Lösungsskizze zur Prüfung im Insolvenz- und Sanierungsrecht vom 10. Juni 2011 Prof. Dr. Ulrich Haas

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1 Lösungsskizze zur Prüfung im Insolvenz- und Sanierungsrecht vom 0. Juni 0 Prof. Dr. Ulrich Haas Frage Anmerkungen Punkte Vorbemerkungen Allgemeine Bemerkungen zur paulianischen Anfechtung Zu prüfen ist die paulianische Anfechtung gemäss Art. 85 ff. SchKG. Die paulianische Anfechtung zielt auf die Wiederbeschaffung von Vermögenswerten, welche vor der Konkurseröffnung durch den Schuldner oder einen von ihm bestellten Vertreter entäussert wurden (AMONN/WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 8. Aufl., Bern 008, 5 Rz. ff. und 5). 3 (++) Das Gesetz unterscheidet drei Arten der paulianischen Anfechtung: (i) die Schenkungsanfechtung (Art. 86 SchKG), (ii) die Überschuldungsanfechtung (Art. 87 SchKG) sowie (iii) die Absichtsanfechtung (Art. 88 SchKG). In allgemeiner Weise setzen diese drei Arten neben der jeweiligen Sachlegitimation Folgendes voraus: - eine anfechtbare Rechtshandlung des Schuldners, welche zur Verschlechterung der Exekutionsrechte der Gläubiger führt (Art SchKG); - die Vornahme dieser Rechtshandlung innerhalb der Verdachtsfrist. Allgemeine Bemerkungen zum konkreten Fall In casu hat die A AG dem B am. September 00 CHF '000.- überwiesen. Diese Überweisung erfolgte vor der Konkurseröffnung (. November 00). Der überwiesene Betrag setzt sich aus zwei Posten zusammen: (i) Der Rückzahlung der Einlage in der Höhe von CHF 00'000.- sowie (ii) einem Scheingewinn in der Höhe von CHF ' Diese Posten sind im Folgenden gesondert auf ihre Anfechtbarkeit zu untersuchen. Schenkungsanfechtung: a. Allgemeine Bemerkungen zur Schenkungsanfechtung Mittels Schenkungsanfechtung gemäss Art. 86 SchKG sind alle Schenkungen und unentgeltlichen Verfügungen anfechtbar, die der Schuldner innerhalb des letzten Jahres vor der Konkurseröffnung vorgenommen hat. Somit wird vorausgesetzt, dass die Leistung des Schuldners ohne Gegenleistung bzw. gegen eine Leistung, welche in einem wert-

2 mässigen Missverhältnis zur erfolgten Leistung des Schuldners steht (gemischte Schenkung), erfolgt ist. b. Rückzahlung der Einlage in der Höhe von CHF 00'000.- Die Rückzahlung der Investitionssumme von CHF 00'000.- stellt keine solche Handlung dar, weil Leistung und Gegenleistung nicht in einem Missverhältnis stehen. c. Scheingewinn in der Höhe von CHF '000.- Mittels Schenkungsanfechtung gemäss Art. 86 SchKG sind wie gesagt alle Schenkungen und unentgeltlichen Verfügungen, die der Schuldner innerhalb des letzten Jahres vor der Konkurseröffnung vorgenommen hat, anfechtbar. Somit wird vorausgesetzt, dass die Leistung des Schuldners ohne bzw. gegen eine nicht werthaltige Gegenleistung erfolgte.. Eine Rechtshandlung innerhalb der -jährigen Verdachtsfrist ist in casu gegeben.. Zu prüfen ist, ob der Ausschüttung von Scheingewinn eine (werthaltige) Gegenleistung gegenübersteht oder ob eine Schenkung bzw. unentgeltliche Verfügung vorliegt. Massgebend sind ausschliesslich die objektiven Tatsachen der Schenkung oder der ihr gleichgestellten Rechtshandlungen. Daher ist es unerheblich, ob Schenkungswille des Schuldners oder Bösgläubigkeit des Dritten vorliegt (BSK SchKG II-STAEHELIN, Art. 86 N 3). Irrelevant ist auch, wenn der Dritte sich in einem vom Schuldner hervorgerufenen Irrtum befindet (s. dazu zum deutschen Recht: BGH, Beschl. v...00 IX ZR 99/0 = ZInsO 5/0, S. 83 ff., 8). Diese Thematik ist vorliegend zu diskutieren. Objektiv betrachtet steht der Zahlung des Scheingewinnes keine Gegenleistung des Empfängers gegenüber. Die dafür aufgewendeten Mittel stammen nicht von einem am Finanzmarkt erwirtschafteten Gewinn, welcher sich auf die Investitionssumme des Empfängers zurückführen lässt. Daran ändert sich auch nichts, wenn der Empfänger durch den Schuldner getäuscht wurde, indem dieser ein stark rentables Geschäft vortäuschte. Überschuldungsanfechtung: a. Allgemeine Bemerkungen zur Überschuldungsanfechtung Mittels Überschuldungsanfechtung sind die in Art. 87 SchKG aufgeführten Rechtshandlungen anfechtbar, wenn der Schuldner sie innerhalb des letzten Jahres vor der Pfändung oder Konkurseröffnung vorgenommen hat und im Zeitpunkt der Vornahme bereits überschuldet war. b. Rückzahlung der Einlage in der Höhe von CHF 00'000.- In casu liegt keine Handlung gemäss Art. 87 Ziff. -3 SchKG vor, weshalb diese Anfechtungsmöglichkeit nicht gegeben ist. c. Rückzahlung der Einlage in der Höhe von CHF '000.- In casu liegt keine Handlung gemäss Art. 87 Ziff. -3 SchKG vor, weshalb diese Anfechtungsmöglichkeit nicht gegeben ist. 7 (+6) (6)

3 Absichtsanfechtung: a. Allgemeine Bemerkungen zur Absichtsanfechtung Diese Anfechtung ist dann gegeben, wenn eine Rechtshandlung vorliegt, welche der Schuldner innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Konkurseröffnung in der dem anderen Teile erkennbaren Absicht vorgenommen hat, seine Gläubiger zu benachteiligen oder einzelne Gläubiger zum Nachteil anderer zu begünstigen. Das Bundesgericht äussert sich zu den Voraussetzungen der Absichtsanfechtung in BGE 3 III 5 E. wie folgt: Die Anfechtungsklage dient der Wiedergutmachung eines den Gläubigern oder einem Teil davon zugefügten Nachteils. Sie setzt [in materieller Hinsicht] eine Gläubigerschädigung sowie die Schädigungsabsicht des Schuldners und die Erkennbarkeit der Schädigungsabsicht für den Dritten voraus (vgl. BGE 9 II 77 E. 6 S. 753; BGE 99 III 7 E. 3 S. 3 f.). Alle drei Voraussetzungen hat zu beweisen, wer aus der Erfüllung des Tatbestandes gemäss Art. 88 SchKG Rechte ableitet (vgl. Art. 8 ZGB), in der Regel also der Anfechtungskläger ( ). b. Rückzahlung der Einlage in der Höhe von CHF 00' Eine Rechtshandlung innerhalb der fünfjährigen Verdachtsfrist ist in casu gegeben.. Indem die Masse um den Einlagebetrag verkleinert ist, liegt eine Gläubigerschädigung vor: Nach ständiger Praxis des Bundesgerichts kann eine objektive Schädigung der Gläubiger auch dann eintreten, wenn der Schuldner selbst bei gleichwertiger Gegenleistung ( ) über seine letzten Aktiven zum Nachteil seiner Gläubiger verfügt. Dies trifft namentlich dann zu, wenn der Schuldner trotz angespannter finanzieller Lage ( ) die Forderung eines bestimmten Gläubigers vollumfänglich oder grösstenteils tilgt, während sich die übrigen Gläubiger in der nachfolgenden Zwangsvollstreckung mit den noch vorhandenen Aktiven als Haftungssubstrat begnügen müssen ( ) (BSK SchKG II- STAEHELIN, Art. 88 N 9 m.w.h.). In casu ist zu diskutieren, inwiefern eine Gläubigerschädigung, eine solche Verfügung über die letzten Aktiven vorliegt. 3. Bei der Voraussetzung der Schädigungsabsicht des Schuldners genügt es bereits, dass sich dieser über die schädigende Folge seines Handelns hat Rechenschaft geben müssen oder können; auch dolus eventualis kann in Frage kommen, womit der Schuldner zwar einen anderen, durchaus legitimen Zweck verfolgt, gleichzeitig aber eine Schädigung der Gläubiger in Kauf nimmt (AMONN/WALTHER, a.a.o., 5 Rz. 3 m.w.h.). Zumindest Eventualvorsatz ist in casu gegeben.. Bei der Frage der Erkennbarkeit kommt es auf die jeweiligen Umstände im Einzelfall an. In casu spricht für die Erkennbarkeit, dass B von einem befreundeten Geschäftsmann erfuhr, dass die A AG in finanzieller Schräglage ist. 9 (+++) () () () Weitere Voraussetzungen der Anfechtung - Aktiv- und Passivlegitimation (Art. 85 Abs. Ziff. und Art. 90 SchKG): Zur Anfechtung sind gemäss Art. 85 Abs. Ziff. SchKG die Konkursverwaltung oder, nach Massgabe der Art. 60 (+) 3

4 und 69 Abs. 3, jeder einzelne Konkursgläubiger berechtigt (dazu Frage 3). Die Anfechtungsklage richtet sich gegen die Personen, die mit dem Schuldner die anfechtbaren Rechtsgeschäfte abgeschlossen haben oder von ihm in anfechtbarer Weise begünstigt worden sind (Art. 90 SchKG). (Der Vollständigkeit halber wird an dieser Stelle noch Folgendes erwähnt: - Örtliche Zuständigkeit [Art. 89 SchKG; zum internationalen Sachverhalt s. Frage ]: Am Sitz der A AG. - Sachliche Zuständigkeit: Diese bestimmt sich nach dem GOG [nicht Prüfungsstoff].) () () Total Frage (60%) 36 Frage : Weil B seinen Wohnsitz im Ausland hat, liegt ein internationaler Sachverhalt vor. Dies gilt unabhängig davon, dass die Zahlung auf ein Schweizer Konto des B geflossen ist. Gemäss Art. 30a SchKG gehen völkerrechtliche Verträge und das IPRG den Bestimmungen des SchKG vor. Diese sind vorliegend zu prüfen. Als völkerrechtlicher Vertrag kommt in casu insbesondere das LugÜ in Betracht (vgl. Art. Abs. IPRG). Es ist Art. Abs. lit. b LugÜ zu prüfen, welcher einschlägig ist. Da die paulianische Anfechtung im vorliegenden Zusammenhang (sie wurde durch ein Konkursverfahren ausgelöst) zu den vom Anwendungsbereich des LugÜ ausgeschlossenen insolvenzrechtlichen Verfahren zählt, ist das LugÜ nicht anwendbar (s. Kommentar zum LugÜ-DASSER, Art. N 8). Auch die Art. 66 ff. IPRG sind vorliegend nicht einschlägig, weil es nicht um die Anerkennung eines ausländischen Konkursdekrets geht. Daher ist Art. 89 SchKG einschlägig: Hat der Beklagte keinen Wohnsitz in der Schweiz (und sieht weder ein völkerrechtlicher Vertrag noch das IPRG eine andere Zuständigkeit vor), so kann die Klage beim Richter am Ort des Konkurses eingereicht werden (BSK SchKG II-STAEHELIN, Art. 89 N 9 m.w.h.). In casu also am Sitz der A AG in Zürich (vgl. Art. 6 SchKG). Total Frage (0%) Frage 3 a. Allgemeine Bemerkungen: 3 (+)

5 C möchte am liebsten gleich selbst gegen B vorgehen. Die Frage ist demnach, ob C zur paulianischen Anfechtung legitimiert sein könnte. Gemäss Art. 85 Abs. Ziff. SchKG sind die Gläubiger im Rahmen eines Konkursverfahrens nur nach Massgabe der Art. 60 und 69 Abs. 3 SchKG (letzterer ist in casu nicht einschlägig) zur Anfechtung berechtigt. Gemäss Art. 60 Abs. SchKG ist jeder Gläubiger berechtigt, die Abtretung derjenigen Rechtsansprüche der Masse zu verlangen, auf deren Geltendmachung die Gesamtheit der Gläubiger verzichtet. Dabei handelt es sich nicht um eine materiellrechtliche Abtretung, sondern um die Verleihung des Prozessführungsrechts mit Anspruch auf Vorabbefriedigung aus dem Erlös (BSK SchKG II-Berti, Art. 60 N ). Es sind die Voraussetzungen von Art. 60 Abs. SchKG darzulegen und zu prüfen (s. auch AMONN/WALTHER, a.a.o., 7 Rz. 3 ff. und 3 ff.):. Vorliegen eines abtretbaren Anspruchs: Dazu gehören diejenigen Rechtsansprüche, welche auf die Erweiterung bzw. Bewahrung des Konkursvermögens gerichtet sind (s. KuKo SchKG-BÜRGI, Art. 60 N 3). In casu ist diese Voraussetzung unproblematisch (s. BSK SchKG II-BERTI, Art. 60 N ).. Verzicht der Gläubigergesamtheit auf die Geltendmachung: Dies erfordert nicht Einstimmigkeit. Es genügt bereits ein Mehrheitsbeschluss der Zweiten Gläubigerversammlung oder durch Zirkular (AMONN/WALTHER, a.a.o., 7 Rz. ). Jedenfalls sind sämtliche Gläubiger anzuhören, eine Abtretung wäre ansonsten nichtig (s. BSK SchKG II-BERTI, Art. 60 N f.) 3. Abtretungsbegehren eines Gläubigers: Jeder kollozierte Gläubiger kann die Abtretung i.s.v. Art. 60 SchKG verlangen. Die Geltendmachung eines streitigen Anspruchs kann keinem Gläubiger aufgezwungen werden (s. BSK SchKG II-BERTI, Art. 60 N 8; AMONN/WALTHER, a.a.o., 7 Rz. 5 ff.). In casu muss C also ein Abtretungsbegehren stellen.. Abtretungsbegehren eines legitimierten Gläubigers: Legitimiert ist jeder Konkursgläubiger, der im Kollokationsplan berücksichtigt worden ist (AMONN/WALTHER, a.a.o., 7 Rz. 8). Die Informationen dazu sind im Sachverhalt etwas knapp, diese Voraussetzung dürfte in casu aber grundsätzlich unproblematisch sein, da C Gläubiger ist. 5. Abtretungsverfügung der Konkursverwaltung (s. AMONN/WALTHER, a.a.o., 7 Rz. 5). () Total Frage 3 (0%) Total der Prüfung: 60 5

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