privater Unternehmen einzuholen. 1. Sachverhalt Den Schlussanträgen des EuGH-Generalanwalts und der Klage der EU- Kommission gegen die Bundesrepublik Deutschland liegt ein Abfallentsorgungsvertrag, den die Stadtreinigung Hamburg mit vier umliegenden Landkreisen direkt und ohne EU-Ausschreibung geschlossen hat, zu Grunde. In diesem Vertrag verpflichtete sich die Stadtreinigung, den Landkreisen für die Müllverbrennung in einer bestimmten Anlage eine Kapazität von Tonnen/Jahr zur Verfügung zu stellen. Die Landkreise verpflichteten sich ihrerseits, der Stadtreinigung hierfür eine Jahresvergütung zu zahlen. Für den Vertrag war eine Laufzeit von 20 Jahren vorgesehen. Nach Auffassung der EU-Kommission und des zuständigen Generalanwalts beim EuGH hätten die Landkreise mit Hamburg eine gemeinsame öffentliche Körperschaft errichten oder aber die Entsorgung ihres Mülls öffentlich ausschreiben müssen. 2. Entscheidung des EuGH Dem widersprach nun der EuGH. Er betonte, dass die Müllentsorgung unstreitig zu den öffentlichen Aufgaben gehört. Dabei nahm der Gerichtshof eine eindeutige und kommunalfreundliche Fortentwicklung seiner bisherigen Rechtsprechung vor, mit der Kooperationen zwischen Städten und Gemeinden nunmehr erleichtert werden. Seite 19 von 22

20 - Bisherige Ausnahmen vom Vergaberecht bei Kontrolle der Einrichtung Der EuGH betont zwar zunächst unter Berufung auf seine Rechtsprechung (EuGH-Fall Spanien vom Rs. C-84/03), dass ein Dienstleistungserbringer auch eine Körperschaft öffentlichen Rechts sein könne, wenn dieser auf dem Markt unter bestimmten Bedingungen als Wirtschaftsteilnehmer Leistungen anbiete. Er führt jedoch weiter aus, dass der EuGH-Rechtsprechung schon bisher dann keine zwingende Ausschreibungspflicht zu entnehmen ist, wenn die öffentliche Stelle über die fragliche (öffentliche) Einrichtung, die für sie die Leistungen erbringe, eine ähnliche Kontrolle ausübt wie über ihre eigenen Dienststellen und diese Einrichtung zugleich ihre Tätigkeit im Wesentlichen für diese beherrschende oder die beherrschenden Stellen (Gebietskörperschaften) verrichte (EuGH-Entscheidungen Teckal und Halle ). Insoweit hatte der EuGH jüngst entschieden (EuGH, NZBau 2009, 54 ff. Coditel ), dass die Kontrolle bei einer insgesamt von den Kommunen getragenen Einrichtung (hier: Genossenschaft) auch von allen Gemeinden gemeinsam durchgeführt werden könne. - Öffentlich-rechtliche Vereinbarung: Keine Kontrolle Im vorliegenden Fall der Stadtreinigung Hamburg ist jedoch nach dem EuGH unstreitig keine Kontrolle der vier Landkreise über ihren Vertragspartner, die Stadtreinigung Hamburg, gegeben (Rn. 36). Neu ist daher an der Entscheidung des EuGH vom , dass er erstmalig explizit eine Ausschreibungspflicht auch für die Fälle verneint, dass sich Kommunen nicht zu einer gemeinsamen Einrichtung (Zweckverband, gemeinsame Gesellschaft etc.) zusammentun, sondern ihre Kooperation auf gleichberechtigter Ebene rein vertraglich regeln. Bei dieser Art der Kooperation passt das für die In-House-Vergaben entwickelte Kriterium für eine Vergaberechtsfreiheit, nämlich die Kontrolle einer beherrschenden Kommune über ihre Einrichtung wie über ihre eigenen Dienststellen, ersichtlich nicht. Seite 20 von 22

21 - Funktionale Weiterentwicklung der EuGH-Rechtsprechung Die jetzige EuGH-Entscheidung muss daher eindeutig als funktionale Weiterentwicklung einer nicht gegebenen Ausschreibungspflicht bei interkommunalen Kooperationen gewertet werden. Denn der EuGH stellt bewusst nicht mehr auf das nur für In-House-Vergaben passende Kontrollkriterium ab. Der vom EuGH angenommenen rein vertraglichen Kooperation zwischen den Kommunen lagen jedoch Besonderheiten zugrunde, die auch für eine Übertragbarkeit auf andere kommunale Sachverhalte zu beachten sind: - Besonderheiten So hat der EuGH deutlich ausgeführt, dass es sich bei dem streitigen Vertrag zwischen der Stadtreinigung Hamburg und den vier Landkreisen um eine Zusammenarbeit von Gebietskörperschaften bei der Wahrnehmung einer ihnen allen obliegenden öffentlichen Aufgabe der Abfallentsorgung handele. Diese Aufgabe stehe mit der Umsetzung der EU-Richtlinie 75/442-EWG des Rates vom über Abfälle (ABl. L-194, S. 39) in Zusammenhang, mit der die Mitgliedsstaaten dazu verpflichtet werden, Abfallwirtschaftspläne zu erstellen, die insbesondere Maßnahmen zur Förderung der Rationalisierung des Einsammelns, Sortierens und Behandelns von Abfällen vorsehen, wobei eine der wichtigsten dieser Maßnahmen darin bestehe, den Abfall in einer so nah wie möglich gelegenen Anlage zu verwerten. Auch weist der EuGH auf die ausdrückliche Gewährleistung der Sicherstellung der Abfallentsorgung durch die vorliegende vertragliche Kooperation hin (Rn. 38). Zudem betont er die in dem Vertrag getroffenen gegenseitigen Verpflichtungen, die unter anderem auch Regelungen für Notfälle und damit insgesamt die gemeinsame Aufgabenwahrnehmung von Kommunen betreffen (Anmerkung: In der Präambel des Vertrages war das Rechtsverhältnis zwischen den Parteien als Regionaler Entsorgungsverbund bezeichnet worden). Seite 21 von 22

22 Damit werden speziell die Synergieeffekte, die sich aus der gemeinsam vereinbarten Entsorgung in der Müllverbrennungsanlage ergeben, herausgestellt. So waren die Landkreise insbesondere verpflichtet, ihre nicht selbst genutzten Entsorgungskapazitäten der Stadtreinigung Hamburg zur Verfügung zu stellen, um Abhilfe für den Mangel an Entsorgungskapazitäten der Stadt Hamburg zu schaffen. Die Landkreise verpflichteten sich zudem, den Anteil nicht verwertbarer Müllverbrennungsschlacke zur Entsorgung in ihren Deponiebereichen aufzunehmen, der der von ihnen angelieferten Abfallmenge entspricht (Rn. 41 und Rn. 42). Schließlich betont der EuGH, dass die Erbringung von Abfallentsorgungsleistungen nur gegenüber dem Betreiber der Müllverbrennungsanlage vergütet wird. Aus dem Vertrag zwischen der Stadtreinigung Hamburg und den Landkreisen ergebe sich, dass die vorgesehene Zusammenarbeit gerade nicht zu solchen Finanztransfers zwischen den Parteien führe, die über die Erstattung des Teils der Kosten hinausgehen, der von den Landkreisen zu tragen ist, aber von der Stadtreinigung Hamburg an den Betreiber gezahlt wird. Rechtsanwalt Klaus Hoffmann Hoffmann & Greß, Rechtsanwälte Fürstenrieder Str München Tel.: Fax.: Seite 22 von 22