Übung im Öffentlichen Recht für Fortgeschrittene

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1 Professor Dr. Heinrich de Wall Wintersemester 2009/2010 Übung im Öffentlichen Recht für Fortgeschrittene 3. Klausur Erfolgsaussichten der Klage des Grünspan auf Erteilung der Baugenehmigung A. Entscheidungskompetenz des Verwaltungsgerichts I. Verwaltungsrechtsweg, 40 I VwGO Da streitentscheidende Norm mit Art. 68 BayBO eine Vorschrift des Baurechts ist, die allein Träger von Hoheitsgewalt, nämlich den Träger der Baubehörde, verpflichtet, liegt nach der Sonderrechtstheorie eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit vor. Mangels doppelter Verfassungsunmittelbarkeit ist die Streitigkeit auch nicht verfassungsrechtlicher Art. Der Verwaltungsrechtsweg ist daher eröffnet. II. Zuständigkeit 1. Sachliche Zuständigkeit Die sachliche Zuständigkeit ist gegeben, da die Verwaltungsgerichte im ersten Rechtszug über alle Streitigkeiten entscheiden, für die der Verwaltungsrechtsweg eröffnet ist, 45 VwGO. 2. Örtliche Zuständigkeit Fraglich ist vorliegend, ob das angegangene Verwaltungsgericht in München auch örtlich zuständig ist. Gemäß 52 I Nr. 1 VwGO ist das Verwaltungsgericht bei Streitigkeiten über ein ortsgebundenes Recht zuständig, in dessen Bezirk der Ort der Streitigkeit liegt. Vorliegend streiten die Parteien um ein Vorhaben im Bereich der Gemeinde Fischen. Die Gemeinde Fischen liegt jedoch nicht im Bezirk Oberbayern, wie für die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts München notwendig, sondern im Regierungsbezirk Schwaben, weshalb das Verwaltungsgericht Augsburg zuständig wäre, Art. 1 II Nr. 1 und 6 AGVwGO. Der Umstand, dass sich Grünspan (G) nicht an das richtige Verwaltungsgericht gewandt hat, macht die Klage des G jedoch nicht unzulässig. Vielmehr erklärt 83 S. 1 VwGO die 17 bis 17 b GVG für entsprechend anwendbar. Gemäß 17 a II 1 GVG spricht das unzuständige Gericht daher seine Unzuständigkeit von Amts wegen aus und verweist den Rechtsstreit an das zuständige Gericht. Insoweit könnten sich negative Folgen für G nur bezüglich der zu wahrenden Klagefrist ergeben. Nach einer Ansicht ist diese erst mit Eingang der Akten beim zuständigen Gericht eingehalten, nach wohl h.m. genügt die Klageerhebung auch beim unzuständigen Gericht zur Fristwahrung. 1 Nachdem G vorliegend jedoch sofort nach Erhalt des Bescheides Klage erhoben hat, erscheint die Wahrung der Klagefrist durch Verweisung und Zusendung der Akten an das Verwaltungsgericht Augsburg wahrscheinlich. 1 Kopp/Schenke: Verwaltungsgerichtsordnung Kommentar (15. Auflage), 74 Rdnr. 8. 1

2 B. Zulässigkeit [In der Zulässigkeit finden sich bis auf die Klagefrist keine weiteren Probleme. Hier konnte auch in sehr verknapptem Gutachtenstil gearbeitet werden] I. Statthafte Klageart Vorliegend begehrt G eine Baugenehmigung für die Werbeanlage. Mit einer bloßen Anfechtung des Versagungsbescheids wäre G nicht geholfen. Vielmehr ist es nötig, die Behörde zu verpflichten die beantragten Genehmigung zu erlassen. Die beantragte Baugenehmigung ist eine behördliche Regelung eines Einzelfalls auf dem Gebiet des öffentlichen Baurechts, die unmittelbare Außenwirkung gegenüber dem Bauherrn als Bürger hat. Sie erfüllt damit die Begriffsmerkmale des Verwaltungsakts gem. Art. 35 S. 1 VwVfG. Für das Begehren der Baugenehmigung ist daher die Verpflichtungsklage, 42 I 2. Alt VwGO, richtige Klageart. II. Vorverfahren Ein Vorverfahren entfällt nach 68 I 2, 1. Alt. VwGO, Art. 15 II AGVwGO. III. Klagefrist Die Klage müsste auch fristgemäß erhoben worden sein. Gemäß 74 I 2 VwGO muss die Klage innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe des Versagungsbescheides eingereicht worden sein. Vorliegend erhielt G den Versagungsbescheid des Landratsamtes Sonthofen am Die Klagefrist begann gemäß 57 II VwGO, 222 I ZPO, 187 I, 188 II BGB daher am zu laufen und endete am Mit der Erhebung der Klage am ist die Klagefrist sicher zumindest nach der Meinung gewahrt, die im Rahmen der örtlichen Zuständigkeit von einer Fristwahrung auch durch die Einreichung der Klage beim unzuständigen Gericht ausgeht. Selbst wenn man jedoch annehmen sollte, dass die Frist erst mit Eingang beim zuständigen Verwaltungsgericht Augsburg gewahrt werden kann, sollte dies innerhalb der verbleibenden Zeit möglich sein, weshalb von der Fristwahrung auszugehen ist. IV. Klagebefugnis Gemäß 42 II VwGO müsste G auch geltend machen, durch die Ablehnung der Genehmigung in seinen Rechten verletzt worden zu sein. Hier besteht zumindest die Möglichkeit (Möglichkeitstheorie), dass G gemäß Art. 68 I 1 BayBO, Art. 14 I 1 GG einen Anspruch auf Erteilung der Genehmigung hat, sodass G als klagebefugt anzusehen ist. V. Beteiligten- und Prozessfähigkeit G ist als natürliche Person gem. 61 Nr. 1 VwGO beteiligten- und gem. 62 I 1 VwGO prozessfähig. Der Freistaat Bayern ist als Rechtsträger der Behörde richtiger Beklagter 2 ( 78 I 1 VwGO, Art. 37 I 2 LKrO, Art. 54 I 1. Hs BayBO) und gem. 61 Nr. 1 VwGO beteiligtenfähig. Der Freistaat selbst ist zwar nicht prozessfähig, er wird jedoch durch das Landratsamt Sonthofen als Ausgangsbehörde vertreten, 62 III VwGO, Art. 16 AGVwGO, 3 II, I LABV. 2 Eine ausführliche Prüfung erfolgt unten im Rahmen der Passivlegitimation. Da diese Prüfung jedoch im Rahmen der Begründetheit erfolgt, ist ein kleiner Vorgriff hier nicht zu vermeiden. 2

3 VI. Sonstige Zulässigkeitsvoraussetzungen Es ist davon auszugehen, dass die sonstigen Zulässigkeitsvoraussetzungen erfüllt sind bzw. werden. Dies gilt insbesondere für die ordnungsgemäße Klageerhebung, 81, 82 VwGO. Zwischenergebnis: Die Klage des G ist zulässig. C. Begründetheit I. Passivlegitimation Die Klage müsste sich auch gegen den richtigen Beklagten richten. Gemäß 78 I 1 VwGO gilt das Rechtsträgerprinzip. Daher war, nachdem das Landratsamt Sonthofen vorliegend Staatsaufgaben wahrgenommen hat (Art. 37 I 2 LKrO, Art. 54 I 1. Hs BayBO), der Freistaat Bayern der richtige Beklagte. II. Anspruch auf Erteilung der Baugenehmigung für die Bemalung Die Klage des G ist begründet, wenn die Ablehnung der Erteilung der Baugenehmigung für die Bemalung rechtswidrig war und G dadurch in seinen Rechten verletzt wurde. Dies ist der Fall, wenn G einen Anspruch auf Erteilung der Baugenehmigung hat, 113 V 1 VwGO. Ein rechtlicher Anspruch besteht nach Art. 68 I BayBO, wenn das Vorhaben genehmigungsbedürftig und genehmigungsfähig ist. 1. Genehmigungbedürftigkeit Gemäß Art. 55 I BayBO bedarf die Errichtung, Änderung oder Nutzungsänderung von Anlagen einer Baugenehmigung, soweit Art. 56 bis 58, 72 und 73 BayBO nichts Abweichendes regeln. Was unter Anlagen zu verstehen ist, regelt Art. 2 I 4 BayBO: Anlagen sind bauliche Anlagen (Art. 2 I 1 BayBO) sowie andere Anlagen nach Art. 1 I 2 BayBO. Anknüpfungspunkt: Die Bemalung selbst [Auf der Differenzierung der Anknüpfungspunkte liegt einer der Schwerpunkte der Klausur] Fraglich ist im vorliegenden Fall, ob die Bemalung und die Aufschrift selbst eine Anlage darstellen. Unter baulichen Anlagen sind grundsätzlich gem. Art. 2 I 1 BayBO nur mit dem Erdboden verbundene, aus Bauprodukten hergestellte Anlagen zu verstehen. Darüber hinaus besagt Art. 2 I 2 BayBO jedoch, dass auch ortsfeste Anlagen der Wirtschaftswerbung bauliche Anlagen darstellen. Fraglich ist vorliegend allein, ob es sich bei der Bemalung um eine ortsfeste Anlage handelt. Dies kann einerseits bejaht werden, lässt man eine nur durch die Bemalung hergestellte mittelbare Verbindung mit Grund und Boden genügen. Auf der anderen Seite ist Inbegriff einer Anlage, dass von Menschenhand etwas angelegt, d.h. etwas mit Substanz geschaffen worden sein muss. 3 3 Simon/Busse, Bayerische Bauordnung Kommentar, 87. Ergänzungslieferung 2007, Art. 2, Rdnr

4 Zwar ist von Art. 2 I 2 BayBO lediglich das Vorhandensein einer ortsfesten Anlage gefordert. Legt man dem Begriff der ortsfesten Anlage jedoch den in diesem Zusammenhang ebenfalls relevanten Begriff der baulichen Anlage zu Grunde, so ist eine Anlage grundsätzlich nur dann eine bauliche Anlage, wenn sie nach dem allgemeinen Sprachgebrauch, der Verkehrsauffassung und natürlicher Betrachtungsweise als eine solche anzusehen ist. 4 Es muss deshalb regelmäßig ein Bauvorgang gegeben sein. Danach ist eine bauliche Anlage alles, was künstlich hergestellt, geschaffen oder errichtet ist, was im technischen Sinne und nach allgemeinem Sprachgebrauch gebaut ist, also durch jede als Bauen zu betrachtende Tätigkeit ( Bauarbeit, Bautätigkeit ) geschaffen worden ist. 5 Nach dieser Betrachtungsweise würde die bloße Bemalung und die mittelbare Verbindung zu Grund und Boden nicht ausreichen um eine Anlage darzustellen. Erst recht müsste die Charakterisierung als ortsfest unterbleiben. (a.a. mit guter Argumentation vertretbar) Anknüpfungspunkt: Die landwirtschaftlich genutzte Scheune Unabhängig davon, ob man die Bemalung selbst als Anlage ansieht, könnte auch die Änderung der Scheune selbst, zumindest aber deren Nutzungsänderung Anknüpfungspunkt sein. Hierfür müsste es sich bei der Scheune um eine Anlage handeln. Nachdem diese aus Bauprodukten hergestellt und fest mit dem Erdboden verbunden ist, handelt es sich um eine bauliche Anlage i.s.d. Art. 2 I 1 BayBO, weshalb die Änderung der Scheune selbst oder deren Nutzungsänderung dann genehmigungspflichtig i.s.d. Art. 55 BayBO ist, wenn baurechtliche Belange berührt sind. Das BayObLG führte zu einem vergleichbaren Fall bereits aus: Die Anbringung einer 30 m² großen Beschriftung an der Außenwand eines Gebäudes stellt [ ] eine genehmigungspflichtige Änderung dieser baulichen Anlage dar. Die Wand wurde dadurch in der Farbgestaltung wesentlich geändert und in Erweiterung ihrer ursprünglichen Funktion als Werbeträger verwendet. 6 Vorliegend wird die Außenwand ebenfalls durch die Bemalung derart verändert, dass sich aus der Gestaltung selbst, aber auch durch die Auswirkungen dieser auf die Umwelt (Landschaftsbild) baurechtlich relevante Gesichtspunkte ergeben. Es liegt damit eine Änderung der Scheune i.s.v. Art. 55 I BayBO vor. Ob im konkreten Fall auch eine Nutzungsänderung vorliegt ist fraglich. Zum einen könnte man in der nun erfolgenden Werbenutzung einen eigenen Nutzungsgegenstand sehen, zum anderen behält das Gebäude vorläufig noch seinen alten Zweck als Futterscheune. Nachdem gem. Art. 57 IV BayBO jedoch eine Nutzungsänderung nur dann verfahrensfrei wäre, wenn sich keine anderen öffentlich-rechtlichen Anforderungen ergeben würden als die für die bisherige Nutzung, ergibt sich vorliegend kein Unterschied. Aufgrund der baurechtlich relevanten Änderung wäre sowohl die Nutzungsänderung als auch die Änderung der Scheune selbst genehmigungspflichtig. 4 vgl. auch BayObLG Beschl. v Nr. 3 Ob OWi 148/85, BayVBl. 1986, 377, Simon/Busse, Bayerische Bauordnung Kommentar, 87. Ergänzungslieferung 2007, Art. 2, Rdnr vgl. auch BayObLG Beschl. v Nr. 3 Ob OWi 148/85, BayVBL 1986, 377, 378. In anderem Zusammenhang, aber für die Beurteilung der Änderung einer baulichen Anlage durch das Anbringen einer Werbefläche vergleichbar: OVG Lüneburg, Urteil vom , DVBl 1983, S. 469: Die Anbringung einer Werbeanlage verändert das Gesicht eines Hauses und damit seine Gestalt. 4

5 Ob eine Nutzungsänderung vorliegend bejaht oder verneint wird, hat auf die Genehmigungspflichtigkeit der Bemalung keine Auswirkung. Dennoch wird die Annahme einer Nutzungsänderung im Vorliegenden Fall abzulehnen sein. Die Funktion der Scheune bleibt nach wie vor gleich. Es wird auch weiterhin primär Futter in ihr gelagert. Die nun hinzutretende Funktion als Werbeanlage vermag diese hauptsächliche Lagerungsfunktion der Scheune nicht zu verdrängen. 7 (a.a. in diesem Bereich mit entspr. Argumentation sicherlich vertretbar) [Allenfalls wenn bezüglich jedes Anknüpfungspunkts die baurechtliche Relevanz verneint worden wäre käme man hier zu einem anderen Ergebnis wohl nur schwer vertretbar. Das Ergebnis der Bearbeitung insgesamt wäre dann, dass die Klage auf Baugenehmigung unbegründet wäre, weil das Vorhaben nicht baurechtlich genehmigungspflichtig wäre. Die nun folgende Prüfung wäre daher in einem Hilfsgutachten durchzuführen.] a) Verfahrensfreiheit 8 Als Tatbestand, welcher das Vorhaben verfahrensfrei stellen würde, kommen vorliegend Art. 57 I Nr. 1 c, Art. 57 I Nr. 11 e, Art. 57 I Nr. 13 a, Art. 57 I Nr. 13 c, Art. 57 I Nr. 13 d BayBO und Art. 57 II Nr. 6 BayBO in Frage. Nachdem die Scheune mit 15 m x 30 m = 450 m² mehr Grundfläche als 140 m² hat, scheidet Art. 57 I Nr. 1 c BayBO aus. Da es sich bei der Bemalung auch nicht um Putz oder eine Verblendung handelt, ist auch Art. 57 I Nr. 11 e BayBO nicht einschlägig. Art. 57 I Nr. 13 a BayBO erklärt Werbeanlagen, welche nicht in Schaufenstern und Auslagen bestehen bis zu einer Ansichtsfläche von 1 m² für verfahrensfrei. Nachdem schon die Bemalung allein 36 m² aufweist, ist Art. 57 I Nr. 13 a BayBO nicht einschlägig. Art. 57 I Nr. 13 c BayBO setzt für eine Verfahrensfreiheit voraus, dass die Werbeanlage nicht vom öffentlichen Verkehrsraum sichtbar ist. Nachdem die Scheune jedoch gerade an der der Landstrasse zugewandten Seite von Grünspan bemalt wurde um einen möglichst großen Werbeeffekt zu erhalten, ist das Vorhaben nicht gemäß Art. 57 I Nr. 13 c BayBO verfahrensfrei. Die Werbung des Grünspan soll ersichtlich auch nicht nur für kurze Zeit erfolgen, da Grünspan die Bemalung als Vorlaufwerbung für sein Westerncity-Projekt nutzen will. Art. 57 I Nr. 13 d BayBO ist daher nicht einschlägig. Schließlich ist für eine Verfahrensfreiheit nach Art. 57 II Nr. 6 BayBO erforderlich, dass eine städtebauliche Satzung Regelungen über die Größe, Standort und Zulässigkeit enthält. Vorliegend existiert lediglich ein Flächennutzungsplan, welcher weder die erforderlichen Regelungen enthält, noch als Satzung, sondern als Regelung sui generis anzusehen ist. Zudem 7 Dem entsprechend Simon/Busse, Bayerische Bauordnung Kommentar, 94. Ergänzungslieferung 2009, Art. 3, Rdnr. 88 mit Verweis auf OVG Lüneburg, Urteil vom , ZfB 1987, Korrektur-Hinweis: Die Nummerierung der Varianten innerhalb des Art. 57 hat sich durch die letzte Änderung der BayBO mit Wirkung zum geändert: Es soll nicht zu Lasten der Bearbeiter gehen, wenn sie noch einen älteren Gesetzestext verwenden und deshalb die Nummerierung der Fassung des Art. 57 BayBO vor dem anwenden. Insgesamt soll es nicht nennenswert negativ gewertet werden, wenn die Varianten des Art. 57 BayBO nicht ebenso vollständig und genau geprüft werden, wie dies die Lösungsskizze tut: Es genügt, wenn Art. 57 angesprochen und die einschlägigsten Nummern angeprüft werden. 5

6 dürfte die jeweilige Werbeanlage nicht höher als 10 m sein. Vorliegend wird jedoch die gesamte bemalte Seite von Grünspan zur Werbung genutzt. Der Umstand, dass die Bemalung nicht die gesamte Wand einnimmt, ändert hieran nichts. Nachdem oben festgestellt wurde, dass die Bemalung zumindest auch eine baurechtliche relevante Änderung der Scheune selbst zur Folge hat, muss zumindest die gesamte bemalte Seite zur Beurteilung der Größe der Werbeanlage herangezogen werden. Die Scheune selbst ist jedoch 15 m hoch, weshalb Art. 57 II Nr. 6 nicht einschlägig ist. Aber auch die Bemalung selbst überschreitet, nachdem sie mittig auf der Scheunenwand aufgetragen wurde, die relevante 10 m-grenze. b) Vorrang anderer Gestattungsverfahren Andere Gestattungsverfahren sind nach dem Bearbeitervermerk nicht gefragt, weshalb Art. 56 BayBO nicht einschlägig ist. 2. Genehmigungsfähigkeit Nachdem das Vorhaben als genehmigungspflichtig qualifiziert wurde, müsste es vorliegend auch genehmigungsfähig sein. a) Formelle Voraussetzungen Hinweise auf formelle Verfahrensfehler finden sich nicht. G hat die Baugenehmigung schriftlich bei der Gemeinde Fischen eingereicht, Art. 64 I 1 BayBO, das Landratsamt Sonthofen ist als sachlich und örtlich zuständige Behörde zur Entscheidung berufen, Art. 53 I BayBO, 37 I 2 LKrO, 3 I Nr. 1 BayVwVfG. b) Materielle Genehmigungsfähigkeit Ein Anspruch auf Erteilung der Baugenehmigung könnte sich aus Art. 68 I 1, 60 BayBO ergeben. i) Prüfungsumfang Hierzu müsste das Vorhaben des Grünspan allen Anforderungen genügen, die nach Art. 60 BayBO zu prüfen sind, wenn das Vorhaben nicht unter den beschränkten Prüfungsrahmen des Art. 59 BayBO fällt. Die Änderung des Art. 68 BayBO zum ändert hieran nichts. Der Prüfungsumfang richtet sich nach Art. 68 I 1 1. Hs BayBO grundsätzlich weiterhin nach Art. 59, 60 BayBO. Erst wenn Normen verletzt sind, welche nicht in den Prüfungsrahmen der Art. 59, 60 BayBO fallen, wird die Neufassung des Art. 68 I 1 2. Hs BayBO relevant. Über die Erteilung einer Baugenehmigung hat die Behörde dann unter Berücksichtigung des pflichtgemäßen Ermessens zu entscheiden. Die Abgrenzung des Art. 59 BayBO von Art. 60 BayBO erfolgt danach, ob es sich bei dem Vorhaben um einen Sonderbau i.s.v Art. 2 IV BayBO handelt. Hierzu wäre erforderlich, dass es sich bei dem Vorhaben des Grünspan um eine Anlage besonderer Art oder Nutzung handelt und das Vorhaben in Art. 2 IV BayBO Erwähnung findet. Vorliegend ist das Vorhaben des Grünspan nicht in Art. 2 IV BayBO erwähnt. Es handelt es sich bei der Scheune je nach vertretener Ansicht, aber auch bezüglich der Bemalung selbst daher nicht um einen Sonderbau i.s.v. Art. 2 IV BayBO. Der Prüfungsumfang richtet sich folglich nach Art. 59 S. 1 Nr. 1 BayBO. 6

7 ii) Bauplanungsrechtliche Zulässigkeit, 29 ff. BauGB Zu prüfen ist zunächst die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit. Anwendbarkeit der 29 ff BauGB Die 29 ff. BauGB sind nur dann anwendbar, wenn es sich vorliegend um eine bauliche Anlage mit bodenrechtlicher Relevanz handelt. Dies resultiert daraus, dass der Bundesgesetzgeber gem. Art. 74 Nr. 18 GG lediglich für das Bodenrecht die Gesetzgebungskompetenz inne hat. Bodenrechtlich relevant ist ein Vorhanden dann, wenn es zumindest die abwägungsrelevanten Belange der 1 V, VI BauGB berührt. [Die bodenrechtliche Relevanz ist gerade vor dem Hintergrund der verschiedenen Anknüpfungspunkte zwingend und nicht zu oberflächlich zu prüfen] Sehr fraglich erscheint dies, stellt man auf die Bemalung an sich ab. Im Grunde kann hier auf die oben im Rahmen des richtigen Anknüpfungspunktes erfolgte Diskussion verwiesen werden. Verstärkt wird obige Argumentation jedoch vorliegend dadurch, dass bodenrechtliche Relevanz notwendig ist. Eine lediglich mittelbar hergestellte Verbindung zu Grund und Boden scheint vor dem Hintergrund der kompetenzrechtlichen Lage des Grundgesetzes in den Art. 70 ff. GG nicht ausreichend. Die bestehende Kompetenzabgrenzung zwischen Bund und Ländern darf nicht durch die Interpretation einfachgesetzlicher Begriffe umgangen werden. Knüpft man jedoch an eine Änderung bzw. Nutzungsänderung der Scheune selbst an, so ist die geforderte bodenrechtliche Relevanz gegeben. Zu den berührten Belangen gehört nämlich auch der in 1 VI Nr. 5 BauGB genannte Schutz des Landschaftsbildes. Als relevante Belange können darüber hinaus 1 VI Nr. 7 BauGB (die Belange des Umweltschutzes) und Nr. 8 b) (die Belange der Land- und Forstwirtschaft) genannt werden, da die Änderung bzw. Nutzungsänderung der Scheune weg von der Landwirtschaft hin zur gewerblichen Nutzung eine veränderte Betrachtung in bodenrechtlicher Sicht verlangt. Die Scheune stellt daher eine bauliche Anlage dar, welche planungsrechtliche Beachtung finden muss. Nicht einschlägig ist zudem 38 BauGB, welcher die Anwendung der 29 bis 37 BauGB ausschließt. Die tatsächliche Zulässigkeit des Vorhabens richtet sich innerhalb der 29 ff. BauGB wiederum danach, in welchem Bereich sich das Vorhaben befindet. Gebietsart Für das Grundstück des Grünspan existiert kein Bebauungsplan sondern lediglich ein Flächennutzungsplan als vorbereitender Bauleitplan. Die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit richtet sich daher nicht nach 30 BauGB, sondern nach den Vorschriften für unbeplante Bereiche, 34, 35 BauGB. Die Differenzierung der in Frage kommenden 34 und 35 BauGB erfolgt danach, ob es sich bei dem das Vorhaben umgebende Gebiet um Innen- oder Außenbereich handelt. Um Innenbereich zu sein, müsste das zu untersuchende Gebiet Bauten von gewissem Gewicht aufweisen und Ausdruck einer organischen Siedlungsstruktur sein. Entscheidend wäre darüber hinaus, dass die aufeinander folgende Bebauung trotz vorhandener Baulücken den Eindruck der Geschlossenheit vermittelt. 7

8 Der Außenbereich des 35 BauGB ist nicht gesetzlich definiert. Vielmehr ist all das als Außenbereich zu qualifizieren, was nicht im Bereich eines (qualifizierten) Bebauungsplans liegt und auch keinen Innenbereich im Sinne des 34 BauGB darstellt. Vorliegend steht die Scheune auf einem Grundstück, welches sich 400 m außerhalb der im Zusammenhang bebauten Ortsteile der Gemeinde Fischen befindet. Demnach handelt es sich hierbei um ein Außenbereichsvorhaben, dessen Zulässigkeit sich nach 35 BauGB richtet. Privilegierung i.s.d 35 I BauGB? Im Rahmen des 35 BauGB ist zwischen privilegierten Vorhaben und sonstigen Vorhaben zu unterscheiden. Während Erstere unter den Voraussetzungen des 35 I BauGB genehmigungsfähig sind, richtet sich die Genehmigungsfähigkeit Letzterer nach 35 II BauGB. Privilegiert ist ein Vorhaben, wenn es einer der in 35 I BauGB erwähnten Nummern unterfällt. In Frage käme vorliegend eine Privilegierung nach 35 I Nr. 1 BauGB. 35 I Nr. 1 BauGB Für eine Privilegierung nach 35 I Nr. 1 BauGB ist indes zunächst erforderlich, dass das Vorhaben einem land- oder forstwirtschaftlichen Betrieb dient. Vorliegend stellt zwar die Milchwirtschaft des Grünspan einen landwirtschaftlichen Betrieb 9 i.s.d 35 I Nr. 1 BauGB dar. Grünspan möchte Werbeanlage jedoch nicht für seinen Milchbetrieb, sondern für seine Ferienanlage nutzen. Vordergründig ergibt sich daher kein unmittelbarer landwirtschaftlicher Nutzen. Möglich wäre allerdings, dass die nichtlandwirtschaftliche Nutzung dennoch mittelbar an der Privilegierung partizipiert. Hierzu müsste diese unter Berücksichtigung des Strukturwandels in der Landwirtschaft jedoch von landwirtschaftlichen Belangen mitgezogen werden. 10 Erforderlich bleibt allerdings, dass der Betrieb insgesamt noch als landwirtschaftlicher Betrieb anzusehen sein muss und die fortbestehende Landwirtschaft den Betrieb prägt. Vorliegend möchte Grünspan ein Western-Dorf errichten. Anders als Ferienprojekte mit Bezug zur Landwirtschaft ( Ferien auf dem Bauernhof ) stellt dieses ein von der Landwirtschaft abgekoppeltes Vorhaben dar. Auch die Tatsache, dass Grünspan bisher noch keine weiteren Schritte zur Realisierung seines Feriendorfes unternommen hat ändert hieran nichts. Die Werbeaufschrift Westerncity Allgäu ist in keiner Weise geeignet, die Milchwirtschaft des Grünspan zu fördern (bspw. die Nachfrage nach Milch zu erhöhen). Hinzu kommt, dass die Änderung der Scheune (oder deren Nutzungsänderung) gerade nicht dem landwirtschaftlichen Betrieb dient, sondern sich gerade von dieser abwenden will. Landwirtschaftlicher Bezug ist daher nicht gegeben, weshalb eine Privilegierung gemäß 35 I Nr. 1 BauGB nicht vorliegt. [falsch wäre es hier nach der Verneinung der bodenrechtlichen Relevanz noch auf die Bemalung an sich abzustellen!!!] 9 Vergleiche hierzu auch 201 BauGB. 10 Jäde/Dirnberger/Weiss: BauGB Kommentar, 5. Auflage, 35 Rdnr

9 Die Zulässigkeit des Vorhabens ist daher gegeben, wenn es öffentliche Belange nicht beeinträchtigt und die Erschließung gesichert ist, 35 II BauGB. Beeinträchtigung öffentlicher Belange Die zu berücksichtigenden öffentlichen Belange ergeben sich zunächst (nicht abschließend!) aus 35 III BauGB. Entsprechend der Differenzierung zwischen 35 I und 35 II BauGB kommt sonstigen Vorhaben i.s.d. Art. 35 II BauGB gegenüber den öffentlichen Belangen geringeres Gewicht zu. Während das Entgegenstehen eines öffentlichen Belanges ( 35 I BauGB) anhand einer nachvollziehenden Abwägung zu ermitteln ist bei der den privilegierten Vorhaben gesteigerte Durchsetzungskraft zukommt, besteht bei der Prüfung der Beeinträchtigung öffentlicher Belange eine Vorgewichtung zu Lasten des Vorhabens. Dies lässt sich an der Formulierung des Gesetzes im Einzelfall festmachen. Zur Beeinträchtigung öffentlicher Belange ist daher weit weniger nötig, als es zum Entgegenstehen für privilegierte Vorhaben nötig wäre. Zur Feststellung der Beeinträchtigung ist also zunächst der Katalog des 35 III BauGB heranzuziehen. 35 III Nr. 1 BauGB: In Frage kommt der Widerspruch zu Darstellungen des Flächennutzungsplans, 35 III S. 1 Nr. 1 BauGB. Die Bemalung stellt eine (wenn auch untergeordnete) gewerbliche Nutzung der Scheune dar. Die Festsetzungen im Flächennutzungsplan sehen für das betreffende Grundstück jedoch die Nutzung als landwirtschaftliche Fläche vor. (a.a. mit dem Hinweis auf die sehr überwiegende landwirtschaftliche Nutzung wohl vertretbar) Nachdem an eine Beeinträchtigung nur geringe Anforderungen zu stellen sind, reicht schon dieser Widerspruch zur materiellen Rechtswidrigkeit des Vorhabens aus. 35 III Nr. 5: Überdies käme jedoch noch die Verunstaltung des Landschaftsbildes, 35 III Nr. 5 BauGB, in Frage. Während bei kleineren Gestaltungen noch fraglich sein kann, inwieweit diese dem Landschaftsbild widersprechen, ist die Verunstaltung, zumindest jedoch die Beeinträchtigung der natürlichen Eigenart des Landschaftsbildes (2 verschiedene Alt. der Nr. 5!) durch einen 30 m² großen Indianerkopf und der Aufschrift Westerncity Allgäu recht offensichtlich. Eine derart große Bemalung muss in einer ländlich geprägten Region als verunstaltend empfunden werden. Dies gilt umso mehr, als öffentliche Belange vorliegend nur beeinträchtigt (s.o.) sein müssen. (a.a. vertretbar) Bestandsschutz gem. 35 IV BauGB Das Vorhaben des Grünspan könnte jedoch noch genehmigungsfähig sein, wenn 35 IV BauGB die Unbeachtlichkeit der festgestellten Beeinträchtigung anordnen würde. Gemäß 35 IV BauGB kann einem Vorhaben i.s.d. 35 II BauGB nicht entgegengehalten werden, dass es Darstellungen des Flächennutzungsplans widerspricht oder die natürliche Eigenart der Landschaft beeinträchtigt, wenn es die genannten Voraussetzungen erfüllt. 9

10 Die Verunstaltung der Landschaft i.s.d. 35 III Nr. 5 BauGB wäre jedoch auch nach 35 IV BauGB beachtlich. Nach oben Gesagtem kommen vorliegend sowohl die Änderung der Scheune selbst als auch die Nutzungsänderung der Scheune als Anknüpfungspunkt in Betracht. 35 IV BauGB enthält in seinen jeweiligen Nummern unterschiedliche Privilegierungstatbestände, die für die unterschiedlichen Anknüpfungspunkte relevant sein könnten. Bestandsschutz bezüglich der Nutzungsänderung Notwendig für die Unbeachtlichkeit im Rahmen einer Nutzungsänderung wäre gem. 35 IV S. 1 Nr. 1 BauGB zunächst, dass es sich bei der streitgegenständlichen Scheune um ein Gebäude i.s.v. 35 I Nr. 1 BauGB handelt. Vorliegend diente und dient das Gebäude zumindest großteils noch als Futterscheune, weshalb sie als landwirtschaftliches Gebäude nach 35 I Nr. 1 BauGB anzusehen ist. Weitere Voraussetzung wäre jedoch, dass das Vorhaben einer zweckmäßigen Verwendung erhaltenswerter Bausubstanz dient und die äußere Gestalt des Gebäudes im Wesentlichen gewahrt bleibt. An beiden der genannten Voraussetzungen ist vorliegend zu zweifeln. Insbesondere verändert sich durch die Bemalung der Gebäudeflanke die äußere Gestalt der Scheune doch erheblich. Bestandsschutz bezüglich der Änderung und der Nutzungsänderung Der für beide Anknüpfungspunkte in Frage kommende (Teil-)Privilegierungstatbestand des 35 IV Nr. 4 BauGB scheitert schon allein daran, dass eine herkömmliche Futterscheune kein erhaltenswertes, die Kulturlandschaft prägendes Gebäude darstellt. Aufgrund dessen handelt es sich vorliegend nicht um ein teilprivilegiertes Vorhaben. [Nötig wäre gem. 36 I 1 BauGB zudem das Einvernehmen der Gemeinde. Hinzuweisen wäre darauf, dass die Gemeinde ihr Einvernehmen nur aus bauplanungsrechtlichen Gründen versagen kann, 36 II 1 BauGB.] iii) Prüfung sonstiger Normen nach Art. 68 I 1 2. Hs BayBO Art. 68 I 1 2. Hs BayBO ermöglicht der Bauaufsichtsbehörde nun auch die Versagung der Genehmigung, falls andere öffentlich-rechtliche Normen dem Vorhaben entgegenstehen. Vorliegend waren keinerlei Vorschriften berührt, die außerhalb des Prüfungsrahmens des Art. 59 BayBO dem Vorhaben entgegenstehen konnten, weshalb die Novellierung des Art. 68 BayBO vorliegend keine Auswirkungen hatte. Zwischenergebnis: Die Versagung der Baugenehmigung für die Bemalung der Scheunenwand war rechtmäßig. Grünspan kann daher nicht in seinen Rechten verletzt sein. Ergebnis: Die Klage des Grünspan ist zulässig aber unbegründet. Ein Anspruch auf Erteilung der Baugenehmigung besteht nicht. 10

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