Melchior Happel. Die Besitzessurrogate im schweizerischen Sachenrecht

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1 Melchior Happel Die Besitzessurrogate im schweizerischen Sachenrecht

2 Bibliographische Information Der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliographie; detaillierte bibliographische Daten sind im Internet über abrufbar Alle Rechte vorbehalten. Dieses Werk ist weltweit urheberrechtlich geschützt. Insbesondere das Recht, das Werk mittels irgendeines Mediums (grafisch, technisch, elektronisch und/oder digital, einschliesslich Fotokopie und downloading) teilweise oder ganz zu vervielfältigen, vorzutragen, zu verbreiten, zu bearbeiten, zu übersetzen, zu übertragen oder zu speichern, liegt ausschliesslich beim Verlag. Jede Verwertung in den genannten oder in anderen als den gesetzlich zugelassenen Fällen bedarf deshalb der vorherigen schriftlichen Einwilligung des Verlags. ISBN Helbing Lichtenhahn Verlag, Basel

3 Vorwort Als ich auf dem zweiten Bildungsweg zu studieren begann, stand infolge meines im Vergleich zu den meisten anderen Studienanfängern schon etwas weiter fortgeschrittenen Alters ein Studienabschluss innert nützlicher Frist mehr im Vordergrund als eine Dissertation. Doch der Samen zu deren Entstehung wurde noch kurz vor dem Ende des Studiums gelegt, als mir Herr Prof. Dr. Vito Roberto aufgrund meiner Lizentiatsarbeit empfahl, eine Dissertation zu schreiben. Dafür bin ich sehr dankbar, denn das Einsäen eines Samens setzt in der Regel eine aufgehende Wirkung in Gang, die in meinem Fall auch nach der Weiterbildung zum Anwalt und LL.M. sowie vielen spannenden Berufsjahren noch zum Tragen kommen wollte. Dank gebührt auch den Personen aus meinem privaten und beruflichen Umfeld, von denen Verständnis für meine zeitliche Beanspruchung durch das Dissertations-Projekt abverlangt wurde. Ganz besonders und mit diesem Vorwort in erster Linie sei meinem Doktorvater, Herrn Prof. Dr. Thomas Sutter-Somm, für die Betreuung dieser Arbeit gedankt, speziell auch dafür, dass ich bei seinem Themenangebot ein mich anziehendes Thema fand, für die stets angebotene Hilfsbereitschaft, die äusserst wertvollen und ermutigend formulierten Hilfestellungen bezüglich der Disposition und der Weiterarbeit nach der Abgabe eines ersten Teils der Arbeit sowie für die Gewährung des zeitlichen Freiraums und die damit verbundene Geduld. Diese Dissertation wurde unter Berücksichtigung von Literatur und Rechtsprechung bis Ende März 2011 eingereicht und am folgenden Promotionstermin im Herbst 2011 von der Juristischen Fakultät der Universität Basel angenommen. Widen, im November 2011 Melchior Happel VII

4 Vorwort... Einleitung... 1 Erstes Kapitel: Allgemeiner Teil Besitzesarten und Besitzerwerb... 3 I. Sach- und Rechtsbesitz Tatsächliche Gewalt als Ausgangspunkt Zum Besitzwillen Tatsächliche Gewalt als Unterscheidungskriterium... 6 II. Besitzesarten Allein-, Mit- und Gesamtbesitz (koordinierter Besitz) Selbständiger und unselbständiger Besitz (subordinierter Besitz) 7 a) Orientierung am Besitzmittlungsverhältnis... 7 b) Mehrstufigkeit und die damit verbundene Relativität oder Knappheit der Begriffe Unmittelbarer und mittelbarer Besitz a) Orientierung an der Sachherrschaft b) Weitere Begriffe c) Lösung der Begriffsknappheit durch Begriffskombination anstatt Relativität Besitzmittler Besitzdiener a) Umschreibung b) Konturen durch Abgrenzung zum Besitz III. Besitzerwerb Derivativer Erwerb Originärer Erwerb IV. Die Problematik von Urteils- und Handlungsfähigkeit beim Besitzerwerb Hinsichtlich der physischen Besitzübergabe Hinsichtlich des vertraglichen Besitzübergangs Im Zusammenhang mit dem dinglichen Rechtsübergang a) Zum dinglichen Recht b) Zur dinglichen Einigung aa) Zwei oder dreistufiger Fahrniserwerb bb) Zur Entlastung der Tradition von Rechtsgeschäftlichkeit 26 cc) Bei den Besitzessurrogaten liegt Zweistufigkeit näher.. 26 VII IX

5 2 Besitzübertragung I. Durch Tradition II. Durch Traditionssurrogate Regel und Ausnahme a) Publizitätsprinzip b) Zwischen Traditions- und Vertragsprinzip c) Das Gewicht liegt beim Traditionsprinzip als Regel aa) Aufgrund des Gesetzgebers bb) Natürliche Gründe cc) Gründe des Rechtsscheines Numerus Clausus Der Besitzübertragungsvertrag a) Zuordnungskriterium aa) Übereinstimmende, gegenseitige Willensäusserung bb) Abgrenzung zur Übertragung durch Warenpapier cc) Fazit zur Anzahl der Besitzessurrogate b) Konsens c) Willensmängel und die Problematik der Kausalität oder Abstraktheit aa) Bei mehr als einem Vertrag bb) Bei Ungültigkeit des Besitzvertrages cc) Bei Ungültigkeit des Kausalvertrages dd) Fazit Zur Besitzübertragung als Voraussetzung für andere Rechtsgeschäfte Zur Abgrenzung der Surrogatsanwendung bei Mobilien und Immobilien Zweites Kapitel: Besonderer Teil Die Besitzanweisung I. Voraussetzungen Besitzeslage a) Gestufter Besitz b) Nur Besitz im rechtlichen Sinn aa) Ungenügender Besitz (Besitzdienerschaft) bb) Abhandengekommener Besitz (die Vindikationszession ist kein Besitzessurrogat) Besitzvertrag a) Willentlicher Besitzübergang ohne Beteiligung des Dritten 53 b) Einigung gemäss den obligationenrechtlichen Regeln c) Abgrenzung zu Abtretung und Anweisung d) Zur Frage der Abhängigkeit vom Grundgeschäft X

6 3. Exkurs zum Bucheffektengesetz II. Der Dritte Wirkung der Anzeige a) Im Allgemeinen b) Auf die Annahme von Kausalität des Besitzvertrages aa) Infragestellung der abstrahierenden Wirkung bb) Fazit Die Beziehung zwischen dem Veräusserer und dem Dritten a) Ein besonderes Rechtsverhältnis b) Der Übergang auf den Erwerber Rechte des Dritten a) Kein Mitwirkungsrecht b) Herausgabeverweigerung aa) Zum Umfang des Schutzes bb) Zur Möglichkeit des Schutzes gemäss Gesetzeswortlaut 69 cc) Zwischenfazit zum Übergang auf den Erwerber III. Zwei Anwendungsfälle mit besonderen Aspekten Verpfändung von Fahrnis durch Besitzanweisung a) Konstitutive Anzeige b) Zur Mitwirkung des Dritten c) Nochmals zur Frage des Übergangs des besonderen Rechtsverhältnisses aa) Beschränktes dingliches Recht als besonderes Rechtsverhältnis bb) Zwischenfazit cc) Obligatorisches Recht als besonderes Rechtsverhältnis 80 dd) Fazit Schenkung durch Besitzanweisung Das Besitzeskonstitut I. Voraussetzungen Kausalgeschäft a) Der Veräusserer ist noch nicht Eigentümer aa) Antizipiertes Konstitut bb) Surrogatsanwendung durch Ermächtigung cc) Bei Eigentumsvorbehalt Besitzvertrag Das besondere Rechtsverhältnis a) Zur Konkretheit aa) Abgrenzung zum abstrakten Konstitut bb) Begründung durch das Traditionsprinzip cc) Ausscheidung beim Gattungskauf b) ZurForm XI

7 XII c) Zur Selbstkontrahierung aa) Einschränkung bb) Insichkonstitut II. Verhältnis der drei Verträge untereinander Zeitpunkt des Besitz- und Eigentumsübergangs Kausalgeschäft und besonderes Rechtsverhältnis Kausalgeschäft und Besitzvertrag III. Anwendungsschranken Im Allgemeinen a) Benachteiligung Dritter b) Zur Voraussetzung in subjektiver Hinsicht aa) Die Beurteilungskriterien bb) Fazit zum Beurteilungsmassstab cc) Simulation als weiteres Kriterium dd) Zusammenfassung zur Wirksamkeit bezüglich subjektiver Kriterien c) Zur Voraussetzung in objektiver Hinsicht Im Besonderen a) Sicherungsübereignung und «relatives Pfandrecht» b) Sale-and-Lease-Back aa) Wirksam durch Besitzanweisung bei Drittbesitz und unwirksam durch Konstitut bei Besitz des Veräusserers? 110 bb) Bei der klassischen Zweiparteiensituation cc) Bei einer Dreiparteiensituation c) Schenkung Die brevi manu traditio I. Voraussetzungen Besitz des Erwerbers a) Unmittelbar oder mittelbar b) Bei originär erworbenem Besitz c) Bei Besitzdienerschaft aa) Fragestellung bb) Fazit Besitzvertrag a) Beispiel einer aufschiebenden Bedingung bei der Willenseinigung b) Zur Frage der Handlungsfähigkeit aa) Uneinheitlichkeit bb) Fazit c) Zur Frage der Abhängigkeit von der causa aa) Abstraktheit versus Kausalität bb) Schlussfolgerungen zugunsten der Kausalität

8 6 Die longa manu traditio I. Voraussetzungen Offene Besitzeslage a) In Bezug auf den Veräusserer b) In Bezug auf den Erwerber Besitzvertrag a) Zu dessen Natur aa) Hinsichtlich Rechtsgeschäftlichkeit bb) Hinsichtlich Abhängigkeit vom Kausalgeschäft Zusammenfassung der wichtigsten Ergebnisse I. Der virtuelle Aspekt von Besitz Als Schlussfolgerung Als Voraussetzung für die Besitzessurrogate II. Einteilung der Besitzessurrogate Nach dem Aufenthaltsort der Sache Nach der zu übertragenden Besitzesart III. Übertragung des Besitzes Übertragungsfähiger Art der Übertragung a) Das Wie der Besitzerlangung b) Das Mittel der Übertragung IV. Natur des Besitzvertrages Rechtsgeschäftlichkeit Begründung für Kausalität V. Bezüglich des besonderen Rechtsverhältnisses bei der Besitzanweisung: Einschränkung der Annahme eines Übergangs von Gesetzes wegen VI. Begrenzung der Anwendung von Besitzessurrogaten Durch das Traditionsprinzip Durch das Faustpfandprinzip Abkürzungsverzeichnis Literaturverzeichnis XIII

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