Insolvenzpraxis: Die wichtigsten Entscheidungen 2014 Teil 2

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1 Insolvenzpraxis: Die wichtigsten Entscheidungen 2014 Teil 2 - Jacobi/Böhme Aufsatz Grundstücks an den Grundstückseigentümer gemäß 12 SchuldRAnpG entsteht. 46 V. Zusammenfassung Mit Ablauf des werden sich die Gerichte zunehmend mit Entschädigungsansprüchen der Nutzer bei Beendigung der Verträge nach dem Schuldrechtsanpassungsgesetz befassen müssen. In diesem Beitrag wurden die für die Praxis besonders relevanten Fallgruppen erläutert. Der BGH hat die wesentlichen Bestimmungsmerkmale für die Anwendung der entschädigungsrechtlichen Regelungen in seinen Grundsatzentscheidungen vom , sowie vom vorgegeben. Damit sind jedoch noch nicht sämtliche Rechtsfragen geklärt. Dieser Beitrag stellt Lösungsvorschläge vor, mit denen sich der BGH auf kurz oder lang näher befassen wird. 46 BGH, Urteil v XII ZR 83/ ZOV 2005, BGH, Urteil v XII ZR 83/ BGH, Urteil v XII ZR 161/13. Insolvenzpraxis: Die wichtigsten Entscheidungen 2014 Teil 2 Dr. Christoph Alexander Jacobi und Benjamin Böhme* Gerichtsrelevante Rechtsprechung ist der Schwerpunkt des zweiten Teils 1 des Rechtsprechungsüberblicks zum Insolvenzrecht. Die Kenntnis der aufgeführten Rechtsprechung ist für Insolvenzgerichte ebenso notwendig wie für Berater und Verwalter. I. Insolvenzplan/Schutzschirm Der Suhrkamp-Streit sorgt für mediale Aufmerksamkeit und gibt dem BGH Gelegenheit, die Grundsätze des Insolvenzplanverfahrens zu klären. Die Vorgeschichte: Die Geschäftsführung des Verlags stellte Insolvenzantrag und bat um Anordnung des Schutzschirmverfahrens nach 270 b InsO. Die Mehrheitsgesellschafterin stellte Gewinnansprüche fällig, um die materielle Insolvenz herbeizuführen. Der Insolvenzplan sah die Umwandlung des Verlags in eine Aktiengesellschaft vor, mit dem Ziel, die Rechte des Minderheitsgesellschafters zu schwächen. Gegen diesen Insolvenzplan wandte sich der Minderheitsgesellschafter im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes. 2 Der BGH entschied jetzt, dass die sofortige Beschwerde gegen einen bestätigten Insolvenzplan nicht die Stellung eines Minderheitenschutzantrags nach 251 InsO voraussetze. 3 Wird die Beschwerde zurückgewiesen, kann hiergegen nicht Rechtsbeschwerde eingelegt werden. Stattdessen ist der Gläubiger auf den Schadensersatzanspruch nach 253 Abs. 4 Satz 3 InsO zu verweisen. 4 Das AG Hamburg hat Voraussetzungen für einen Insolvenzplan aufgestellt, die das Insolvenzgericht prüfen müsse. 5 Im Rahmen der Vergleichsrechnung muss die Ist-Masse nachgewiesen werden. Insbesondere könnten Vermögensgegenstände dabei nicht mit einem Erinnerungswert bewertet werden. Ein transparenter Plan setze außerdem voraus, dass Unerheblichkeit i.s.v. 222 Abs. 3 Satz 1 InsO dargelegt werde. Werden von Dritten Zahlungszusagen gemacht, muss der Dritte benannt und die Zahlung ggf. abgesichert werden. Ist eine Anfechtungsvorbehaltsklausel Teil des Planentwurfs, müsse aufgeführt werden, welche Anfechtungsklagen bis Verfahrensaufhebung rechtshängig gemacht werden können. Eine Präklusionsklausel hinsichtlich Nachzügler-Gläubigern (nicht zur Tabelle angemeldet) sei unzulässig. 6 Kollision von Insolvenzplan mit zweitem Insolvenzverfahren: Wird der Insolvenzverwalter im Insolvenzplan mit der Fortführung anhängiger Anfechtungsklagen beauftragt, kann dieser Auftrag mit einem neuen Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin kollidieren. Der BGH erkennt, dass ein Nebeneinander zweier Verfahren zur Geltendmachung von Anfechtungsansprüchen und Verteilung der hieraus gewonnenen Beträge zu kaum lösbaren Abgrenzungsproblemen führen würde. Daher ordnet er geltend gemachte Anfechtungsansprüche dem Neuverfahren zu, wobei der Rechtsstreit unter Umständen gemäß 240 ZPO unterbrochen wird. Der Insolvenzverwalter des Zweitverfahrens kann nach 85 InsO den Rechtsstreit aufnehmen, wenn dies ihm sinnvoll erscheint. 7 * Der Autor Jacobi ist als Insolvenzverwalter der STAPPER Insolvenz- und Zwangsverwaltung in Mitteldeutschland tätig, Fachanwalt für Insolvenz- und Steuerrecht/Lehrbeauftragter der Universität Leipzig/Prüfer im Juristischen Staatsexamen; der Autor Böhme ist als Rechtsanwalt bei STAPPER Insolvenz- und Zwangsverwaltung tätig. 1 Teil 1 des Beitrages in NJ 2015, 133 ff. 2 LG Frankfurt/Main, Urteil v O 96/13, NZI 2013, 986; LG Frankfurt/Main, Urteil v O 78/13, NZI 2013, 981; OLG Frankfurt/Main, Beschl. v U 145/13, NZI 2013, 5, 978; BVerfG, Beschl. v BvR 1978/13, NZI 2013, BGH, Beschl. v IX ZB 13/14, NJW 2014, BGH, Beschl. v IX ZB 26/14, NZI 2014, AG Hamburg, Beschl. v c IN 232/13, ZIP 2014, AG Hamburg, Beschl. v c IN 232/13, ZIP 2014, 1601 ff. unter Pkt. IV. 1. Der Begründung nach nur bezogen auf nicht angemeldete Forderungen, nicht hingegen bezogen auf bestrittene Forderungen. 7 BGH, Urteil v IX ZR 209/11, NZI 2014, 262. NJ 8/

2 Aufsatz Jacobi/Böhme - Insolvenzpraxis: Die wichtigsten Entscheidungen 2014 Teil 2 Nach Ansicht des BFH ist ab dem Zeitpunkt der Rechtskraft der Bestätigung eines Insolvenzplans eine Änderung der Steuerfestsetzung nicht mehr zulässig, wenn der Steueranspruch zur Tabelle festgestellt ist. 8 fertigt es die Annahme einer fortbestehenden Anlagepflicht nicht, wenn über neun Monate hinweg lediglich Zinserträge von jeweils unter 15 Euro erwirtschaftet werden können und keine Änderung in Sicht ist. 12 II. 1. Verwaltung der Insolvenzmasse Schuldverhältnisse Der Insolvenzverwalter soll nicht dazu gezwungen sein, hohe Investitionen tätigen zu müssen, die sich unter Umständen erst in ferner Zukunft rentieren. Dieser Programmsatz steht hinter der Rechtsprechung des BGH zu 108 Abs. 1 InsO. Diese Regel legten die Richter dahingehend aus, dass lediglich Mietverhältnisse geschützt werden, die im Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung vollzogen wurden. Relevant wurde das in dem Fall eines insolventen Grundeigentümers, der die Sanierung seines Mietshauses nicht beenden konnte. Der während der Sanierungsarbeiten ausquartierte Mieter hatte keinen Anspruch auf die Fertigstellung der Wohnung gegen die Insolvenzmasse, da er weder unmittelbarer noch mittelbarer Besitzer im Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung war. 9 Mieter, die unter dem Vorwand bevorstehender Sanierungsmaßnahmen an der Wohnung vorübergehend umquartiert werden sollen, sollten mit dem Vermieter vereinbaren, dass das Mietverhältnis bezüglich der zu sanierenden Wohnung weiter vollzogen wird und der Mieter den Gebrauch der Wohnung zum Zwecke der Sanierung gestatte. Die umfassende Wirkung der Enthaftungserklärung nach 109 Abs. 1 Satz 2 InsO betonten die Richter mehrfach. Nach einer solchen Freigabe müsse der Vermieter gegenüber dem Mieter etwaige Erklärungen (etwa Abmahnung, Kündigung, Mieterhöhung, Betriebskostenabrechnung) abgeben. Der Insolvenzverwalter sei dann nicht mehr der richtige Adressat etwa einer Kündigungserklärung. 10 Der Insolvenzverwalter sei überdies nicht mehr befugt, Ansprüche auf Auszahlung von Guthaben aus Nebenkostenabrechnungen an die Masse für einen Zeitraum nach Wirksamwerden der Enthaftungserklärung geltend zu machen. 11 Damit schloss sich der BGH im Wesentlichen aus Gründen der Praktikabilität der Auffassung an, dass die Freigabeerklärung nach 109 Abs. 1 Satz 2 InsO die Masse nicht nur von Verbindlichkeiten enthaftet, sondern dem Mieter die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über das Mitvertragsverhältnis zurückgebe. 2. Geldanlage Der Insolvenzverwalter ist zur zinsgünstigen und zugleich sicheren Anlage von Geldern verpflichtet, die bis zur endgültigen Verteilung der Masse nicht benötigt werden. Eine solche Pflicht ergebe sich aus der Vermögenserhaltungspflicht des Insolvenzverwalters. Jedoch müssen Aufwand und Nutzen miteinander abgewogen werden. Erst wenn durch die Geldanlage wesentliche Erträge erzielt werden können, muss der Insolvenzverwalter handeln. Referenzzins sei der auf einem Tagesgeldkonto zu erzielende Zins. Für sich genommen recht- 3. Kontrolle des Insolvenzverwalters Neben dem Insolvenzgericht hat sich ein Insolvenzverwalter gegenüber dem Gläubigerausschuss und einem Sonderinsolvenzverwalter zu verantworten. Zu den Pflichten des Gläubigerausschusses gehört die Kontrolle des Insolvenzverwalters insbesondere in Hinblick auf dessen Geldverkehr. Dies unterstrich der BGH im letzten Jahr und schärfte damit den Blick für die erheblichen Haftungsgefahren von Mitgliedern des Gläubigerausschusses. Der Gläubigerausschuss hat die Pflicht, seine Prüfung mit Übernahme des Amtes des Insolvenzverwalters zu beginnen und dazu eine mit der Prüfung zu betrauende Person sorgfältig auszuwählen. Im entschiedenen Fall nahm ein neuer Insolvenzverwalter den Gläubigerausschuss auf Schadensersatz in Anspruch, da dieser Pflichten bei der Überwachung seines untreuen Amtsvorgängers verletzt hätte. Etwa zwei Wochen nach der ersten Kassenprüfung begann der untreue Verwalter Gelder von dem Hinterlegungskonto auf von ihm eingerichtete Konten bei anderen Banken zu verschieben. Die maßgeblichen Gelder flossen an eine von dem untreuen Verwalter zusammen mit Mitgliedern seiner Familie gegründete Beteiligungsgesellschaft und ging für die Masse verloren. 13 Die Richter stärkten im letzten Jahr den Sonderinsolvenzverwalter als gesetzlich nicht geregeltes Organ, das den Insolvenzverwalter kontrolliert und Ansprüche der Gläubiger gegen ihn durchsetzt. Beschließt die Gläubigerversammlung die Einsetzung eines solchen Verwalters, ist der Insolvenzverwalter nicht berechtigt, die Aufhebung dieses Beschlusses zu beantragen. 14 Ein Insolvenzverwalter hatte sich auf 78 Abs. 1 InsO berufen und gegen den Beschluss der Gläubigerversammlung gewandt. Die Norm sei jedoch teleologisch zu reduzieren. Das Antragsrecht schütze die nicht anwesenden Gläubiger in der Gläubigerversammlung, nicht jedoch den Insolvenzverwalter vor Kontrolle. 4. Europa Der zur Sekundärmasse gehörende Rückgewähranspruch wegen anfechtbarer Rechtshandlung kann nach Abschluss des Sekundärinsolvenzverfahrens vom Insolvenzverwalter des Hauptinsolvenzverfahrens geltend gemacht werden. Voraussetzung ist jedoch, dass der Anspruch vom Sekundärinsol- 8 BFH, Urteil v I R 39/13, ZInsO 2015, 169 ff. 9 BGH, Urteil v IX ZR 87/14, NZI 2015, BGH, Urteil v VIII ZR 107/13, NZI 2014, BGH, Urteil v IX ZR 136/13, NZI 2014, BGH, Urteil v IX ZR 162/13, NZI 2014, BGH, Urteil v IX ZR 140/11, NZI 2015, BGH, Beschl. v IX ZB 16/13, NZI, 2014, NJ 8/2015

3 Insolvenzpraxis: Die wichtigsten Entscheidungen 2014 Teil 2 - Jacobi/Böhme Aufsatz venzverwalter nicht mehr verfolgt wurde. 15 Kann der Insolvenzverwalter nun noch nicht verwertete Vermögensgegenstände des Sekundärinsolvenzverfahrens verwerten, könnte dies zur Taktik werden. Gerade Anfechtungsgegnern könnten in lange Auseinandersetzungen von verschiedenen Seiten verwickelt werden. Grenzüberschreitende Insolvenzen bieten den Gläubigern verschiedene Möglichkeiten zur Befriedigung. Da ihnen das gesamte schuldnerische Vermögen zur Haftungsverwirklichung zugewiesen ist, hindert eine im englischen Hauptinsolvenzverfahren eingetretene Restschuldbefreiung nicht, eine Forderung in einem vor Eintritt der Restschuldbefreiung Sekundärinsolvenzverfahren in Deutschland anzumelden. 16 Internationale Zuständigkeit bei Ansprüchen aus unerlaubter Handlung: Ein Sitz in der Schweiz schützt nicht immer vor deutscher Gerichtsbarkeit. Dies entschied der BGH mit Verweis auf Art. 5 Nr. 3 LugÜ II für einen Schadensersatzanspruch eines deutschen Anlegers gegen eine in der Schweiz ansässige Vermögensverwaltung, bei dem die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte gegeben sei. 17 Gleiches gilt für das Organ einer Gesellschaft, gegen das Ansprüche aus unerlaubter Handlung geltend gemacht werden. Verfahrensgegenstand sei nicht ein Vertrag oder Ansprüche aus einem Vertrag im Sinne der Lugano-Übereinkommen. 18 Die Verwaltervergütung kann nicht mit Hinweis auf die Inflationsrate erhöht werden. Grundsätzlich seien nur tätigkeitsbezogene Zuschläge vorgesehen. Außerdem spiegle sich ein Geldmengenwachstum auch im Umfang der Insolvenzmasse wider. Allerdings schränkte der BGH seine Rechtsprechung hierzu zeitlich ein. Sollte die Inflationsrate in einem Ausmaß steigen, dass die Vergütung seiner Qualifikation und Tätigkeit nicht mehr angemessen sei, sei die Regelvergütung anzupassen. 23 Sind Verfahrenskosten gestundet, kann der Insolvenzverwalter seine Vergütung gegen die Staatskasse liquidieren, wenn die Masse hierfür nicht ausreicht, 63 Abs. 2 InsO. Für den parallelen Anspruch des Treuhänders entschied der BGH, dass diese Haftung nur solange besteht, wie der Treuhänder von der Stundung weiß. Teilt das Insolvenzgericht dem Treuhänder mit, dass die Verfahrenskostenstundung entzogen wurde, enthaftet es sich für die Folgejahre. Dogmatisch argumentiert der BGH mit einer mittels Analogie zu schließenden Regelungslücke, reduziert jedoch die Norm teleologisch. 24 Im Übrigen wies der BGH darauf hin, dass Verfahrenskostenstundung sich nicht auf Kosten eines Verfahrens über einen Rechtsbehelf erstreckt. Hier muss gegebenenfalls Prozesskostenhilfe beantragt werden. 25 IV. Verteilung III. Verfahrenskosten Bei der Unternehmensfortführung ist die Verwaltervergütung abhängig vom Gewinn bzw. Überschuss, 1 Abs. 2 Nr. 4 a InsVV. Dies soll den Insolvenzverwalter motivieren, erfolgreich zu wirtschaften. Einkommensteuerzahlungen sind bei der anzustellenden Einnahmen-Überschuss-Rechnung genauso abzuziehen wie finanzielle Zuwendungen aus der Masse an den mitarbeitenden Schuldner, die Lohnersatzfunktion haben. Auch bei langfristigen Investitionen ist der tatsächliche Geldfluss zu betrachten. Die Anschaffung eines teuren Wirtschaftsguts kann damit zwar den bei der Vergütungsberechnung anzusetzenden Gewinn schmälern, wird aber bei der Bewertung des Unternehmenswertes berücksichtigt. Einkommensteuerverbindlichkeiten mindern die Profitabilität einer Unternehmensfortführung. Dies schlägt sich auf die Vergütung des Insolvenzverwalters durch. Erst der entsprechende Nachsteuergewinn ist Grundlage der Berechnung der Verwaltervergütung nach 1 Abs. 2 Nr. 4 Satz 2 b) InsVV. 19 Die Vergütung des isolierten Gutachters im Eröffnungsverfahren hat sich an Gruppe 6 nach 9 Abs. 1 JVEG zu orientieren. Diese Auffassung vertritt zumindest das LG Wuppertal. 20 Nach dem AG Darmstadt 21 und dem LG Hamburg 22 bricht damit wieder ein Gericht mit der Regel, dass der Stundensatz sich an 9 Abs. 2 JVEG zu orientieren habe. Dem Gericht erscheint die Eingruppierung in Honorargruppe 4 als zu gering, da juristische und betriebswirtschaftliche Kenntnisse unerlässlich seien, um die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse des Schuldners zu ermitteln. Zu welchem Anteil der Fiskus an der Insolvenzmasse partizipiert ist eine Verteilungsfrage. Sie richtet sich nach der Höhe der Forderung des jeweiligen Fiskalgläubigers. Ist der Insolvenzschuldner seinen steuerlichen Pflichten im Rahmen der Erhebung nicht nachgekommen, hat der Insolvenzverwalter diese nach Insolvenzeröffnung zu erfüllen. In einfach gelagerten und nicht sonderlich umfangreichen Fällen hat der Insolvenzverwalter selbst die entsprechende Steuererklärung zu erstellen. Einen Steuerberater darf er erst beauftragen, wenn der Fall besondere Kenntnisse erfordert. 26 Damit versucht der BGH die Kosten für die Masse gering zu halten. Vor der Verteilung der Insolvenzmasse muss der Insolvenzverwalter des Vermögens einer natürlichen Person Rückstellungen für die in der Wohlverhaltensphase entstehenden Verfahrenskosten bilden. Dies entwickelte der BGH im letzten Jahr durch analoge Anwendung der 292 Abs. 1 Satz 2, 189, 191, 198 InsO. 27 Das Zurückbehalten künftiger Verfahrenskosten bei der Schlussverteilung sei mit den dort geregelten 15 BGH, Urteil v IX ZR 13/14, ZIP 2015, BGH, Urteil v VII ZR 58/13, NJW-RR 2014, BGH, Urteil v VI ZR 347/12, juris. 18 BGH, Urteil v VI ZR 315/13, MDR 2014, BGH, Beschl. v IX ZB 5/13, ZIP 2015, LG Wuppertal, Beschl. v T 37/14, ZIP 2014, AG Darmstadt, Beschl. v IN 612/13, ZIP 2013, LG Hamburg, Beschl. v T 17/11, ZIP 2011, BGH, Beschl. v IX ZB 60/13, NZI 2015, BGH, Beschl. v IX ZB 31/13, WM 2014, BGH, Beschl. v IX ZA 20/14, NZI 2014, BGH, Beschl. v IX ZB 204/11, NZI 2014, 399; BGH, Beschl. v IX ZB 161/11, ZIP 2013, BGH, Beschl. v IX ZB 16/14, ZIP 2015,85. NJ 8/

4 Aufsatz Jacobi/Böhme - Insolvenzpraxis: Die wichtigsten Entscheidungen 2014 Teil 2 Sachverhalten vergleichbar, da die Befriedigung der Verfahrenskosten Vorrang genieße. Die Folge dieser Rechtsprechung ist, dass eine Stundung der Verfahrenskosten ausgeschlossen ist. Gegebenenfalls muss das Gericht den Insolvenzverwalter um die Bildung einer entsprechenden Rückstellung bitten. Die Verteilung kann auch dadurch beeinflusst werden, dass der Insolvenzverwalter sich Passivforderungen durch Aufrechnung entledigt. Im entschiedenen Fall standen sich zwei Insolvenzverwalter gegenüber, welche wechselseitige und gleich hohe Forderungen hatten. Währenddessen in dem einen Verfahren die Gläubiger mit einer Quote rechnen durften, sollten die Gläubiger des zweiten Verfahrens nahezu leer ausgehen. Der Insolvenzverwalter des quotenreichen Verfahrens rechnete auf und das mit Recht, entschied der BGH im letzten Jahr und brach damit mit einem Urteil aus dem Jahr Eine Aufrechnung ist auch vor Feststellung der Forderung zur Tabelle möglich. Der Einwand, die Forderung sei nicht erfüllbar, sei ausgeschlossen. 29 Titel bei Widerspruch: Ist der Rechtsgrund einer Forderung eine vorsätzlich unerlaubte Handlung, ist sie von der Restschuldbefreiung ausgenommen, 302 Nr. 1 InsO. Meldet der Gläubiger eine solche Forderung an, kann der Schuldner widersprechen. Dabei ist darauf zu achten, dass der Rechtsgrund der vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlung in der Anmeldung so beschrieben ist, dass der aus ihm hergeleitete Anspruch in tatsächlicher Hinsicht zweifelsfrei bestimmt ist und der Schuldner erkennen kann, welches Verhalten ihm vorgeworfen wird. 30 Richtet sich der Widerspruch nicht gegen die Forderung als solche, sondern nur gegen den Rechtsgrund der unerlaubten Handlung, ist er berechtigt, aus der Tabelleneintragung zu vollstrecken. Vollstreckt die Gläubigerin, ist der Schuldner auf die Vollstreckungsgegenklage beschränkt hier ist festzustellen, ob die Forderung aufgrund ihrer Qualität als unerlaubte Handlung von der Restschuldbefreiung ausgenommen ist. Dahingegen ist die Erteilung der Vollstreckungsklausel zu versagen, wenn der Gläubiger seine Forderung nicht unter dem Rechtsgrund der vorsätzlich unerlaubten Handlung angemeldet hat und dem Schuldner Restschuldbefreiung erteilt wurde. 31 Die Nachtragsverteilung kann analog der 211 Abs. 3, 203 Abs. 1 InsO auch nach Einstellung des Insolvenzverfahrens mangels Masse angeordnet werden. Die Richter betonten dabei nochmals, dass dem auch die bereits erfolgte Löschung der Gesellschaft nicht entgegenstehe. 32 Soll eine Nachtragsverteilung erzwungen werden, muss sie zunächst beantragt sein. Eine bloße Anregung an das Insolvenzgericht, von Amts wegen tätig zu werden, genügt nicht. 33 V. Restschuldbefreiung Ist eine Forderung aus vorsätzlich unerlaubter Handlung verjährt, kann eine Versagung der Restschuldbefreiung nicht hierauf gestützt werden. Dabei komme es im Rahmen der Bewilligung der Stundung nicht darauf an, dass die Forderung offensichtlich verjährt ist, sondern dass dies ernsthaft in Be- tracht komme. Erst wenn offensichtlich die Restschuldbefreiung versagt wird, dürfe Stundung nicht gewährt werden. Im vom BGH entschiedenen Fall war fraglich, ob die Verjährung der Ansprüche durch Erwirkung eines Mahnbescheids gehemmt war. 34 Vereinbaren Treuhänder und Schuldner, dass die Abtretung pfändbarer Bezüge nicht dem Arbeitgeber des Schuldners angezeigt wird, muss der Schuldner gleichwohl seine Bezüge dem Treuhänder mitteilen. Versäumt er dies, riskiert er die Versagung der Restschuldbefreiung. 35 Seine Erwerbsobliegenheit verletzt der Schuldner nicht, wenn der Schuldner im Rentenalter nicht mehr arbeitet. 36 Gibt der Insolvenzverwalter den Geschäftsbetrieb nach 35 Abs. 2 InsO frei und wird sodann hierüber ein zweites Insolvenzverfahren eröffnet, ist ein im zweiten Verfahren gestellter Restschuldbefreiungsantrag solange unzulässig, als über den Antrag im Erstverfahren nicht entschieden ist. 37 Wird vor Abschluss des Verfahrens Restschuldbefreiung erteilt, fällt der Eröffnungsgrund nicht weg. Zwar wandeln sich Insolvenzforderungen zu unvollkommenen Verbindlichkeiten, jedoch könne darauf keine Einstellung des Verfahrens nach 212 InsO gestützt werden, da Gläubiger im laufenden Insolvenzverfahren nicht ihrer Rechte verlustig gehen sollen. Im Normalfall wird Restschuldbefreiung erst nach Abschluss der Wohlverhaltensperiode erteilt. Würde bei vorzeitiger Restschuldbefreiung das Verfahren eingestellt, erhielte der Schuldner mit der Einstellung das Recht zurück, über die Insolvenzmasse frei zu verfügen. Die Gläubiger könnten jedoch ihre Forderungen wegen der Restschuldbefreiung nicht mehr durchsetzen. 38 Legt der Schuldner isoliert Widerspruch gegen den Rechtsgrund der angemeldeten Forderung ein, kann dem Gläubiger gleichwohl eine vollstreckbare Ausfertigung des Tabellenauszugs erteilt werden. Damit änderte der BGH seine bisherige Rechtsprechung. Ein Widerspruch stehe nunmehr der Vollstreckung nur dann entgegen, wenn er gegen die angemeldete Forderung als solche gerichtet ist. Damit ist der Schuldner, der lediglich isoliert Widerspruch eingelegt hat, auf die Vollstreckungsgegenklage verwiesen. Will er zeitiger Gewissheit darüber erlangen, ob die Forderung von der Restschuldbefreiung ausgenommen ist, muss er negative Feststellungsklage erheben BGH, Urteil v IX ZR 148/86, BGHZ 100, BGH, Urteil v IX ZR 118/12, NZI 2014, 693, vgl. auch: Anm. v. Hasse, ZInsO 2014, BGH, Urteil v IX ZR 103/13, NZI 2014, BGH, Beschl. v IX ZB 83/13, NJW-RR 2014/ BGH, Beschl. v IX ZB 122/12, WM 2014, BGH, Beschl. v IX ZB 50/13, ZIP 2015, BGH, Beschl. v IX ZB 64/12, MDR 2014, BGH, Beschl. v IX ZA 32/13, WM 2014, BGH, Beschl. v IX ZB 87/13, NZI 2014, BGH, Beschl. v IX ZB 22/13, WM 2015, BGH, Beschl. v IX ZB 33/13, DB 2014, BGH, Beschl. v IX ZB 93/13, NZI 2014, NJ 8/2015

5 Gemeinschaftsrechtliche und mitgliedsstaatliche Maßgaben einer Prostitutionsregulierung - Lörler Aufsatz VI. Fazit Aus der hohen wirtschaftlichen Relevanz von Insolvenzverfahren folgen jährlich neue, wichtige Entscheidungen für die Insolvenzpraxis. Eine realistische Chance, bestmöglich für die Insolvenzgläubiger tätig zu werden, besteht nur für den professionellen Insolvenzverwalter auf der Höhe der Zeit, sprich der sich den Herausforderungen der jeweils aktuellen Zertifizierungsmethoden nach Maßgabe des Verbands Insolvenzverwalter Deutschlands e. V. (VID) stellt, über hochqualifizierte MitarbeiterInnen sowie über ein modernes Netzwerk verfügt, das auf die Restrukturierung von Unternehmen spezialisiert ist. Gemeinschaftsrechtliche und mitgliedsstaatliche Maßgaben einer Prostitutionsregulierung Prof. Dr. jur. habil. Sighart Lörler, Freiburg im Breisgau* Das Urteil des EuGH vom zur Einklagbarkeit der Prostitutionsvergütung hat durch die begonnene Überarbeitung des Prostitutionsgesetzes (ProstG) mit dem Ziel einer Prostitutionsregulierung neue Aktualität gewonnen. 1 Als Regulierungsmaßnahmen sind unter anderem ordnungsbehördliche Kontrollen, die Registrierung und Pflichtgesundheitsuntersuchung der Prostituierten, Gewerbeerlaubnisse für Prostitutionsstätten und das Verbot ausgewählter Bordellangebote wie Flatrates und Gangbangpartys im Gespräch. 2 Wie vereinbar sind Regulierungsvorschriften mit der europäischen Dienstleistungsfreiheit und dem mitgliedsstaatlichen Festhalten an der Legalität der Prostitution? I. Die Sittlichkeitsbewertung der Prostitution Etwa zeitgleich haben sich der EuGH mit dem Urteil vom und der deutsche Gesetzgeber mit dem ProstG vom zur Einklagbarkeit der Prostitutionsvergütung bekannt. 3 Motivation und Rechtsgehalt beider Rechtsakte sind jedoch grundverschieden. Der EuGH leitet das Recht auf Prostitutionsvergütung aus der Gleichbehandlung aller legalen Erwerbstätigkeiten ab. Er sieht in der legalen Prostitution eine selbständige Erwerbstätigkeit als Teil des gemeinschaftlichen Wirtschaftslebens. Eine sittliche Bewertung des Prostitutionsgewerbes nimmt er nicht vor, da das Gemeinschaftsrecht keinen Bewertungsmaßstab für die Sittlichkeit der Prostitution enthält. 4 Der EuGH hat schon früher entschieden, dass es nicht seine Sache ist, die Beurteilung der Gesetzgeber der Mitgliedsstaaten, in denen eine angeblich unsittliche Tätigkeit rechtmäßig ausgeübt wird, durch seine eigene Beurteilung zu ersetzen. 5 Die Legalität der Prostitution richtet sich nach den Rechtsordnungen der Mitgliedsstaaten. Aus europäischer Sicht kann die Prostitution in einem Mitgliedsstaat als legal angesehen werden, wenn der Mitgliedsstaat keine Maßnahmen zu ihrer Bekämpfung ergreift. 6 Das ProstG zielt hingegen auf die Stärkung der Rechtsstellung und die Verbesserung der sozialen Lage der Prostituierten als Frau. Auf legislativem Wege wird durch das ProstG die bis dahin geltende judikative Bewertung der Prostitution als unsittlich nach 138 BGB beendet und die Einrede der Unsittlichkeit des Vertrages gegen den Vergütungsanspruch für sexuelle Dienstleistungen ausgeschlossen. 7 Die zivilrechtliche Unzulässigkeit der Unsittlichkeitseinrede bewirkt die Legalität der Prostitution. Über das Fortbestehen der moralischen Anrüchigkeit der Prostitution ist damit nichts gesagt. Die Federführung für Prostitutionsangelegenheiten lag herkömmlich bei den Gesundheitsbehörden. Bei dem Übergang zum frauenpolitischen Ressort sollte die männliche Prostitution nicht aus dem Auge verloren werden. Prostitution ist seit der Aufhebung der Strafbarkeit der Homosexualität nicht mehr nur eine Betätigung für Frauen. Auch wenn das nicht bestritten wird, so haben die gesetzlichen Formulierungen doch nur weibliche Prostituierte im Blick. Im Interesse einer korrekten Gesetzgebung sollten in den Gesetzestexten künftig auch die männlichen Formen gebraucht werden. II. Das Erzwingungsverbot für sexuelle Handlungen Die Legalität der Prostitutionsvergütung als Gegenleistung für die vereinbarte sexuelle Handlung hat zur Folge, dass die Vergütung gerichtlich eingeklagt werden kann. Der Einklagbarkeit der Prostitutionsvergütung entspräche die Einklagbarkeit der Prostitutionsleistung, denn ohne Leistung gibt es kein Recht auf Bezahlung. * Der Autor ist ordentlicher Professor für Staats- und Wirtschaftsrecht im Ruhestand. Näheres siehe unter 1 EuGH, Urteil v C-268/99. 2 Bundesfamilienministerium, , 3 Gesetz zur Regelung der Rechtsverhältnisse der Prostituierten (Prostitutionsgesetz ProstG) v (BGBl. I S. 3983). 4 EuGH, Urteil v C-268/99, Rn EuGH, Urteil v C-268/99, Rn Siehe Laskowskis, EuR 2003, 473 ff. 7 Die Einklagbarkeit der Prostitutionsvergütung hätte unkomplizierter durch ein, das so genannte Dirnenurteil überholendes, obergerichtliches Urteil herbeigeführt werden können. 138 BGB erklärt sittenwidrige Verträge für nichtig. Wann Sittenwidrigkeit vorliegt, obliegt dem gerichtlichen Ermessen. Ein Gesetz wäre nicht nötig gewesen. NJ 8/