Die geplante Insolvenz

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1 Schriften zur Restrukturierung 3 Cornelia J. Doliwa Die geplante Insolvenz Unternehmenssanierung mittels Prepackaged Plan und Eigenverwaltung Nomos

2 Committee of Honour Comité d honneur Hans Christian Krüger Michele de Salvia Henry G. Schermers Albert Weitzel Schriften zur Restrukturierung Institut für Interdisziplinäre Restrukturierung (iir) e. V. Herausgegeben von Dipl.-Kfm. Arndt Geiwitz Dr. Frank Kebekus Dr. Thomas C. Knecht Prof. Dr. Christoph G. Paulus, LL. M. Band 3rbrücken und der Europäischen Kommission für Menschenrechte

3 Cornelia J. Doliwa Die geplante Insolvenz Unternehmenssanierung mittels Prepackaged Plan und Eigenverwaltung Nomos

4 Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über abrufbar. Zugl.: Berlin, FU., Diss., 2011 ISBN Auflage 2012 Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden Printed in Germany. Alle Rechte, auch die des Nachdrucks von Auszügen, der fotomechanischen Wiedergabe und der Übersetzung, vorbehalten. Gedruckt auf alterungsbeständigem Papier.

5 Inhaltsverzeichnis Abkürzungsverzeichnis 15 Abbildungsverzeichnis 17 A. Gegenstand und Kontext der Untersuchung 19 I. Einführung: Planung und Insolvenz ein Widerspruch in sich? 19 II. Aktuelle Entwicklungen 20 III. Begriffsbestimmung und Abgrenzung 25 IV. Fragestellungen 27 B. Die Planinsolvenz im Kontext des bestehenden insolvenzrechtlichen Systems 28 I. Anerkennung der Planinsolvenz in 218 I 2 InsO 28 II. Vorbildfunktion des amerikanischen Chapter 11 BC-Verfahrens 29 III. Stellung zwischen außergerichtlicher Sanierung und regulärem (eigenverwalteten) Insolvenzplanverfahren Krise stets als Ausgangssituation 31 a) Krise im betriebswirtschaftlichen Sinn 32 aa) Strategische Krise 32 bb) Erfolgskrise 33 cc) Liquiditätskrise 34 dd) Rechtsfolgen 34 b) Krise im gesellschaftsrechtlichen Sinn 36 c) Krise im insolvenzrechtlichen Sinn 36 aa) Zahlungsunfähigkeit 37 bb) Überschuldung 38 cc) Drohende Zahlungsunfähigkeit 41 dd) Rechtsfolgen 41 d) Krise im strafrechtlichen Sinn 42 e) Relevanz im Rahmen der Planinsolvenz Zusammenfassung Maßnahmen nach Erkennen der Unternehmenskrise 43 a) Grundsätzliches Reaktionsschema 44 aa) Prüfung der Sanierungsfähigkeit des Unternehmens 44 (1) Abwendung der unmittelbaren Krisenbedrohung 45 (2) Detailanalyse der Krisensituation 46 (3) Erstellen eines Sanierungskonzepts 47 (4) Ergebnis der Prüfung Zusammenfassung 47 bb) Umsetzung des Sanierungskonzepts 48 b) Mögliche Krisenbewältigungsmaßnahmen 48 aa) Interne Maßnahmen 49 bb) Rein finanzwirtschaftliche Maßnahmen 50 cc) Umfassende Sanierungskonzepte Grundzüge der außergerichtlichen Sanierung 51 9

6 a) Grundsystematik der außergerichtlichen Sanierung 52 b) Vergleichende Betrachtung der außergerichtlichen Sanierung Konkretisierung der Stellung der Planinsolvenz Zusammenfassung 55 C. Anwendungsbereich der Planinsolvenz 55 I. Sinn und Zweck der Planinsolvenz Steuerung der Insolvenzmodalitäten Verfahrensbeschleunigung Minimierung von Imageschäden Steigerung der Annahmewahrscheinlichkeit Optimierung der gesetzgeberischen Zielsetzung 64 II. Ausgangssituation bei Erstellen des Prepackaged Plans Zeitliche Konkretisierung der Prepackaged Phase 66 a) Begrenzung durch Krisenwahrnehmung 66 b) Begrenzung durch Eröffnungsantrag 69 c) Kontext im Rahmen des Krisenverlaufs Zusammenfassung Notwendige Vorüberlegungen 74 a) Hinzuziehen von Sanierungsexperten 74 b) Finanzierung der Sanierung 75 aa) Erste Abschätzung des benötigten Volumens 75 bb) Möglichkeiten der Finanzierung 76 (1) Autonome Finanzierungsmaßnahmen 76 (a) Maßnahmen zur Bilanzbereinigung 77 (b) Maßnahmen zur Liquiditätsförderung 79 (2) Heteronome Finanzierungsmaßnahmen 84 (a) Maßnahmen zur Bilanzbereinigung 84 (b) Maßnahmen zur Liquiditätsförderung 86 cc) Überblick über die möglichen Finanzierungsoptionen Zusammenfassung 90 dd) Sonderproblem: Erstattung der Planerstellungskosten 91 c) Sicherung der Finanzierung nach Planbestätigung 93 III. Überblick über die situativen Grundvoraussetzungen der Planinsolvenz Kontrollfragen 94 D. Planinsolvenz als Kombination von Insolvenzplanverfahren und Eigenverwaltung mit Besonderheiten 97 I. Ablauf des Insolvenzplanverfahrens Sinn und Zweck des Insolvenzplanverfahrens Rechtsnatur des Insolvenzplans Grundsätzlicher Verfahrensablauf 101 a) Aufstellen des Plans 101 aa) Planvorlageberechtigung 102 bb) Planarten 104 (1) Verwalter- und Schuldnerpläne 104 (2) Liquidations-, Sanierungs- und Übertragungspläne 104 (a) Liquidation 105 (b) Übertragende Sanierung 105 (c) Sanierung 107 (d) Mischformen

7 (3) Leistungs- und finanzwirtschaftlich orientierte Pläne 108 (4) Vorbereitete und nachträgliche Pläne 109 (5) Unzulässige Pläne 109 (6) Einordnung des Prepackaged Plans 110 cc) Planinhalt 110 (1) Darstellender Teil 111 (a) Informationsgewinnung 112 (b) Grundsätzlicher Aufbau 113 (aa) Konkretisierung der Planart 113 (bb) Grundzüge der Gruppenbildung 114 (cc) Erläuterung des Plankonzepts 114 (dd) Vergleichsrechnung 116 (ee) Antrag auf abweichende Regelung, 1 S. 1, 2. HS, 217 ff. InsO 117 (2) Gestaltender Teil 117 (a) Gläubigergruppen 118 (aa) Gruppenbildung 118 (bb) Beschreibung der gebildeten Gruppen 120 (b) Rechtsänderungen für die Beteiligten 120 (c) Sonstige Planregelungen 121 (d) Wirksamkeitszeitpunkt; Überwachung der Planerfüllung 122 (3) Plananlagen 122 dd) Planvorlage bei Gericht 123 b) Annahme und Bestätigung des Plans 124 aa) Annahme durch die Gläubiger 124 bb) Zustimmung des Schuldners 125 cc) Bestätigung durch das Gericht 126 c) Wirkungen des bestätigten Plans 127 d) Überwachung der Planerfüllung 129 e) Sonderproblem: Verspätete Geltendmachung von Insolvenzforderungen 130 aa) Darstellung der Konfliktsituation 130 bb) Heranziehen bestehender Gesetzesregelungen 132 cc) Implementierung von Ausschlussklauseln 134 (1) Wirkung von Ausschlussklauseln 134 (2) Zulässigkeit von Ausschlussklauseln 134 (a) Verstoß gegen gesetzgeberischen Willen? 135 (b) Unzulässiger Vertrag zu Lasten Dritter? 136 (c) Verstoß gegen Schlechterstellungsverbot? 137 (d) Verstoß gegen Grundsatz der Gläubigergleichbehandlung? 139 (e) Zulässige Ausweitung von 227 I InsO? 143 (3) Formulierungsbeispiel 145 dd) Alternativregelungen 146 ee) Ergebnis 147 II. Besonderheiten beim Verfahren der Eigenverwaltung Sinn und Zweck der Eigenverwaltung 150 a) Kontinuität der Unternehmensführung 150 b) Aufwands- und Kostenreduzierung 151 c) Anreiz für frühzeitige Insolvenzantragstellung

8 2. Verfahrensablauf 152 a) Anordnung der Eigenverwaltung 152 aa) Anordnung bei Verfahrenseröffnung 152 (1) Voraussetzungen 153 (a) Allgemeine Voraussetzungen 153 (b) Besondere Voraussetzungen 154 (2) Auswirkungen auf das Eröffnungsverfahren 158 bb) Nachträgliche Anordnung 161 b) Auswirkungen auf das eröffnete Verfahren 162 aa) Rechte und Pflichten des Schuldners 162 bb) Rechte und Pflichten des Sachwalters 164 cc) Einflussmöglichkeiten der Gläubiger 166 c) Aufhebung der Eigenverwaltung 166 III. Sonderfall des Verfahrens der Planinsolvenz Besonderheiten im Vorfeld der Insolvenzantragstellung Prepackaged Phase 167 a) Entscheidung für Planinsolvenz Motivationslage 168 b) Erstellen des Prepackaged Plans 169 aa) Informationsgewinnung 169 bb) Zu beachtende Vorschriften 171 cc) Vorlage eines Planentwurfs? 172 c) Kommunikationsarbeit 174 aa) Kommunikation mit den Gläubigern 174 (1) Gefahren bei Einbindung der Gläubiger 175 (2) Vorteile bei Einbindung der Gläubiger 176 (3) Vorwegnahme der Gläubigerzustimmung 178 (a) Zulässigkeit von Prevoted Prepacks? 180 (b) Zulässigkeit von schuldrechtlichen Stimmbindungsverträgen? 181 (c) Ergebnis 182 bb) Kommunikation mit sonstigen Verfahrensbeteiligten 183 cc) Öffentlichkeitsarbeit 185 d) Sonstige notwendige Vorarbeiten Zeitplanung 186 aa) Insolvenzmonitoring 186 bb) Einsetzung eines Chief Restructuring Officers ( CRO ) 188 cc) Vorbereitung arbeitsrechtlicher Maßnahmen 189 (1) Ausnutzung des Insolvenzgeldzeitraums 190 (2) Koordinierung von Interessenausgleich und Insolvenzsozialplan 193 (3) Absprache mit dem PSVaG 194 dd) Vorbereitung steuerrechtlicher Maßnahmen Steuerbefreiung des Sanierungsgewinns? 197 ee) Vorbereitung gesellschaftsrechtlicher Maßnahmen 200 (1) Fortsetzungsbeschluss der Gesellschafter 200 (2) Sonstiges Besonderheiten im Eröffnungsverfahren 203 a) Kommunikationsarbeit 204 aa) Kommunikation mit den Gläubigern 204 bb) Kommunikation mit sonstigen Verfahrensbeteiligten 205 cc) Öffentlichkeitsarbeit 207 b) Änderung des Plans 207 c) Sonstiges

9 3. Besonderheiten im eröffneten Verfahren Besonderheiten im Verfahrensablauf Zusammenfassung 209 E. Problembereiche 210 I. Haftungsrisiken in der Prepackaged Phase Risiken für das Management 211 a) Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten 211 aa) Darstellung der Konfliktsituation 212 (1) Verschwiegenheitsinteresse/-pflicht des Managements 214 (2) Informationsinteresse des Vertragspartners 215 bb) Konkretisierung der Aufklärungspflichten in der Prepackaged Phase 218 (1) Gegenstandsbezogene Anforderungen Gefährdung des Vertragszwecks 219 (a) Absehbarkeit des Insolvenzeintritts 219 (b) Gefährdung des Leistungsaustauschs 224 (2) Beteiligtenbezogene Anforderungen Bestehen eines Informationsgefälles 226 (3) Bestehen von vorvertraglichen Aufklärungspflichten Kontrollfragen 228 cc) Straf- und zivilrechtliche Risiken 229 (1) Strafrechtliche Risiken 229 (2) Zivilrechtliche Risiken 231 (a) Ansprüche der Gesellschaft 231 (b) Ansprüche der Vertragspartner 233 dd) Ergebnis 234 b) Verletzung von Sanierungspflichten 235 aa) Allgemeine Sanierungspflicht des Managements in der Krise 235 bb) Vorrangige Pflicht zur außergerichtlichen Sanierung 237 cc) Pflicht zur Vorlage eines Prepackaged Plans? 238 dd) Überlagerung der Interessen der Gesellschafter? 240 ee) Zusatzpflicht: Herabsetzung der Vergütung in der Krise 243 ff) Ergebnis 245 c) Sonstige allgemeine straf- und zivilrechtliche Risiken 246 aa) Strafrechtliche Risiken 246 bb) Zivilrechtliche Risiken Risiken für die Shareholder Risiken für Sanierungsberater Überblick über die straf- und zivilrechtlichen Risiken in der Prepackaged Phase Haftungsgefahren 254 II. Risiko des Misslingens der Planinsolvenz Ablehnung des Planvorschlags Akkordstörerproblematik Nachmeldeproblematik 259 III. Einfügung der Planinsolvenz in das bestehende insolvenzrechtliche System Ergebnis

10 F. Beitrag zur Diskussion über mögliche Gesetzesänderungen 260 I. Regelungen zur Frühsanierung von Krisenunternehmen Aktuell bestehende Sanierungsmöglichkeiten Einführung von Regelungen zur vorinsolvenzlichen Sanierung 261 a) Einsetzung eines Chief Restructuring Trustees ( CRT ) 262 b) Ablauf des vorinsolvenzlichen Sanierungsverfahrens Einführung von Regelungen zur Vorbereitung des Insolvenzplanverfahrens 264 a) Vorwegnahme der Gläubigerzustimmung 265 b) Ablauf des vorbereitenden Insolvenzplanverfahrens Sanierungsmöglichkeiten nach Umsetzung der Änderungsvorschläge 267 II. Regelungen zum Abschluss des Insolvenzplanverfahrens 268 III. Regelungen zur Auswahl des Insolvenzverwalters 269 IV. Regelungen zur Stärkung der Eigenverwaltung 271 V. Regelungen zur steuerlichen Behandlung von Sanierungsgewinnen 273 G. Ergebnisse der Untersuchung 274 Literaturverzeichnis