BAURECHTaktuell 02/12

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1 BAURECHTaktuell 02/12 Sehr geehrte Damen und Herren, erneut haben wir für Sie einige Informationen und Neuerungen aus dem Bereich des Bau- und Architektenrechts zusammengestellt. Auf zwei der Punkte, die aktuell in unserer täglichen Praxis von Bedeutung waren, möchten wir bereits an dieser Stelle besonders hinweisen: Handwerker und Bauunternehmen mögen insbesondere dem Punkt Konsequent abrechnen! besondere Aufmerksamkeit schenken, weil die dortigen Hinweise dazu geeignet sind, das Risiko von Forderungsausfällen zu minimieren. Architekten und Sonderfachleuten sei dagegen der Beitrag Architekten sollten Aufträge vorbereiten, aber nicht vergeben! besonders ans Herz gelegt. Es gilt hier nämlich der alte Grundsatz Wer bestellt, zahlt auch!. Wie sich dies vermeiden lässt, haben wir im Beitrag genauer ausgeführt. Dr. Erich Tauchert Rechtsanwalt juristischer Sachverständiger nach SGOBau Markus Kiefer Rechtsanwalt Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht BAURECHTaktuell 02/12 Seite 1/5

2 A. Informationen für Bauunternehmen, Handwerker und Bauträger I. Konsequent abrechnen! Leider müssen wir in unserer Praxis immer wieder feststellen, dass viele Bauunternehmen und Handwerksbetriebe ihren Abrechnungen nicht genug Aufmerksamkeit widmen. Dem Unternehmen zustehende Abschlagszahlungen werden nicht konsequent und frühzeitig in Rechnung gestellt und auch nicht nachdrücklich eingefordert. Die Erfahrung zeigt, dass in vielen Fällen bereits 75 Prozent der Handwerksleistung erbracht und noch immer kein Geld im Haus ist. Auf Dauer geht das nicht gut! Geht der Auftraggeber jetzt in die Insolvenz, so wird aus der Werklohnforderung für bereits erbrachte Vorleistungen eine Insolvenzforderung, auf die nach Abschluss des Insolvenzverfahrens dann häufig nur noch eine geringe Quote bezahlt wird. Je nach Höhe der Ausfälle kann dies für einzelne Auftragnehmer selbst Existenz bedrohend sein! Solch ein Risiko sollte kein Unternehmen eingehen. Wir raten deshalb dringend dazu, die Differenz zwischen dem Wert der bereits erbrachten Vorleistungen und den eingegangenen Abschlagszahlungen des Auftraggebers durch zeitnahe Stellung von Abschlagsrechnungen möglichst gering zu halten. Natürlich muss dann aber auch kontrolliert werden, ob die Abschlagsrechnungen bezahlt werden. Bleiben die Zahlungen aus, so sollte man dies nicht auf sich beruhen lassen, weil dies ein Anzeichen für bestehende Liquiditätsprobleme des Auftraggebers sein kann. In solchen Fällen ist dann immer an die Forderung einer Sicherheit nach 648a BGB zu denken. Spätestens dann lohnt aber auch der Gang zum Baufachanwalt, damit die wirksame Anforderung der Sicherheit beim Auftraggeber nicht an Formalien scheitert. II. Baufirmen sollten Nachbesserungen immer abnehmen lassen Bauen ist hoch komplex. Mängel können dabei nicht immer vermieden werden. Wer sie verursacht, der muss sie beheben. Dabei müssen bestimmte Formen und Fristen eingehalten werden: Rügt der Auftraggeber vor Ablauf der Gewährleistungsfrist einen Mangel und erklärt der Auftragnehmer sich bereit, sich die beschriebenen Mangelsymptome umgehend anzuschauen, etwa, um zu prüfen, ob er für den Mangel tatsächlich verantwortlich ist, so tritt damit die sogenannte Hemmung der Verjährung ein. Hemmung bedeutet, dass, solange diese andauert, die Verjährungsfrist nicht weiterläuft. Erst wenn der Auftragnehmer endgültig erklärt, er werde den Mangel nicht beseitigen oder er sei für diesen nicht verantwortlich, endet die Hemmung und die Verjährungsfrist läuft weiter. Beginnt der Auftragnehmer mit Nachbesserungsarbeiten, so führt zumindest sofern die VOB/B vereinbart ist seine bloße Mitteilung, er habe den Mangel beseitigt, nicht zum BAURECHTaktuell 02/12 Seite 2/5

3 Ende dieser Verjährungshemmung. Vielmehr endet die Hemmung erst dann, wenn der Auftraggeber die Abnahme der Mängelbeseitigungsleistung erklärt hat. Nach 13 Abs. 5 Nr. 1 S. 3 VOB/B beginnt nach der Abnahme der Mängelbeseitigungsarbeiten für diese Leistung eine neue Verjährungsfrist von zwei Jahren, die jedoch nicht vor Ablauf der vierjährigen Regelfrist nach 13 Abs. 4 VOB/B oder der statt der Regelfrist vereinbarten anderen Verjährungsfrist (zumeist fünf Jahre) endet. Wichtig also für Bau- und Handwerksfirmen: Auch die neue Verjährungsfrist für die erbrachten Mangelbeseitigungsleistungen beginnt erst nach einer Abnahme. Ohne Abnahme bleibt es zunächst bei der Verjährungshemmung die Gewährleistungsfrist läuft also (zum Nachteil des Auftragnehmers) nicht weiter. Der Auftragnehmer sollte deshalb den Auftraggeber nach Beendigung seiner Nachbesserungsarbeiten unbedingt dazu auffordern, die Leistungen abzunehmen und ihm hierfür eine angemessene Frist setzen (vergleiche hierzu auch: OLG Dresden, Urteil vom U 923/06). Ansonsten bleibt es bei der Verjährungshemmung. Und das liegt nicht im Interesse der Firma. III. Zum Bestehen von Leistungs-/Zahlungsverweigerungsrechten auf Bauherrenseite In einem Vertrag zwischen Bauträger und Bauherren zur Veräußerung eines Grundstücks und schlüsselfertiger Errichtung eines Einfamilienhauses ist stets ein Zahlungsplan gemäß 3 Abs. 2 der Makler- und Bauträgerverordnung (MABV) zu vereinbaren. Der Bundesgerichtshof (BGH) hatte kürzlich zu entscheiden, ob bei Vorliegen von Mängeln an der Werkleistung sowohl die Bezugsfertigkeitsrate oder Teile davon, als auch die Fertigstellungsrate einbehalten werden können: Grundsätzlich steht dem Bauherrn beim Vorliegen von Mängeln ein Leistungs-/ Zahlungsverweigerungsrecht in Höhe der voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten zuzüglich angemessenem Druckzuschlag zu. Dieses Leistungs- /Zahlungsverweigerungsrecht ist nach der jetzigen Entscheidung des BGH auf alle Zahlungen anwendbar, also nicht nur auf normale Abschlagsrechnungen der Bauunternehmen, sondern auch auf Zahlungen, die gemäß vertraglich vereinbartem Zahlungsplan geschuldet werden. Selbst wenn trotz der Mängel die Bezugsfertigkeit des Hauses gegeben ist, können Zahlungen auf die Bezugsfertigkeitsrate verweigert werden, wenn die letzte nach Abschlagszahlungsplan zu bezahlende Rate, die Fertigstellungsrate (3,5 Prozent) für die Höhe der voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten, plus angemessenem Druckzuschlag, nicht ausreicht. Es ist also nicht so, dass vorliegende Mängel Bauherren bei Vereinbarung eines Zahlungsplanes nur zum Zurückbehalt der letzten Rate berechtigen würden (BGH- Urteil vom , VII ZR 84/09). Baufirmen sollten dies bedenken und nicht möglicherweise deutlich verfrüht die Bezugsfertigkeitsrate womöglich noch Kosten verursachend geltend machen. BAURECHTaktuell 02/12 Seite 3/5

4 B. Informationen für Architekten und Sonderfachleute I. Architekt muss Mängel umgehend rügen Werkvertragsrecht oder Kaufrecht? Diese Frage beschäftigt zunehmend die Immobilienbranche, mit teilweise weit reichenden Folgen. Der Bundesgerichtshof hat nun in diesem Zusammenhang die Haftungsrisiken für Architekten um einen weiteren Aspekt erweitert: Infolge einer schon vor geraumer Zeit durchgeführten Gesetzesänderung ( 651 BGB) unterliegen heute einige Verträge im Zusammenhang mit der Erstellung eines Bauwerks dem Kaufrecht und nicht dem Werkvertragsrecht. Das ist vielen Baubeteiligten aber noch immer nicht bewusst, was zu Problemen führen kann. In dem vom BGH (Aktenzeichen VII ZR 151/08) entschiedenen Fall hatte sich ein Unternehmen dazu verpflichtet, zwei Silos nebst Systemplanung zu liefern. Im Nachhinein stellte sich heraus, dass die Wände der Silos zu dünn waren. Der Bauherr berief sich gegenüber dem Lieferanten auf diesen Mangel und verlangte die Rückabwicklung des Vertrages. Der BGH entschied, dass die Gewährleistungsansprüche nicht mehr durchsetzbar seien, weil der Bauherr es versäumt habe, die Silos unverzüglich auf Mängel zu überprüfen. Diese Entscheidung hat bei genauerer Überprüfung auch für Architekten weit reichende Folgen: Soweit der Bauherr sie mit der Bauüberwachung beauftragt hat, müssen sie beim Vorliegen eines Kaufvertrages den Kaufgegenstand prüfen und Mängel unverzüglich rügen. Versäumen sie diese Pflicht aus Unkenntnis wird also erst später überprüft und gerügt -, so kann ein gewerblich handelnder Bauherr ihm eigentlich zustehende Ansprüche nicht mehr durchsetzen. Den Architekten kann der dann hinsichtlich seines Schadens in Regress nehmen. Unsere Handlungsempfehlung deshalb: Der bauüberwachende Architekt sollte in jedem Einzelfall prüfen, ob der Bauherr einen Werkvertrag oder einen Kaufvertrag abgeschlossen hat. Handelt es sich um einen Kaufvertrag und liegt für beide Vertragspartner ein Handelsgeschäft vor, so muss er die Prüfungs- und Rügepflichten aus 377 HGB unverzüglich beachten. Andernfalls macht er sich selbst möglicherweise regresspflichtig. II. Aufgaben von Fachingenieuren vertraglich festlegen Die HOAI regelt, dass die Ausführungsplanung der Fachingenieure für Haustechnik nur auf das Ergebnis der Ausschreibungsergebnisse fortzuschreiben ist ( 53), und anders als 33 gibt das Leistungsbild nicht vor, dass die Planung zu detaillieren ist. Daraus ergeben sich häufig Probleme, denn die Erfahrung zeigt, dass die Ausführungsplanung der Fachingenieure oft nicht ausreicht. Es ist deshalb ratsam, den Umfang der erwarteten Planungen vorab vertraglich festzuschreiben, sodass für beide Vertragsparteien klar ist, welche Leistungen geschuldet werden. Bei komplexen Gebäuden empfiehlt es sich hier, BAURECHTaktuell 02/12 Seite 4/5

5 den Fachingenieuren auch die Prüfung der Werkstatt- und Montagepläne der ausführenden Firmen zu übertragen. III. Architekten sollten Aufträge vorbereiten, aber nicht vergeben! Architekten können gar nicht vorsichtig genug sein, wenn sie Aufträge im Namen ihrer Bauherren erteilen. Denn das passiert schneller als gedacht: Gerade der bauleitende Architekt gerät auf der Baustelle häufig in Interessenkonflikte. Einerseits ist er erster Ansprechpartner der Bauunternehmen, die schnelle Lösungen für unvorhergesehene Probleme erwarten, andererseits will er seine Bauherrschaft entlasten und nicht wegen jedes Details behelligen. Weil es praktisch scheint und Zeit spart, erteilt er dann mitunter Aufträge, ohne dazu bevollmächtigt zu sein. Typisch ist nicht nur die Beauftragung eines Vermessungsingenieurs, sondern auch die Anordnung von Stundenlohnarbeiten, ohne dass solche vom ursprünglichen Bauvertrag umfasst sind. Hier ist Vorsicht geboten, denn Aufträge, die der Bauherr bezahlen soll, die kann auch nur der Bauherr selbst erteilen. Er ist Vertragspartner aller am Bau beteiligten Firmen und Fachingenieure, nicht der Architekt. Vergibt der Architekt Aufträge ohne entsprechende Legitimation, dann haftet er als vollmachtloser Vertreter und muss unter Umständen zum Schluss die Kosten für die Erledigung des Auftrags aus eigener Tasche berappen. Der Architekt kann in diesem Fall auch nicht seine Berufshaftpflichtversicherung bemühen. Der Versicherungsschutz umfasst nämlich nur fahrlässig verursachte Schäden an Sachen oder Vermögen des Bauherrn oder Dritter beziehungsweise Personenschäden. Die Schäden müssen sich aus der im Architektenvertrag beauftragten Tätigkeit kausal ergeben und sind im Rahmen des Berufsbildes des Architekten dann auch versichert. Die Bezahlung eines Auftrags, der voreilig oder ohne Vollmacht des Bauherrn erteilt wurde, fällt dagegen nicht unter den Versicherungsschutz. Wir raten deshalb allen Architekten dringend, sich im eigenen Interesse auf die Auftragsvorbereitung zu beschränken oder sich zumindest entsprechend abzusichern, falls der Bauherr darauf besteht, dass sein Planer für ihn zusätzliche Leistungen Dritter beauftragt. Mündliche Absprachen reichen dazu eindeutig nicht aus. Auch der bloße Hinweis des Architekten in einem Schreiben an den Bauunternehmer, er handele im Namen der Bauherren, ist noch keine tatsächliche Vollmacht. Den sichersten Weg schlägt der Architekt ein, wenn er sich vom Bauherrn eine schriftliche Vollmacht erteilen lässt, in der er ausdrücklich zur konkreten Auftragserteilung ermächtigt wird. BAURECHTaktuell 02/12 Seite 5/5

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