Einseitige formularmäßige Belastung des Franchisenehmers mit dem Amortisations-, Liquiditäts- und Delcredere-Risiko ist unwirksam

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1 OLG München, Urteil vom , Az 7 U 5730/01 Einseitige formularmäßige Belastung des Franchisenehmers mit dem Amortisations-, Liquiditäts- und Delcredere-Risiko ist unwirksam Wird in einem Formularvertrag, der ein Franchise-Verhältnis in Subordination begründet, der Franchisenehmer einseitig mit dem Amortisations-, Liquiditäts- und Delcredere-Risiko belastet und ein in entsprechender Anwendung des 89b HGB bestehender Ausgleichsanspruch ausgeschlossen, so stellt dies eine unangemessene Benachteiligung des Franchisenehmers im Sinne des 9 AGBG a. F. dar. Ist ein rechtlicher Aspekt schriftsätzlich eingehend thematisiert worden und erklärt der Prozessbevollmächtigte der Gegenpartei auf entsprechenden Vorhalt des Gerichts, Schriftsätze von 35 oder 40 Seiten pflege er im vorliegenden Verfahren nicht mehr zu lesen, so besteht in aller Regel kein Raum für die Einräumung einer beantragten Schriftsatzfrist. 9 AGBG (a. F.) ist auch dann eröffnet, wenn der Franchisenehmer als Unternehmer i. S. des 24 AGBG (a. F.; 310 BGB) anzusehen ist. Die unangemessene Benachteiligung des Franchisenehmers im Sinne des 9 AGBG (a. F.) führt abweichend vom Grundsatz des 6 Abs. 1 nach Abs. 3 AGBG ( 306 Abs. 1, 3 BGB) zur Unwirksamkeit des Franchisevertrages im Ganzen, wenn die Unwirksamkeit (Unangemessenheit) zahlreiche den Kern der unternehmerischen Betätigung des Franchisenehmers betreffende Einschränkungen, unter anderem aber insbesondere die vereinbarte Vergütungsregelung, betrifft. In Anwendung der vom BGH zur Rückabwicklung bei Franchiseverhältnissen entwickelten Grundsätze der so genannten Saldotheorie muss sich der Franchisenehmer dann keinen Abzug gefallen lassen, wenn das ihm zur Verfügung gestellte "Know-how" ausschließlich mit weiteren Leistungen des Franchisegebers genutzt werden kann, die nach dem Scheitern des Franchiseverhältnisses nicht mehr zur Verfügung stehen. Sachverhalt Der Kläger verlangt von der Beklagten Rückerstattung von Franchise-Gebühren. Die Beklagte berühmt sich, ein EDV-unterstütztes System entwickelt zu haben, mit dem für Bauwillige die "optimale" Baufinanzierung gefunden werden könne. Sie vertreibt dieses System im Wege des Franchise. Am schlossen die Parteien einen "Franchise-Vertrag" mit Beginn am und einer festen Laufzeit von zehn Jahren. Nach 1 des Vertrages waren Gegenstand des Franchise das Recht und die Pflicht des Franchise-Nehmers, das in der Präambel bezeichnete System unter Verwendung der Bezeichnung "Fair Money" und Einsatz des Know-how des Franchise-Gebers zu verwenden und zu nutzen. Neben einer Aufnahmegebühr von 0,1 % der Finanzierungssumme des ersten Jahres, mindestens aber DM für die "Übertragung des Know-how gemäß diesem Vertrag und Geschäftsgrundausstattung gemäß der gesondert aufgeführten Bestandsliste", hatte der Kläger eine monatliche

2 Franchise-Gebühr von DM 785, eine monatliche Werbepauschale von DM 400 sowie eine laufende Provision i. H. v. 0,15 % aus der Finanzierungssumme zu bezahlen. Insgesamt bezahlt der Kläger an die Beklagte die Eintrittsgebühr von DM netto sowie laufende Franchise-Gebühren beziehungsweise Werbeumlagen in Höhe von insgesamt DM netto; das sind im Ganzen DM Hiervon verlangt der Kläger mit seiner Klage DM zurück. Der Kläger hat die Ansicht vertreten, ihm stünden gegen die Beklagte Ansprüche aus Verschulden bei Vertragsschluss, aus Bereicherungsrecht und auch aus Deliktsrecht zu. Dazu hat er vorgetragen, er sei bei über die Risiken einer Systemteilnahme nicht aufgeklärt worden; vielmehr sei in dem übergebenen Prospekt ein unrealistisches Einkünfteszenario aufgebaut worden, soweit darin von einem anfänglichen Monatshonorar in Höhe von DM beziehungsweise einem Jahreshonorar von DM die Rede sei. Das LG hat der Klage stattgegeben. Die Berufung der Beklagten hatte keinen Erfolg. Aus den Gründen Zu Recht hat das LG dem Kläger einen Zahlungsanspruch in Höhe von DM zugesprochen. Wegen Unwirksamkeit des Franchisevertrags nach 9, 6 AGBG steht dem Kläger der geltend gemachte Zahlungsanspruch nach 812 Abs. 1 BGB zu II.... Der geltend gemachte Zahlungsanspruch steht dem Kläger jedenfalls unter dem Gesichtspunkt der ungerechtfertigten Bereicherung nach 812 Abs. 1 S. 1, 1. Alt. BGB zu, da der zwischen den Parteien geschlossene Franchise-Vertrag in wesentlichen Teilen der Inhaltskontrolle gemäß 9 AGBG a. F. nicht standhält und nach 6 Abs. 3 AGBG a. F. insgesamt unwirksam ist. 2. Der streitgegenständliche Vertrag vom stellt sich zumindest hinsichtlich seiner wesentlichen Bestimmungen als Formularvertrag dar, der jedenfalls einer Inhaltskontrolle nach 9 AGBG a. F. unterliegt. a)... b) Dahingestellt bleiben kann, ob der Kläger bei Abschluss des Franchise- Vertrags mit der Beklagten bereits auf Grund seiner Tätigkeit als Betreiber einer Versicherungsagentur als Unternehmer im Sinne des 24 AGBG a. F. anzusehen ist. Die Inhaltskontrolle nach 9 AGBG a. F. ist nämlich auch dann eröffnet, wenn der Kläger als Unternehmer im vorgenannten Sinne anzusehen sein sollte. Folgende Vertragsklauseln enthalten eine unangemessene Benachteiligung der Klägers: 3. Der Franchise-Vertrag vom enthält in zentralen Punkten Vertragsklauseln, die sich als unangemessene Benachteiligung des Klägers im Sinne des 9 AGBG a. F. darstellen. Der vorliegende Vertrag ist als subordinationsrechtliches Vertriebs-Franchising zu qualifizieren, mithin als Typenkombinationsvertrag, bei dem die Elemente eines auf Geschäftsbesorgung gerichteten Dienstvertrags im Vordergrund stehen (vgl. Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG, 9. Aufl. 2001, Anhang 9 bis 11 AGBG, Rn. 357; Graf von Westphalen, Vertragsrecht und AGB-Klauselwerke, Kapitel "Franchising", Rn. 7 ff.). Im daneben vorliegenden Element der Rechtspacht vermag der Senat nicht das Schwergewicht des Vertrags zu erkennen (so aber Emmerich, JuS 1995, 761, 763, der das Schwergewicht des Franchise-Vertrags bei der Rechtspacht sieht; ihm folgend Palandt, 61. Aufl., Einf. Vor 581 BGB Rn. 22).

3 Die Beklagte als Franchise-Geber einseitig begünstigende Regelungen erkennt der Senat insbesondere in folgenden vertraglichen Regelungen: Gebietsschutzklausel, a) In 2 Ziffer 2 des Vertrags verpflichtet sich die Beklagte als Franchise-Geber zur Gewährung von Gebietsschutz. Dieser erlischt jedoch nach Satz 5 dieser Bestimmung, wenn der Umsatz des Franchise-Nehmers in einem Geschäftsjahr die im "Anhang zum Franchise-Vertrag" bestimmte Umsatzvorgabe pro Geschäftsjahr in Höhe von DM 7,5 Mio. unterschreitet. Dies hat zur Folge, dass bereits nach Ablauf des ersten Geschäftsjahres, in dem nahe liegend auf Grund der gegebenen Aufbausituation das festgelegte Umsatzziel nicht erreicht wird, die Beklagte zum Einsatz eines anderen/weiteren Franchise-Nehmers im betroffenen Gebiet berechtigt ist mit der Folge, dass bereits im Folgejahr eine weitere Aufnahmegebühr in Höhe von DM zzgl. MwSt gemäß 20 Ziffer 1 des Vertrags vereinnahmt werden konnte. Klausel betreffend die Beachtung der Richtlinien des Franchisegebers, b) Gemäß 5 Ziffer 1 des Vertrages hat der Franchise-Nehmer die vom Franchise- Geber entwickelten Richtlinien und Grundsätze zu beachten. In Satz 2 ist dazu wörtlich bestimmt: "Diese Richtlinien und Grundsätze werden in ihrer jeweils vom Franchise-Geber als verbindlich herausgegebenen Fassung Bestandteil dieses Vertrages." Dies bedeutet nach Art einer "dynamischen Verweisung", dass die Beklagte als Franchise-Geber vergleichbar dem Direktionsrecht des Arbeitgebers berechtigt ist, das Vertragsverhältnis einseitig zu gestalten und abzuändern. Klausel betreffend die Durchführung von Werbemaßnahmen, c) In 6 Ziffer 5 des Vertrages wird dem Franchise-Nehmer die Durchführung von Werbemaßnahmen, die zum Kern unternehmerischen Handelns gehört, weit gehend aus der Hand genommen. Vielmehr werden darin "geeignete Werbemaßnahmen" grundsätzlich der Beklagten vorbehalten, die vom Kläger als Franchise-Nehmer gemäß 19 des Vertrags i. V. m. dem "Anhang zum Franchise-Vertrag" mit monatlich DM 400 zzgl. gesetzlicher Mehrwertsteuer zu vergüten sind. Die Durchführung eigener Werbemaßnahmen ist dem Franchise-Nehmer nur mit ausdrücklicher Zustimmung des Franchise-Gebers gestattet ( 6 Ziffer 5 Satz 2 des Vertrages). Wettbewerbsverbotsklausel, d)... e) Das in 14 Ziffer 1 des Vertrags statuierte Wettbewerbsverbot soll nach Ziffern 2 und 3 dieser Bestimmung auch nach Beendigung des Vertrags auf die Dauer von 1 Jahr entschädigungslos weitergelten. Da im Bereich des Subordinations-Franchise eine mit der Absatzmittlung durch Handelsvertreter vergleichbare Interessenlage mit der Folge der Schutzbedürftigkeit des Franchise-Nehmers besteht, ist dieses nachvertragliche Wettbewerbsverbot ohne Karenzentschädigung nicht nur wegen analoger Anwendbarkeit des 90 a Abs. 1 Satz 3 HGB, sondern auch wegen Verstoßes gegen 9 AGBG a. F. unwirksam (siehe dazu BGH, Urteil vom , WM 1987, 512, 513; Wolf/Horn/Lindacher, AGBG, 4. Auflage 1999, 9 AGBG, Rn. F 110; Graf von Westphalen, Vertragsrecht und AGB- Klauselwerke, "Franchising", Rn. 40/41; Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG, 9. Auflage 2001, Anhang 9 bis 11 AGBG Rn. 363; Emmerich, JuS 1995, 761, 764; Martinek, ZIP 1988, 1362, 1378). Zu Recht weist Martinek (a. a. O.) darauf hin, dass der Franchise-Nehmer hinsichtlich der Karenz-Entschädigung noch deutlich schutzwürdiger als der Handelsvertreter ist: Während der Handelsvertreter sein unternehmerisches Risiko durch

4 Mehrfachvertretungen streuen kann, setzt der Franchise-Nehmer in mit Wettbewerbsverbot versehener Subordination "alles auf eine Karte". Vertragsstrafenklausel, f) In 15 Ziffer 1 des Vertrages wird festgeschrieben, dass der Franchise-Nehmer für jeden Verstoß gegen das Wettbewerbsverbot und die Geheimhaltungspflicht unter Ausschluss des Fortsetzungszusammenhangs eine Vertragsstrafe in Höhe von DM 5000 zzgl. der jeweiligen gesetzlichen Mehrwertsteuer an den Franchise-Geber zu entrichten hat. Diese Regelung wird in Ziffer 2 dahin gehend erweitert, dass der Franchise-Nehmer entsprechende Vertragsstrafenregelungen mit seinen Mitarbeitern zu treffen hat. Auch diese Regelung hält in mehrfacher Hinsicht der Inhaltskontrolle nicht stand. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom , NJW 1998, 2600, 2601) sind auch Vertragsstrafenklauseln unter dem Gesichtspunkt des 9 Abs. 1 AGBG unwirksam, wenn der Verwender der Klausel missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten des Vertragspartners durchzusetzen versucht, ohne die Interessen des Vertragspartners von vornherein hinreichend zu berücksichtigen. Die hiernach erforderliche Billigkeitsprüfung hat in typisierender Weise zu erfolgen. Das hier geregelte Vertragsstrafenversprechen des Franchise-Nehmers ist verschuldensunabhängig. Eine solche Regelung ist nur zulässig, wenn gewichtige Umstände vorliegen, die die Vertragsstrafenregelung trotz der Abweichung von dem Verschuldenserfordernis des 339 BGB mit Recht und Billigkeit noch vereinbar erscheinen lassen (siehe BGH, Urteil vom , NJW 1999, 2662, 2663 f.; Baumbach/Hopt, HGB, 30. Auflage, Rn. 5 zu 348 HGB; Palandt, 61. Aufl., Rn. 33 zu 11 AGBG). Solche gewichtigen Umstände hat die Beklagte nicht vorgetragen... Darüber hinaus ist in dem Vertragsstrafenversprechen ausdrücklich die Berufung des Franchise-Nehmers auf den Fortsetzungszusammenhang ausgeschlossen. Dieser uneingeschränkte Verzicht auf die Einrede des Fortsetzungszusammenhangs ist zwar im Rahmen einer Individualvereinbarung grundsätzlich zulässig und verbindlich, als Regelung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen jedoch mit wesentlichen Grundgedanken des Vertragsstrafenrechts nicht zu vereinbaren und als unangemessene Benachteiligung der Klägerin im Sinne des 9 AGBG anzusehen (BGH, Urteil vom , BGHZ 121, 13, 19). Eine unangemessene Benachteiligung im Sinne des 9 AGBG a. F. würde nur dann ausscheiden, wenn der Verzicht auf die Einrede des Fortsetzungszusammenhangs durch bestimmte Sachgegebenheiten, besondere Interessen auf Gläubigerseite oder Gemeinschaftsinteressen zu rechtfertigen wäre (BGH a. a. O.; Palandt, 61. Auflage, Rn. 33 zu 11 AGBG). Für ein solchermaßen schutzwürdiges Interesse der Beklagten als Verwender ist hier nichts ersichtlich. Klausel betreffend den Ausschluss von Ausgleichsansprüchen... g) Nach 26 Ziffer 2 des Vertrags sind Ausgleichsansprüche des Franchise-Nehmers gleich welcher Art nach Beendigung des Vertragsverhältnisses ausgeschlossen. Auch insoweit liegt eine unangemessene Benachteiligung des Franchisenehmers vor, da die analoge Anwendung des 89 b HGB jedenfalls in Fällen des Subordinationsfranchising so weit ersichtlich nicht in Zweifel gezogen wird (siehe Wolf/Horn/Lindacher, 9 AGBG, Rn. F 121; Graf von Westphalen, Vertragsrecht und AGB-Klauselwerke, "Franchising" Rn. 37; Ulmer/Brandner/Hensen, Anhang 9 bis 11 AGBG, Rn. 362; Emmerich, JuS 1995, 761, 764; Martinek, ZIP 1988, 1362, 1378; Giesler, WM 2001, 1441, 1443). Eine unangemessene Benachteiligung ergibt sich hier auf Grund der Schutzbedürftigkeit des Franchise-Nehmers infolge seiner Interessenwahrungspflicht, Weisungsabhängigkeit und Eingliederung in die Absatzorganisation des Franchise-Gebers.... sowie Mindestvergütungsklausel

5 h)... i) Korrespondierend zu den empfindlichen Beschränkungen der Rechte des Franchisenehmers ist im Formularvertrag eine umsatzunabhängige einmalige Mindestvergütung in Höhe von DM zuzüglich Mehrwertsteuer sowie eine laufende umsatzunabhängige Belastung des Leasingnehmers (geändert in Franchisenehmer durch Beschluss vom ) im Franchisevertrag mit Franchisegebühren und Werbepauschalen in Höhe von monatlich DM zuzüglich Mehrwertsteuer festgeschrieben. Hinzu tritt nach 21 des Vertrages eine vom Leasingnehmer (s. o.) zu zahlende laufende Provision in Höhe von 0,15 % "aus der Finanzierungssumme" zuzüglich der jeweils gültigen Mehrwertsteuer, die vom Leasinggeber (s. o.) "4 Wochen nach Auftragsmeldung im Lastschriftverfahren eingezogen" wird. Auch diese Regelung stellt sich als unangemessene Benachteiligung des Leasingnehmers (s. o.) dar. Eine Regelung für so genannte Stornofälle ist nicht getroffen. Mithin trägt der Leasingnehmer (s. o.) das Risiko, auch bei Nichtzahlung oder Rückforderung seitens seines Kunden dem Leasinggeber (s. o.) zur Provisionszahlung verpflichtet zu bleiben. Dies verstößt gegen den Rechtsgedanken des 87 a Abs. 2 HGB, der auch hier - auf Grund der Vergleichbarkeit der Interessenlage - Anwendung findet. Die Unwirksamkeit der genannten Regelungen führt zur Unwirksamkeit des Vertrags im Ganzen 4. Die Unwirksamkeit der vorgenannten Regelungen führt abweichend vom Grundsatz des 6 Abs. 1 AGBG a. F. zur Unwirksamkeit des Vertrags im Ganzen. Da die Unwirksamkeit zahlreiche den Kern der unternehmerischen Betätigung des Franchisenehmers betreffende Einschränkungen, daneben aber auch die vereinbarte Vergütungsregelung betrifft, verbleibt nach Auffassung des Senats ein der Auffüllung durch dispositives Recht oder durch ergänzende Vertragsauslegung zugänglicher Rest nicht mehr (siehe BGH, Urteil vom , BGHZ 130, 150, 155 f.). Jedenfalls müsste die unwirksame Provisionsregelung des 21 mangels Heilungsmöglichkeit durch Abstellen auf ein übliches oder angemessenes Entgelt zur Gesamtnichtigkeit des Vertrags nach 6 Abs. 3 AGBG a. F. führen (Palandt, 61. Auflage, Rn. 6 b, 8 zu 6 AGBG). Die Frage nach der Sittenwidrigkeit des Vertrags kann auf Grund dessen offen bleiben Ob der Franchisevertrag darüber hinaus auf Grund der den Kläger belastenden Regelungen (auch) gemäß 138 Abs. 1 BGB nichtig ist, weil er auf Grund der Vielzahl der den Franchise-Geber einseitig begünstigenden und den Kläger übermäßig in seiner wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit beschränkenden Bestimmungen im Ganzen sittenwidrig ist (vgl. BGH, Urteil vom , NJW 1987, 639), bedarf auf Grund der anderweitig bestehenden Unwirksamkeit keiner weiteren Betrachtung. Unwirksamkeit des Vertrags hat Zahlungsanspruch des Klägers zur Folge Auf Grund der Unwirksamkeit des Vertrag hat der Kläger gegen die Beklagte gemäß 812 Abs. 1 S. 1, 1. Alt. BGB einen Anspruch auf Herausgabe der von ihm geleisteten Zahlungen. In Anwendung der vom BGH zur Rückabwicklung bei Franchiseverhältnissen entwickelten Grundsätze der so genannten Saldotheorie (vgl. Urteil vom , ZIP 1995, 105, 109 = WM 1995, 284, 288) muss sich der Kläger hierbei jedenfalls keinen höheren Abzug gefallen lassen, als er ihn in seinem Klageantrag ohnehin bereits dadurch berücksichtigt hat, dass er nur 1/3 der von ihm bezahlten Gebühren zurückverlangt. Die Beklagte hat zwar allgemein zur Werthaltigkeit des von ihr gelieferten Know-how bzw. ihres EDV-Programms vorgetragen, nicht jedoch dazu, welcher konkrete Nutzen dem Kläger hieraus (auch künftig) erwachsen ist bzw. wird. In diesem Zusammenhang teilt der Senat die Auffassung von Giesler (WM 2001,

6 1441, 1442; in diesem Sinne wohl auch BGH, WM 1995, 284, 288), nach der das zur Verfügung gestellte Know-how dann keinen Wert darstellt, wenn er ausschließlich im Zusammenhang mit weiteren Leistungen des Franchise-Gebers (wie z. B. laufender Programmpflege etc.) genutzt werden kann, die nach dem Scheitern des Franchiseverhältnisses nicht mehr zur Verfügung stehen.

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