Eckhard Flohr / Ludwig Gramlich (Hrsg.) Aktuelle Aspekte des Franchising im In- und Ausland

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1 Eckhard Flohr / Ludwig Gramlich (Hrsg.) Aktuelle Aspekte des Franchising im In- und Ausland Chemnitz 2009

2 Inhaltsverzeichnis Vorwort Prof. Dr. Ludwig Gramlich 3 Entwicklungen im nationalen und internationalen Franchise-Recht RA Prof. Dr. Eckhard Flohr 5 Franchise-Verträge als multilaterale Vertragsbeziehungen? Stud. rer. pol. David Adam 21 AGB-Kontrolle von Franchise-Verträgen Stud. rer. pol. Martin Czikowski 40 Europarechtliche Vorgaben für Franchising Stud. rer. pol. Isabell Descher 63 Informationsasymmetrie bei Franchise-Systemen insbesondere bei der vorvertraglichen Aufklärung Stud. rer. pol. Lisa Frenzel 85 Mediation bei Franchise-Systemen eine zukunftsweisende Streitschlichtung? Stud. rer. pol. Andreas Löwe 105 Franchise-Recht in europäischen Ländern mit Franchise-Gesetzgebung Belgien Stud. rer. pol. Michael Opitz 130 Adressen der Franchise-Wirtschaft, Materialien zum Franchise-Recht (Hinweise) 144 2

3 Vorwort Ein Chemnitzer Gastvortrag von Rechtsanwalt Prof. Dr. Eckhard Flohr im Rahmen des Wirtschaftswissenschaftlichen Forschungsseminars im Januar 2008 hat den Anlass dazu gegeben, angesichts der großen Zahl von Interessenten und der von mehreren Kollegen für wichtig erachteten Vertiefung von Schnittstellen zu verschiedenen Veranstaltungen der Studiengänge der Fakultät für Wirtschaftswissenschaften im Wintersemester 2008/09 (zusammen mit der Professur für Öffentliches Recht und Öffentliches Wirtschaftsrecht) ein gemeinsames Seminar zu aktuellen Problemen des Franchising auf nationaler und internationaler Ebene zu veranstalten. An der nach einem Auftakttermin, bei der die Themenvergabe und -erläuterung erfolgte wurden insgesamt 17 schriftliche Arbeiten vorgelegt und in zwei Blockveranstaltungen von den Seminarteilnehmern multimedial präsentiert; neben Studierenden der Wirtschaftswissenschaften (Diplom und Bachelor) nahmen auch Studenten der Wirtschaftspädagogik sowie der Europastudien mit wirtschaftswissenschaftlicher Ausrichtung teil. Das bereits zu Beginn erkennbare große Engagement aller Teilnehmer schlug sich in zahlreichen Konsultationen der beiden Seminarleiter (Prof. Flohr und Prof. Gramlich) nieder; auch die beiden wissenschaftlichen Mitarbeiterinnen an der Professur Jura I, Frau Dr. Kerstin Orantek und Frau Rechtsanwältin Katja Ruttkowski, waren nicht nur bei den Seminarsitzungen zugegen, sondern berieten bereits im Vorfeld, nicht zuletzt im Hinblick auf redaktionelle und organisatorische Fragen. Technische Unterstützung für die Veröffentlichung leistete Herr Stud. rer. pol. Robert Fritzsche. Diese Rundum-Unterstützung zeitigte in den meisten Fällen sehr erfreuliche Ergebnisse. Sechs besonders gelungene schriftliche Arbeiten werden daher nach einer nochmaligen Durchsicht und äußeren Vereinheitlichung in diesem Buch der Öffentlichkeit vorgestellt; Prof. Flohr war überdies sofort bereit, einen eigenen Beitrag zur Einführung in die Thematik zu verfassen, der den Seminararbeiten vorangestellt ist. Besonders hervorzuheben ist das durchweg gelungene Bemühen der studentischen Arbeiten um eine interdisziplinäre Darstellung; die juristischen Aspekte fügen sich nahtlos in den größeren wirtschaftlichen Kontext ein. Der Erfolg des ersten gemeinsamen Seminarprojekts hat nicht allein die Fakultät bewogen, die Veranstaltung in den Katalog der regulären Seminarangebote aufzunehmen; vielmehr soll die damit verfolgte Zielsetzung, aktuelle (rechtliche) Fragen einer weltweit wichtigen wirtschaftlichen Vertriebs- und Organisationsform Studierenden näher zu bringen, dauerhaft in jedem Wintersemester fortgesetzt werden. Dabei wird zugleich eine fruchtbare 3

4 Kooperation von Wissenschaft und Praxis angestrebt und den studentischen Teilnehmern eine wichtige berufliche Perspektive aufgezeigt. Univ.-Prof. Dr. iur. Ludwig Gramlich Professur für Öffentliches Recht und Öffentliches Wirtschaftsrecht Fakultät für Wirtschaftswissenschaften Technische Universität Chemnitz 4

5 Entwicklungen im nationalen und internationalen Franchise-Recht RA Prof. Dr. Eckhard Flohr I. Entwicklung und Begriff des Franchising 1. Geschichte des Franchising Franchising ist nicht nur ein Vertriebskonzept, das in vielfältigen Organisationsformen Verwendung finden kann. Seit Anfang der siebziger Jahre ist eine deutliche Internationalisierung der Franchise-Systeme zu erkennen. Der kürzer werdende Lebenszyklus von Produkten und Geschäftstypen und die steigenden Aufwendungen für Markteinführungen bei Produkten und Geschäftstypen lassen es angezeigt sein, in räumlich wachsenden Märkten mit wachsenden finanziellen Anforderungen unter Marketing-, Kostenund Know-how-Gesichtspunkten mehr als bisher auf das Franchising als eine Vertriebsform zurückzugreifen 1. Diese Entwicklung wurde zunächst durch die am 01. Februar 1989 in Kraft getretene und bis zum 31. Dezember 1999 geltende EU-Gruppenfreistellungsverordnung für Franchise-Vereinbarungen 2 gefördert; seit dem 01. Januar 2000 gilt insoweit die EU- Gruppenfreistellungsverordnung für Vertikale Vertriebsbindungen 3. Diese EU- Gruppenfreistellungsverordnung für Vertikale Vertriebsbindungen hat sich genauso wie die vorangegangene für Franchise-Vereinbarungen zur maßgeblichen Guideline für die Gestaltung von Franchise-Verträgen entwickelt 4. Franchise-Systeme wurden als funktionsfähige Kooperationssysteme in den USA unmittelbar nach dem Zessionskrieg durch den Nähmaschinenhersteller Isaac Merit Singer und der Eröffnung einer Kette von Einzelhandelsgeschäften unter der Lizenz Singer im Jahre 1898 von General Motors und im Jahre 1902 von Rexall eingeführt 5. Weitere Vorläufer solcher Franchise-Systeme waren die sog. Wagon-Peddlers aus Mitte des 19. Jahrhunderts oder gar schon die von Kirche, König oder Staat an bedeutsame Persönlichkeiten verliehenen Privilegien im Mittelalter. Letztlich sind als Vorläufer der heutigen Franchise-Systeme die 1 Vgl. zum Ganzen Martinek, in: Handbuch des Vertriebsrechts, 2. Auflage, München 2003, 18; Skaupy, Franchising, S. 176 ff.; Hänlein, DB 2000, 374 und Peckert/Erdmann/Kiewitt, Gründung mit System, mit einem umfassenden Überblick über die aktuellen Franchise-Systeme des deutschen Markts, Frankfurt EG-Amtsblatt Nr. L 359/52 abgedruckt bei Flohr, Franchise-Handbuch, Berlin 1994/96, Gruppe I/I. 3 ABl. L 336, 221 Entwicklung der EU-Gruppenfreistellungsverordnung für Vertikale Vertriebsbindungen; siehe auch Flohr, Franchise-Vertrag, 3. Auflage, München 2006, S. 8 ff.: Liebscher/Petsche, EUZW 2000, 400; Metzlaff, BB 2000, 1201; Pukall, NJW 2000, Vgl. dazu Giesler/Nauschütt, Franchiserecht, 2. Auflage, Bonn 2007, Kap. 2, Rn. 70 ff. mit umfassenden Nachweisen. 5 Zur Entwicklung des Franchising in den USA siehe die Nachweise bei Martinek, Vertriebsrecht, a.a.o., 18, Rn. 2. 5

6 Absatzsysteme mit Depositären und Konzessionsären zu nennen, die in Mitteleuropa bereits in der zweiten Hälfte des 19. Jahrhunderts verbreitet waren 6. Den Grundstein für das heute business-orientierte Franchising legte 1955 der ehemalige Milchmixgerätevertreter Ray Kroc mit der Fast-Food-Kette McDonalds. Trotz aller Entwicklung, die das Franchising vor allem durch die EU- Gruppenfreistellungsverordnung für Franchise-Vereinbarungen erfahren hat und auf der Grundlage der EU-Gruppenfreistellungsverordnung für Vertikale Vertriebsbindungen noch erfahren wird, gilt nach wie vor die Aussage von Medicus 7 : Am Franchising ist zunächst schon der Name erklärungsbedürftig. 2. Entwicklung des Franchising in den USA Kurz vor Gründung der Vereinigten Staaten wurden in den amerikanischen Kolonien der Begriff Franchise-England aufgegriffen, um die staatlichen Konzessionen an Kolonisten zur Bewirtschaftung des Landes zu bezeichnen, später um Rechte zur Sondernutzung öffentlicher Sachen oder zur Wahrnehmung staatlich monopolisierter Tätigkeiten zu gewähren. Allerdings fand der Franchise-Begriff in den USA erst Ende des 19. Jahrhunderts Verwendung zur Bezeichnung privater unternehmerischer Kooperationen unter Übertragung von Rechten gegen Leistung von Lizenzgebühren. Bald bezeichnete der Begriff Franchising in den USA die verschiedensten unternehmerischer Zusammenarbeit beim Absatz von Waren und Dienstleistungen, soweit dem Absatzmittler irgendeine Erlaubnis oder Gestattung gegen Leistung von Gebühren verliehen wurde 8. Nachdem der Umsatz der Franchise- Systeme von etwa 65 Milliarden US-Dollar in 1976 auf 178 Milliarden US-Dollar in 1984 angestiegen war, betrug dieser in Milliarden US-Dollar. Damit ist die Hälfte jedes im Einzelhandel (inkl. Autohandel und Tankstellen) ausgegebenen Dollars in den USA der Franchise-Wirtschaft zuzuordnen und nunmehr: Im Jahr 2007 haben in den USA Franchise-Systeme und knapp Franchise- Nehmer einen Umsatz von $ 588 Mrd. erwirtschaftet. Gleichzeitig schuf die Franchise- Wirtschaft in den USA 10 Mio. Arbeitsplätze. 6 Ausführlich dazu sowie zu den historischen Vorgängern des Franchising Tietz, Handbuch Franchising, 2. Auflage, Landsberg/Lech 1991, S. 7 f.; Martinek, Franchising, Heidelberg 1987, S. 33 f. m.w.n. 7 Schuldrecht, Besonderer Teil, 14. Auflage, München 2007, Rn Ausführlich zum Ganzen Martinek, Franchising, a.a.o., S ; Tietz, a.a.o., S. 8. 6

7 3. Entwicklung des Franchising in Europa und Deutschland Während demgemäß in den USA schon früh der Franchise-Boom einsetzte, begann die Franchisierung in Europa erst nach 1960 und verlief auch weitaus ruhiger 9. Die European Franchise Federation (EFF) umfassen hier zur Zeit 17 verschiedene nationale Franchise- Organisationen aus 13 europäischen Ländern mit nicht allen EU-Mitgliedstaaten, ausgeschlossen Irland und Luxemburg sowie Norwegen, Ungarn, die Schweiz und Slowenien. Jede dieser nationalen Franchise-Organisationen stellt gleichzeitig das offizielle Repräsentationsorgan für die Franchise-Wirtschaft im jeweiligen Land dar. In Deutschland hat das Franchising erst spät an Bedeutung gewonnen. Insbesondere die 80er Jahre, aber auch die nach der Wiedervereinigung einsetzende Existenzgründungswelle führte geradezu zu einem Boom des Franchising. Diese Entwicklung hat sich zwar zwischenzeitlich insbesondere der in 1999 geführten Diskussion um die Scheinselbständigkeit der Franchise-Nehmer abgeschwächt, doch ist Franchising nach wie vor eine Wachstumssparte. Während in 1995 noch 530 Franchise-Systeme mit Franchise-Nehmern einen Gesamtumsatz von 24 Milliarden DM erwirtschafteten, sind nunmehr in Systeme mit Franchise-Nehmern tätig. Insgesamt arbeiteten Beschäftigte in der Franchise-Wirtschaft und erzielten so einen Umsatz von EUR 41,5Mrd. 10. II. Begriff des Franchising 1. Franchise-Definition Nach dem Ehrenkodex des Deutschen Franchise-Verbandes 11 wird Franchising wie folgt definiert: Franchising ist ein Vertriebssystem, durch das Waren und/oder Dienstleistungen und/oder Technologien vermarktet werden. Es gründet sich auf eine enge und fortlaufende Zusammenarbeit rechtlich und finanziell selbständiger und unabhängiger Unternehmen, den Franchise-Geber und seine Franchise-Nehmer. Der Franchise- Geber gewährt seinen Franchise-Nehmern das Recht und legt ihnen gleichzeitig die Verpflichtung auf, ein Geschäft entsprechend seinem Konzept zu betreiben. Dieses Recht berechtigt und verpflichtet den Franchise-Nehmer, gegen ein direktes oder indirektes Entgelt im Rahmen und für die Dauer eines schriftlichen, zu diesem Zweck 9 Vgl. zum Ganzen Tietz, a.a.o., S. 9 f. 10 Angaben des Deutschen Franchise-Verbandes unter 11 Abgedruckt in: Jahrbuch Franchising 1999/2000, S. 218 ff. 7

8 zwischen den Parteien abgeschlossenen Franchise-Vertrages per laufender technischer und betriebswirtschaftlicher Unterstützung durch den Franchise-Geber den Systemnamen und/oder das Warenzeichen und/oder die Dienstleistungsmarke und/oder andere gewerbliche Schutz- oder Urheberrechte sowie das Know-how, die wirtschaftlichen und technischen Methoden und das Geschäftsordnungssystem des Franchise-Gebers zu nutzen. Dieser Begriff des Franchising entsprach dem in Art. 1 Ziff. 3 der bis zum 31. Dezember 1999 geltenden EU-Gruppenfreistellungsverordnung für Franchise-Vereinbarung 12. Nach der EU-Gruppenfreistellungsverordnung für Franchise-Vereinbarungen wurde der Franchise- Begriff geprägt durch: Know-how: Gesamtheit von nichtpatentierten praktischen Erkenntnissen, die auf Erfahrungen des Franchise-Gebers sowie Erprobungen durch diesen beruhen und die geheim, wesentlich und identifiziert sind. Geheim: das Know-how muss in seiner Substanz, seiner Struktur oder der genauen Zusammensetzung seiner Teile nicht allgemein bekannt oder nicht leicht zugänglich sein, wobei der Begriff nicht in dem Sinne zu verstehen ist, dass jeder einzelne Teil des Know-how außerhalb des Geschäfts des Franchise-Gebers unbekannt oder unerhältlich sein müsste. Wesentlich: das Know-how umfasst Kenntnisse, die für den Verkauf von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen an Endverbraucher, insbesondere für die Präsentation der zum Verkauf bestimmten Waren, die Bearbeitung von Erzeugnissen im Zusammenhang mit der Erbringung von Dienstleistungen, die für die Art und Weise der Kundenbedienung sowie die Führung des Geschäfts in verwaltungsmäßiger und finanzieller Hinsicht wichtig sind. Identifiziert: das Know-how muss ausführlich genug beschrieben sein, um prüfen zu können, ob es die Merkmale des Geheimnisses und der Wesentlichkeit erfüllt. Dieser Know-how-Begriff ist nahezu wörtlich identisch mit der seit dem 01. Januar 2000 geltenden EU-Gruppenfreistellungsverordnung für Vertikale Vertriebsbindungen. Das Knowhow wird nach wie vor als ein geheimes und nicht allgemein zugängliches Know-how 12 EG-ABl. L 359, 52 abgedruckt bei Flohr, Franchise-Handbuch, a.a.o., Gruppe I/I. 8

9 umschrieben, anhand dessen das Franchise-System zu identifizieren ist, dessen Wesentlichkeit betont 13 und das für Franchise-Systeme unerlässlich ist 14. Ansonsten muss zur Umschreibung des Franchise-Begriffs auf Textziffer 42 der Guidelines zur Vertikal-GVO zurückgegriffen werden. Die dort enthaltene Begriffsumschreibung entspricht der der Franchise-GVO, die der Deutsche Franchise-Verband wiederum in seine anerkannte Begriffsdefinition einbezogen hat 15. Auch in der Rechtsprechung des BGH sucht man eine Definition des Franchising vergeblich. Zurückgegriffen wird in der Regel auf die Begriffsumschreibung der Vertikal-GVO. Es verwundert daher angesichts dieser nur grob umrissenen Konturen und Inhalt des Franchise-Begriffs nicht, dass vertikale Integrationsprozesse zwischen Industrie und Handel zu einem Anweisungsvertrieb und damit zu einer mitunter existentiellen Abhängigkeit des Franchise-Nehmers führen Facetten des Franchising Schon der Begriff des Franchising zeigt, dass die Franchise-Wirtschaft facettenreich ist von Produktionsfranchisen bis hin zu Dienstleistungsfranchisen und mit dem höchsten Bekanntheitsgrad die Vergabe von Franchise-Rechten in der sog. Systemgastronomie wie z.b. Burger King, McDonalds oder Pizza Hut, um nur einige der bekanntesten Franchise- Systeme der Systemgastronomie zu nennen. Diese unterschiedlichen Facetten des Franchise-Begriffs zeigen aber auch, dass Franchise- Recht ein lebendes Recht ist, also ein Rechtsgebiet, das sich fortlaufend fortentwickelt, sei es im nationalen Bereich durch die Notwendigkeit der Beachtung von Gesetzgebung, soweit diese für Franchise-Verträge von Bedeutung ist und wechselnden obergerichtlichen Entscheidungen und im internationalen Bereich, insbesondere wenn es um die rechtlichen Probleme des Abschlusses von internationalen Master-Franchise-Verträgen geht. Ein einheitliches internationales Franchise-Recht gibt es nicht 17. Der Abschluss eines Franchise-Vertrages setzt aber auch voraus, dass in entsprechender Weise die Franchise-Nehmer über die mit dem Vertragsabschluss verbundenen Risiken belehrt werden. Insofern erstaunt es nicht, wenn im Mittelpunkt der nationalen und 13 Vgl. zum Ganzen Flohr, Franchise-Vertrag, a.a.o., S. 2 ff. 14 Vgl. zum Unerlässlichkeitsbegriff Schulz, in: Gedächtnisschrift für Skaupy, München 2003, S. 333 (346 ff.). 15 Vgl. dazu vor allem Skaupy, NJW 1992, Zum Ganzen Martinek, in: Festschrift 50 Jahre Bundesgerichtshof, München 2000, S. 101 (111 f. m.w.n.); siehe auch Blaurock, in: Festschrift für Werner, Berlin 1984, S. 24 ff.; Hänlein, DB 2000, 374 f. 17 Vgl. Reif, Internationale Franchiseverträge, Regensburg 2002; Flohr, Masterfranchise-Vertrag, München 2004, S. 2 ff. m.w.n. 9

10 internationalen Entwicklung des Franchise-Rechts nach wie vor auch die vorvertragliche Aufklärung, deren Umfang und deren Grenzen stehen 18. III. Entwicklungen im Nationalen Franchise-Recht Die Entwicklungen im Nationalen Franchise-Recht erstrecken sich nicht nur auf vertriebsrechtliche Fragen allein, sondern sind gekennzeichnet durch: die Diskussion um die Neufassung des Rechts der Widerrufsbelehrung, die Frage der Zulässigkeit und des Umfangs von Bezugsbindungen bei Franchise-Systemen, der Möglichkeit des Abschlusses eines Franchise-Vertrages mit einer Unternehmergesellschaft i.s.v. 5 a GmbHG, der diskutierte Network Governance Kodex und dessen Einfluss auf Franchise-Systeme, die Übernahme von Filialen eines Franchise-Systems durch Franchise- Nehmer und die daraus resultierende Frage nach der Anwendung der Vorschriften des Betriebsübergangs i.s.v. 613 a BGB, die Selbständigkeit des Franchise-Nehmers und der neu diskutierte Begriff des Solo-Selbständigen, die Rechtsscheinhaftung bei Franchise-Systemen und die Haftung des Franchise-Gebers bei Internetportalen des Franchise- Nehmers nach den Vorschriften des Telemediengesetzes. 1. Neufassung des Rechts der Widerrufsbelehrung Im Bundestag und Bundesrat wird zurzeit das Umsetzungsgesetz zur EU- Verbraucherkreditrichtlinie 19 beraten. Absicht des Gesetzgebers ist es: die Vorschriften des Widerrufsrechts neu zu ordnen, die Rechtsprechung zur Unwirksamkeit des derzeitigen Musters in Anlage 2 zu 14 BGB Info-VO 20 zu berücksichtigen und ein rechtsprechungsfestes Muster der Widerrufsbelehrung vorzulegen, um so zukünftig die Verwerfungskompetenz der derzeitigen Muster- Widerrufsbelehrung durch Instanzgerichte zu vermeiden. 18 So noch zuletzt OLG Schleswig, NJW-RR 2009, 23 f. 19 BT-Drucks. 16/11643 vom ; BR-Drucks. 848/08 vom Umfassend dazu Flohr, ZGS 2008, 289 ff.; ZGS 2009, 203 ff. 10

11 Die lege ferenda ist davon auszugehen, dass folgende gesetzliche Vorgaben einer ordnungsgemäßen Widerrufsbelehrung i.s.v. 355 BGB gestellt werden: Hinweis auf das Recht zum Widerruf, Hinweis darauf, dass der Widerruf keiner Begründung bedarf und in Textform oder durch Rücksendung der Sache innerhalb der Widerruffrist erklärt werden kann, Name und Anschrift desjenigen, gegenüber dem der Widerruf zu erklären ist (Postfach unzureichend) und ein Hinweis auf die Dauer und den Beginn der Widerrufsbelehrung, sowie darauf, dass zur Fristwahrung die rechtzeitige Absendung der Widerrufsbelehrung oder der Sache genügt. Gleichzeitig wird durch die Neufassung des Gesetzes zum Ausdruck gebracht, dass das Muster der Widerrufsbelehrung nunmehr Gesetzesrang erhält und mit Verwendung dieses Musters jeder Franchise-Geber den Voraussetzungen genügt, die 355 BGB an eine ordnungsgemäße Widerrufsbelehrung stellt. 360 III BGB n.f. stellt nämlich fest, dass eine einem Franchise-Nehmer gem. 355 III 1 BGB mitzuteilende Widerrufsbelehrung dann den Anforderungen von 355 I BGB und 360 I BGB genügt, wenn das Muster Anlage 1 zum Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch entspricht, d.h. dieses Muster unverändert übernommen wird 21. Insoweit sollte zukünftig auf eigenformulierte Widerrufsbelehrungen verzichtet werden, zumal 360 III 3 BGB n.f. diese Möglichkeiten einschränkt und es nur noch zulässt, dass in Format und Schriftgröße und durch Zusätze, wie die Firma oder ein Kennzeichen des Franchise-Systems vom amtlichen Muster der Widerrufsbelehrung abgewichen werden darf. In einem Punkt ist jedoch keine Änderung de lege ferenda zu erwarten. In 355 IV BGB n.f. (= 355 III BGB a.f.) wird nach wie vor festgeschrieben, dass das Widerrufsrecht zeitlich unbefristet ausgeübt werden kann, wenn die Widerrufsbelehrung aus welchem Grund auch immer vergessen wurde oder nicht den gesetzlichen Vorgaben entspricht. 2. Bezugsbindung bei Franchise-Systemen Durch die Entscheidung des OLG Düsseldorf vom 11. April ist die Bezugsbindung Franchise-System wieder in den Mittelpunkt der Diskussion gerückt. Ausgehend von den 21 Vgl. dazu Flohr, ZGS 2009, 203 ff. 22 VI Kart. 13/06 n.v. Body Shop; dazu Flohr, BB 2009,

12 Regelungen der EU-Gruppenfreistellungsverordnung für Vertikale Vertriebsbindungen sieht es das OLG Düsseldorf als angemessen an, wenn die Bezugsbindung eines Franchise- Nehmers auf 80 % seines Einkaufsumsatzes beschränkt wird. Demgegenüber hat der BGH in seinem sog. Praktiker-Beschluss vom 11. November allerdings keine Bedenken, eine 100 %-ige Bezugsbindung als kartell- und zivilrechtlich zulässig anzusehen. Abschließend ausdiskutiert ist die Frage des zulässigen (kartellrechtlichen) Umfangs eines Franchise-Vertrages aber noch nicht auch unter Einbeziehung der Laufzeit des jeweiligen Franchise-Vertrages 24. Zukünftig dürfte es aber nicht nur aus kartellrechtlichen Gründen zu empfehlen sein, die Bezugsbindung auf 80 % des EK-Umsatzes des Franchise-Nehmers zu beschränken. Wenn der Franchise-Nehmer 20 % seines Umsatzes mit dem Absatz sog. Diversifikationsprodukten selbst erzielen kann, so unterstreicht dies dessen unternehmerische Selbständigkeit. Dies ist von besonderer Bedeutung, vor dem Hintergrund des erneut diskutierten Begriffs des sog. Solo-Selbständigen und einer etwaigen Rentenversicherungspflicht des Franchise-Nehmers gem. 2 Nr. 9 StGB VI Unternehmer- oder Verbraucherhandeln Durch die Entscheidung des BGH vom 24. Februar steht fest, dass ein Franchise- Nehmer mit Abschluss des Franchise-Vertrages als dem sog. kaufmännischen Erstgeschäft seine Unternehmereigenschaft i.s.v. 14 BGB begründet. Davon ausgenommen sind nur solche Rechtsgeschäfte, die der Vorbereitung der Existenzgründung dienen. Diese sind nach wie vor nach der Entscheidung des BGH vom 15. November dem Verbraucherhandeln i.s.v. 13 BGB zuzuordnen. Aber auch wenn durch den Abschluss des Franchise-Vertrages die Unternehmereigenschaft begründet wird, gilt der Verbraucherschutz fort, d.h. es ist das verbraucherschutzrechtliche Schriftformerfordernis i.s.v. 492 BGB und die Widerrufswertgrenze des 507 BGB i.h.v. EUR ,00 (de lege ferenda EUR ,00) 23 KVR 17/08; WM 2009, Dazu ausführlich Böhner, Jahrbuch Franchising 2009, S. 260 ff. 25 Siehe insgesamt zur Rentenversicherungspflicht des Franchise-Nehmers Flohr, in: Praxishandbuch Franchising, München 2003, 14, S. 437, 459, Rn. 65 ff. m.w.n. 26 ZIP 2005, 622; Vorinstanz OLG Düsseldorf, NJW-RR 2002, ZIP 2008,

13 zu beachten. Dabei ist zur Beurteilung der Widerrufswertgrenze ausschließlich auf den Franchise-Vertrag und nicht auch auf wirtschaftlich mit diesem zusammenhängende Verträge (wie etwa ein Kaufvertrag über Einrichtung des Franchise-Outlets) abzustellen. Eine sog. wirtschaftliche Betrachtungsweise kommt zur Bestimmung der Widerrufswertgrenze i.s.d. 507 BGB nicht in Betracht Franchise-Nehmer als Unternehmergesellschafter i.s.v. 5 a GmbHG Auch Franchise-Nehmer können die Regelungen des GmbH-Modernisierungsgesetzes 29 nutzen. Insofern kann auch ein Franchise-Nehmer eine Unternehmergesellschaft i.s.v. 5 a GmbHG gründen, wobei sich dann die Frage stellt, ob mit der Gründung einer solchen Unternehmergesellschaft mit einem Stammkapital von EUR 1,00 nicht der Verbraucherschutz unterlaufen wird. Eine solche Unternehmergesellschaft ist nämlich Unternehmer i.s.v. 14 BGB, so dass dann die Verbraucherschutzvorschriften nicht gelten. Damit würde sowohl das verbraucherschutzrechtliche Schriftformerfordernis i.s.v. 492 BGB genauso entfallen wie die Notwendigkeit, die Widerrufswertgrenze i.s.v. 507 BGB zu beachten. So lange der Franchise-Nehmer die Entscheidung, eine Unternehmergesellschaft zu gründen aus eigener Entscheidung trifft, ist dies nicht zu beanstanden. Es dürfte aber eine unzulässige Umgehung der Verbraucherschutzvorschriften vorliegen, wenn ein Franchise- Geber, um den Verbraucherschutz und damit ein mögliches Widerrufsrecht des Franchise- Nehmers zu unterlaufen, als Voraussetzung für den Abschluss eines Franchise-Vertrages verlangt, dass zunächst eine Unternehmergesellschaft i.s.v. 5 a GmbHG gegründet wird. 5. Franchise-Verträge und Network Governance Kodex Zurzeit wird der Network Governance Kodex diskutiert. Dessen Zweck ist es, eine Vertrauensbasis zwischen Franchise-Geber und Franchise-Nehmer im Besonderen und kooperativen Netzwerken im Allgemeinen zu schaffen. Anerkannt wird durch den Network Governance Kodex der Netzwerkcharakter von Franchise-Systemen 30. Entscheidend ist, dass der Network Governance Kodex, wenn dieser sich umsetzt und Allgemeingültigkeit erlangt, insbesondere dazu beitragen wird, dass zukünftig nicht nur die Informationsasymmetrie im Rahmen der vorvertraglichen Aufklärung entfällt und damit Franchise-Nehmer ihre Entscheidung, einen Franchise-Vertrag abzuschließen, wirtschaftlich besser einschätzen können, sondern es soll auch durch Transparenz der Entscheidungen 28 Vgl. Brandenburgisches OLG, 4 U 37/05 n.v.; dazu Flohr, BB 2006, 389 (392). 29 Vgl. Wicke, GmbHG, München 2008, 5 a, Rn. 1 ff. 30 Network Governance, PwC-Studie, Berlin/Düsseldorf 2008, insb. S. 37 ff. 13

14 des Franchise-Gebers das für den Erfolg eines Franchise-Systems zwingend notwendige Vertrauen zwischen Franchise-Geber und Franchise-Nehmer auf eine umfassende Grundlage gestellt werden. Die Anwendung des Network Governance Kodex bedeutet aber nicht, dass eine sog. Netzwerkhaftung 31 geschaffen wird. Eine solche Netzwerkhaftung soll angeblich wechselseitige Verbundpflichten innerhalb eines Franchise-Systems entstehen, so dass multilaterale Vertragsbeziehungen entstehen. Der Gedanke der Netzwerkhaftung führt allerdings zur Auflösung der durch das Zivilrecht bestimmten bilateralen Vertragsstrukturen. Insofern sah der BGH in seiner Entscheidung vom 22. Februar auch keine Notwendigkeit, auf die Frage einer Netzwerkhaftung bei Franchise-Systemen einzugehen. 6. Einkaufsvorteile bei Franchise-Systemen Die Problematik der Behandlung von Einkaufsvorteilen bei Franchise-Systemen dürfte zwischenzeitlich als ausdiskutiert anzusehen sein. Auf der Grundlage des BGH-Urteils vom 03. Februar und daran anknüpfend der Apollo Optik-Entscheidung vom 20. Mai und der daran anschließenden HERTZ-Entscheidung vom 22. Februar und im jetzt veröffentlichten Beschluss des Kartellsenates des BGH vom 11. November steht fest, dass Einkaufsvorteile nur dann an Franchise-Nehmer auszukehren sind, wenn sich dazu entweder eine entsprechende Rechtsgrundlage im abgeschlossenen Franchise-Vertrag findet oder sich zumindest durch eine Auslegung des Franchise-Vertrages nach dem Grundsatz der kundenfreundlichsten Auslegung ergibt. Gesetzliche Zahlungsansprüche können im Gegensatz zum Praktiker-Beschluss des Bundeskartellamtes vom 08. Mai vom Franchise-Nehmer nicht aus 33 I, 20 I GWB hergeleitet werden. 7. Betriebsübergang bei Franchise-Systemen Wird eine ehemalige Filiale auf einen Franchise-Nehmer als selbständiges Franchise-Outlet übertragen, liegt ein Betriebsübergang i.s.v. 613 a BGB vor. Dies bedeutet, dass der Franchise-Nehmer in einer Unterrichtungsverpflichtung gegenüber den in der ehemaligen Filiale tätigen Mitarbeitern steht und gleichzeitig auch die Informationsunterrichtungspflichten i.s.v. 613 a V BGB zu berücksichtigen hat Siehe dazu Böhner, BB 2004, 119; Teubner, Netzwerk als Vertragsverbund, Baden-Baden BB 2006, 1071 mit Anm. Flohr, BB 2006, 1074 ff. 33 BB 1999, BGH, NJW-RR 2003, BB 2006, WM 2009, 344 Praktiker; dazu Flohr, BB 2009, 2159; Böhner, Jahrbuch Franchising 2009, S. 260 ff. 37 ZIP 2006, Siehe dazu aus der neueren Rechtsprechung: BAG, BB 2006, 2406; BAG BB 2006, 2409; BAG, BB 2008, 1116; BAG, Urteil vom , 8 AZR 407/07 n.v.; dazu Schielke, BB 2009, 670; und bezogen auf Franchise- Systeme umfassend Fissl, Jahrbuch Franchising 2009, S. 193 ff. 14

15 8. Rechtscheinhaftung des Franchise-Gebers Immer wieder war diskutiert worden, ob ein Franchise-Geber für Handlungen des Franchise- Nehmers unter Rechtscheingesichtspunkten haften kann. Der BGH hat hierzu mit Urteil vom 18. Dezember festgestellt, dass die Einheitlichkeit der Marke und die sonstigen Kennzeichnungen eines Franchise-Systems bei unterschiedlicher Firmierung von Franchise- Geber und Franchise-Nehmer keine vertragliche Verpflichtung des Franchise-Gebers nach Rechtscheingrundsätzen begründen Haftung des Franchise-Gebers für Internetportal des Franchise-Nehmers Nach den Regelungen der EU-Gruppenfreistellungsverordnung für Vertikale Vertriebsbindungen kann einem Franchise-Nehmer nicht untersagt werden, selbst ein Internetportal zu betreiben. Dem Franchise-Nehmer kann nämlich kein Verbot des sog. passiven Vertriebs auferlegt werden. Das bedeutet aber nicht, dass damit der Franchise- Geber von allen Haftungsrisiken eines Internetportals eines Franchise-Nehmers frei gestellt ist. Durch das OLG Hamburg ist mit Urteil vom 29. Juni festgestellt worden, dass der Franchise-Geber gem. 10 TelemedienG, insbesondere auf Unterlassung in Anspruch genommen werden kann. Insofern sind Franchise-Geber in der Verpflichtung im Rahmen des Franchise-Vertrages darauf hinzuweisen, dass Franchise-Nehmer nur solche Bilder und sonstige Informationen im Rahmen ihres Internets veröffentlichen dürfen, an denen auch die entsprechenden Urheberrechte bestehen. Zugleich ist der Franchise-Nehmer verpflichtet, auf Anfrage dem Franchise-Geber seine Berechtigung nachzuweisen. Letztlich muss insoweit im Rahmen des Franchise-Vertrages ausdrücklich vereinbart werden, dass der Franchise-Geber im Innenverhältnis von allen Ansprüchen, die von Dritten ihm gegenüber gem. 10 TelemedienG geltend gemacht werden, frei gestellt wird 42. IV. Entwicklungen im Internationalen Franchise-Recht Im Internationalen Franchise-Recht nimmt dessen Kodifizierung zu. Gleichzeitig werden die Anforderungen, die an die vorvertragliche Aufklärungspflicht des Franchise-Gebers gestellt 39 BB 2008, Siehe dazu Billing, Jahrbuch Franchising 2009, S. 178 ff U 165/06 n.v. 42 Insofern besteht eine Freistellungsnotwendigkeit wie bei einer Haftung des Franchise-Gebers für eine wettbewerbswidrige Werbung des Franchise-Nehmers gem. 8 II UWG 2008, dazu: BGH BB 2000, 1959 Neu in Bielefeld I; BGH NJW 1995, 2355, dazu: Flohr/Petsche, Franchiserecht, Rn. 148 f. 15

16 werden modifiziert. Insofern werden die Entwicklungen im Internationalen Franchise-Recht geprägt durch: eine fortschreitende Kodifizierung der vorvertraglichen Aufklärungspflichten, Änderungen der vorvertraglichen Aufklärung in den USA durch das Franchising Developing Document (FDD), die Kodifizierung des Franchise-Vertrages in Osteuropa und den Erlass eines Franchise-Gesetzes in China und anderen osteuropäischen Staaten Diese Entwicklungen gilt es bei solchen Franchise-Systemen zu beachten, die international tätig sind. Dies betrifft insbesondere die vorvertragliche Aufklärung. Hier sind bei der Internationalisierung im Einzelnen die Länder zu beachten, die die vorvertraglichen Aufklärungspflichten, die sog. Disclosure Requirements, gesetzlich geregelt haben. 1. Vorvertragliche Aufklärung in den Vereinigten Staaten Bisher war jeder amerikanische Franchise-Nehmer verpflichtet, auf der Grundlage der FTC- Rule, d.h. der entsprechenden Regelung der Federal Trade Commission ein Dokument zur vorvertraglichen Aufklärung auszuarbeiten, das sog. UFOC-Paper (Uniform Franchising Offering Circular) 43. Dieses Franchising Offering Circular war allerdings nur dem Vertragsabschluss in den Vereinigten Staaten zugrunde zu legen. Aufgrund des sog. Nieman Case 44 stand nämlich fest, dass Franchising Offering Circular nicht solchen Franchise- Nehmern des Franchise-Systems vor Vertragsabschluss vorzulegen ist, die in den Vereinigten Staaten tätig sind. War schon diese Entscheidung international umstritten, so hat nunmehr die FTC erkannt, dass das sog. Uniform Franchising Offering Circular (UFOC-Paper) zu umfangreich geworden ist. Es stand eher einer umfassenden vorvertraglichen Aufklärung durch die Vielzahl der Informationen entgegen. Insofern wird jetzt checklistenartig ein amtliches Muster zur vorvertraglichen Aufklärung herausgegeben, das sog. Franchising Developing Document (FDD). Hier sind nur noch die wesentlichen Daten des Franchise-Systems darzustellen. Insofern hat auch im US-amerikanischen Franchise-Recht die Erkenntnis gesiegt: weniger ist mehr und das von einer umfassenden vorvertraglichen Aufklärung nicht gesprochen werden kann, wenn der Franchise-Nehmer geradezu mit Informationen vor Vertragsabschluss erschlagen wird. 43 Vgl. Flohr, Masterfranchise-Vertrag, a.a.o., S. 83 f. 44 Urteil vom des 11. Bezirksgerichts US App. Lexes 1999, 13609; siehe auch dazu Flohr, Masterfranchise-Vertrag, a.a.o., S

17 2. Vorvertragliche Aufklärung in Europa Innerhalb der EU ist eine Tendenz der vorschreitenden gesetzlichen Normierung der vorvertraglichen Aufklärung (Disclosure Requirements) zur Vermeidung einer Informationsasymmetrie beim Abschluss von Franchise-Verträgen festzustellen. Solche Gesetze zur vorvertraglichen Aufklärung bestehen innerhalb der EU in: Belgien, Frankreich, Italien, Schweden, Spanien. Zukünftig wird sich diese Gesetzgebungswelle auch noch auf weitere Staaten erstrecken. Franchise-Gesetze sind in der Diskussion in: Belarus. Bulgarien, Estland, Georgien, Griechenland, Litauen, Moldawien, Rumänien. Diese Gesetze beschränken sich im Wesentlich darauf, Kriterien zur vorvertraglichen Aufklärung zu normieren. Teilweise werden aber auch die Disclosure-Gesetze mit gesetzlichen Anforderungen an die Franchise-Verträge verbunden, wie in: Russland oder China. Russland hat sich hingegen darauf beschränkt, Franchising in Art. 54 ZGB zu regeln 45. Während China ein gesondertes Franchise-Gesetz erlassen hat Franchise-Gesetz in China In China hat sich eine Änderung des Rechtsrahmens für internationale Verträge durch den WTO-Beitritt am 11. Dezember ergeben. 45 Vgl. Flohr, Masterfranchise-Vertrag, a.a.o., S. 86 f. 46 Vgl. Flohr, Masterfranchise-Vertrag, a.a.o., S. 67 f. 47 Vgl. Hero, Jahrbuch Franchising 2009, S. 389 ff. 17

18 Das neue Chinesische Kartellrecht entspricht nunmehr Art. 81 EGV, d.h. im Hinblick auf Franchise-Verträge besteht: ein Preisbindungsverbot gegenüber Franchise-Nehmern genauso wie das Verbot einer Zweitkonditionenbeschränkung. Gleichzeitig soll der Schutz geistigen Eigentums verstärkt werden, und zwar durch Umsetzung von Art. 50 TRIPS (Agreement on trade-related aspects of intellectual property rights) 48. Letztlich wurde ein Franchise-Gesetz entsprechend US-amerikanischem Franchise-Recht erlassen, bei dem drei Punkte im Vordergrund stehen: Notwendigkeit eines Know-how-Transfers, umfassende vorvertragliche Aufklärung und Vorgaben an den Inhalt eines Franchise-Vertrages und Festlegung der Rechte und Pflichten von Franchise-Geber und Franchise-Nehmer. Durch die Anpassung des chinesischen Franchise-Rechts an die Franchise-Gesetze anderer Staaten schließt sich mehr und mehr der Kreis des kodifizierten Franchise-Rechts jedoch noch nicht in einem solchen Maße, dass vom internationalen Franchise-Recht als einem transnationalen Recht 49 gesprochen werden kann. Hier gilt es die weitere Entwicklung abzuwarten. V. Fazit Diesen unterschiedlichen Entwicklungen im Nationalen und Internationalen Franchise-Recht tragen auch die Beiträge des Franchise-Seminars Rechnung, das an der TU Chemnitz im WS 2008/2009 durchgeführt wurde. Die Beiträge befassen sich zum einen mit Franchise- Verträgen als multilateralen Vertragsbeziehungen (Adam), überprüfen, welche europarechtlichen Vorgaben für das Franchising existieren (Descher), und analysieren die Informationsasymmetrie beim Abschluss von Franchise-Verträgen (Frenzel). Gleichzeitig wird aber auch 48 Vgl. dazu Herdegen, Internationales Wirtschaftsrecht, 8. Auflage, München 2009, 14, Rn. 7 ff., mit umfassenden Nachweisen. 49 Vgl. zum Begriff des Transnationalen Rechts Langen, Transnationales Recht, Heidelberg 1981, S ; zuvor schon Kropholler, Internationales Einheitsrecht, Tübingen 1975, S. 7 f. m.w.n. 18

19 darauf eingegangen, in welcher das Franchise-Recht kodifiziert wird, wobei dies am Belgischen (Franchise-) Disclosure Gesetz exemplifiziert wird (Opitz). Da Franchise-Verträge als Musterverträge nach Deutschem Recht der Inhaltskontrolle gem. 305 ff. BGB unterliegen, wurde auch die Frage einer AGB-Kontrolle von Franchise- Verträgen im Rahmen des Seminars abgehandelt (Czikowski). Letztlich hat man sich auch nicht der Tendenz im Internationalen Franchise-Recht verschlossen, Streitigkeiten vor einer gerichtlichen Auseinandersetzung durch eine Mediation zu setteln. Insofern wurde im Seminar auch der Frage nachgegangen, ob eine Mediation bei Franchise-Systemen als eine zukunftsweisende Streitschlichtung anzusehen ist (Löwe). Die einzelnen Seminar-Beiträge zeigen, dass das Franchise-Recht nicht nur isoliert bezogen auf die deutschen Rechtsnormen gesehen werden kann, sondern auch der internationale Rechtsrahmen zu beachten ist, wobei sich auch das nationale Deutsche Franchise-Recht nicht der Tendenz entziehen kann, zunehmend auf die Mediation als Mittel der Konfliktlösung bei Franchise-Systemen zurückzugreifen. 19

20 Literaturverzeichnis Kommentare und Gesamtdarstellungen DFV (Hrsg.), Jahrbuch Franchising 1999/2000 DFV/Metzlaff und Liesegang (Hrsg.), Jahrbuch Franchising 2009 Flohr (Hrsg.), Franchise-Handbuch, Berlin 1994/96 Flohr (Hrsg.), Franchising im Wandel. Gedächtnisschrift für Walther Skaupy, München 2003 Flohr, Masterfranchise-Vertrag, München 2004 Flohr, Franchisevertrag, 3. A. München 2006 Flohr/Petsche (Hrsg.), Franchiserecht Deutschland und Österreich, 2. A. Münster 2008 Geiß/Nehm/Brandner/Hagen (Hrsg.), Festschrift 50 Jahre Bundesgerichtshof, München 2000 Giesler/Nauschütt (Hrsg.), Franchiserecht, 2. A. Bonn 2007 Hadding u.a. (Hrsg.), Festschrift für Winfried Werner, Berlin 1984 Herdegen, Internationales Wirtschaftsrecht, 8. A. München 2009 Kropholler, Internationales Einheitsrecht, Tübingen 1975 Langen, Transnationales Recht, Heidelberg 1981 Martinek, Franchising, Heidelberg 1987 Martinek/Semler/Habermeier (Hrsg.), Handbuch des Vertriebsrechts, 2. A. München 2003 Medicus, Schuldrecht BT, 14. A. München 2007 Metzlaff (Hrsg.), Praxishandbuch Franchising, München 2003 Peckert/Erdmann/Kiewitt, Gründung mit System, Frankfurt 2002 Reif, Internationale Franchiseverträge, Regensburg 2002 Skaupy, Franchising, 2. A. München 1995 Teubner, Netzwerk als Vertragsverbund, Baden-Baden 2004 Tietz, Handbuch Franchising, 2. A. Landsberg am Lech 1991 Wicke, GmbHG, München 2008 Aufsätze und Rechtsprechungsübersichten Böhner, Vom Franchisevertrags- zum Franchisenetzwerkrecht, BB 2004, 119 Flohr, Aktuelle Tendenzen im Franchise-Recht, BB 2006, 389 Flohr, Urteilsanmerkung zur HERTZ-Entscheidung des BGH, BB 2006, 1074 Flohr, Widerrufsbelehrung bei Franchise-Verträge und BGB-InformationspflichtenVO, ZGS 2008, 289 Flohr, Das neue Recht der Widerrufsbelehrung und Franchise-Verträge, ZGS 2009, 203 Flohr, Franchising Bezugsbindung, Einkaufsvorteile und Transparenz, BB 2009, 2159 Hänlein, Franchise Existenzgründungen zwischen Kartell-, Arbeits- und Sozialversicherungsrecht eine neue Erwerbsform im Aufwind?, DB 2000, 374 Liebscher/Petsche, Franchising nach der neuen Gruppenfreistellungsverordnung (EG) Nr. 2790/99 für Vertikalvereinbarungen, EuZW 2000, 400 Metzlaff, Franchisesysteme und EG-Kartellrecht neueste Entwicklungen, BB 2000, 1201 Pukall, Die neue Gruppenfreistellungsverordnung für Franchisevereinbarungen, NJW 2000, 1375 Schielke, Anm. zu BAG: Ordnungsgemäße Unterrichtung über den Betriebsübergang, BB 2009, 670 Skaupy, Zu den Begriffen Franchise, Franchisevereinbarungen" und Franchising", NJW 1992,

21 Franchise-Verträge als multilaterale Vertragsbeziehungen? Stud. rer. pol. David Adam 1. Einleitung In Deutschland waren im Jahr 2007 etwa 910 Franchisegeber registriert. Neben dem Dienstleistungssektor ist das Franchising zunehmend auch in Handel, Handwerk und Produktion zu finden. Die Franchise-Nehmer boten Personen die Möglichkeit, als Angestellte in einem Franchise-System ihr Einkommen zu sichern. Ein Umsatz von ca. 41,5 Milliarden Euro konnte im Jahre 2007 realisiert werden. Im Vergleich zu 1998 ist das eine Umsatzsteigerung von etwa 132 %. Diese Steigerung macht die zunehmende Bedeutung der jungen Vertriebsform deutlich. 1 Da sich die Entwicklung noch im Anfangsstadium befindet, ist davon auszugehen, dass in der Zukunft das Potenzial stärker ausgeschöpft wird und dieser Vertriebsform eine beachtliche Stellung in der Wirtschaftstätigkeit zukommt. Das Franchising benötigt, um erfolgreich agieren zu können, einen soliden rechtlichen Rahmen und klare Vorgaben. Diese werden in der Rechtsprechung bislang vergebens gesucht. In der vorliegenden Arbeit wird zunächst eine Einordnung des Franchising in den bestehenden Wirtschaftsprozess gegeben. Im Fokus steht dabei die Beziehung des Franchisegebers zum Franchisenehmer. Aufbauend auf diese Betrachtung werden weitere Akteure - Lieferanten und weiteren Franchisenehmer - der bilateralen Franchisegeber- Franchisenehmer-Beziehung zugeordnet. Am Beispiel der Optiker-Kette Apollo wird versucht, den Netzwerkgedanken aufzugreifen und die damit verbundene Hauptfragestellung zu klären: Sind Franchise-Verträge als multilaterale Vertragsbeziehungen zu sehen? Dabei steht die Weitergabe von Einkaufsvorteilen, die aus den Netzwerkbeziehungen resultiert, im Blickpunkt. Am Beispiel wird eine kontroverse Sicht der Auslegung, Handhabung und Umsetzung von Rechten und Pflichten verdeutlicht. Die Literatur verfolgt in der Aufarbeitung des Problems keine einheitliche Linie. Neben der vorrangig vertretenen Meinung wird auch auf die abweichende Ansicht einzelner Autoren eingegangen. Eine Diskussion der Ansichten sowie ein Ausblick auf zukünftige Auslegungsmöglichkeiten der Entscheidungen runden die Betrachtungen ab. 1 Vgl. Infopaket für Franchisegeber, in: Internetpräsentation des Deutschen Franchise-Verbandes e.v., S. 21 f., [ ]. 21

22 2. Franchising Eine vertikale Vertriebsform 2.1. Einordnung und Begriffserklärung Der Begriff Franchise stammt aus dem französischen Sprachgebrauch und bedeutete ursprünglich die Befreiung von Gebühren. 2 Die wörtliche Übersetzung ist nicht mit der inhaltlichen Bedeutung identisch. Der Inhalt des Wortes stellte sich im Mittelalter heraus, als mit dem Begriff die Privilegienvergabe an vertrauenswürdige Dritte bezeichnet wurde. Diese Bevorzugungen erlaubten den Vertrieb von Erzeugnissen, die durch staatliche Produktion hergestellt wurden. Der Privilegierte bekam im Gegenzug ein Entgelt vom Staat. Im Britischen Königreich wurde mit Franchise das Einnehmen von Steuern durch vom Königshaus entsendete Vertrauensleute beschrieben. 3 Diese ausgeübten Rechte in Verbindung mit erhaltenem Entgelt weisen auf die heute mit dem Begriff Franchise in Verbindung gebrachte Bedeutung hin. In der Gegenwart beschreibt Franchising eine moderne Vertriebsform, die der Distributionspolitik als Teil des Wertschöpfungsprozesses zuzuordnen ist. Bis zum heutigen Tage gibt es keine einheitliche Definition mit allgemeiner Gültigkeit. Der Deutsche Franchise- Verband e.v. gibt jedoch eine offiziell anerkannte Auslegung des Begriffes: Franchising ist ein vertikal-kooperativ organisiertes Absatzsystem rechtlich selbstständiger Unternehmer auf der Basis eines vertraglichen Dauerschuldverhältnisses. Dieses System tritt auf dem Markt einheitlich auf und wird geprägt durch das arbeitsteilige Leistungsprogramm der Systempartner sowie durch ein Weisungs- und Kontrollsystem zur Sicherstellung eines systemkonformen Verhaltens. Das Leistungsprogramm des Franchise- Gebers besteht aus einem Beschaffungs-, Absatz- und Organisationskonzept, dem Nutzungsrecht an Schutzrechten, der Ausbildung des Franchise-Nehmers und der Verpflichtung des Franchise-Gebers, den Franchise-Nehmer laufend und aktiv zu unterstützen und das Konzept ständig weiterzuentwickeln. Der Franchise-Nehmer ist im eigenen Namen und auf eigene Rechnung tätig; er hat das Recht und die Pflicht, das Franchise-Paket gegen Entgelt zu nutzen. Als Leistungsbeitrag liefert er Arbeit, Kapital und Information. 4 Die folgende Definition geht auf den European Code of Ethics for Franchising zurück; sie lautet wie folgt: Franchising ist ein Vertriebssystem, durch das Waren und/oder Dienstleistungen und/oder Technologien vermarktet werden. Es gründet sich auf eine enge und fortlaufende Zusammenarbeit rechtlich und finanziell selbstständiger und unabhängiger Unternehmen, 2 Vgl. Giesler, Patrick / Nauschütt, Jürgen, Einleitung, in: Franchiserecht, Handbuch für die anwaltliche und gerichtliche Praxis, hrsg. v. Giesler, Patrick /Nauschütt, Jürgen, Neuwied / Kriftel 2002, S. 1 (5). 3 Vgl. ebenda. 4 Vgl. Existenzgründung mit System, Ein Leitfaden des Deutschen Franchise-Verbandes e.v., in: Internetpräsentation des Deutschen Franchise-Verbandes e.v., S. 4, [ ]. 22

23 den Franchise-Geber und seine Franchise-Nehmer. Der Franchise-Geber gewährt seinen Franchise-Nehmern das Recht und legt ihnen gleichzeitig die Verpflichtung auf, ein Geschäft entsprechend seinem Konzept zu betreiben. Dieses Recht berechtigt und verpflichtet den Franchise-Nehmer, gegen ein direktes oder indirektes Entgelt im Rahmen und für die Dauer eines schriftlichen, zu diesem Zweck zwischen den Parteien abgeschlossenen Franchise- Vertrages per laufender technischer und betriebswirtschaftlicher Unterstützung durch den Franchise-Geber den Systemnamen und/oder das Warenzeichen und/oder die Dienstleistungsmarke und/oder andere gewerbliche Schutz- oder Urheberrechte sowie das Know-How, die wirtschaftlichen und technischen Methoden und das Geschäftsordnungssystem des Franchise-Gebers zu nutzen Rechtliche Einordnung des Franchising Diese Begriffserklärung findet sich auch in der bis gültigen EU- Gruppenfreistellungsverordnung für Franchisevereinbarungen (Franchise-GVO) 6 wieder. Die Grundlage der Franchise-GVO bildeten die vom Europäischen Gerichtshof (EuGH) aufgestellte Grundsätze für die Vereinbarkeit eines Franchise-Vertrages mit dem Kartellverbot des EG-Vertrages. Darin werden Wettbewerbsbeschränkungen, die für das Funktionieren von Franchise-Verträgen nötig sind, von dem bestehenden Verbot des Art. 81 Abs. 1 EGV ausgenommen. Mit Hilfe dieser Grundsätze entwickelte die EG-Kommission die Franchise-GVO. Am trat die neue Verordnung in Kraft, sie stellte somit die Geburtsstunde des europäischen Franchiserechts dar. Neben der Festlegung, dass bestimmte Vereinbarungen innerhalb bestehender Franchise-Verträge aus dem europäischen Kartellverbot ausgenommen sind, regelt die GVO in einer sogenannten Weißen Liste Verpflichtungen eines Franchisenehmers, die durch die Rechtsprechung als nicht wettbewerbsbeschränkend angesehen werden, beispielsweise die Alleinbezugsklausel, Qualitätsklausel, Absatz- und Umsatzklausel oder andere Festlegungen, die zwischen Franchisenehmer und Franchisegeber durch den Vertrag geregelt werden. 7 Neben der Weißen Liste ist die Schwarze Liste innerhalb der Franchise-GVO von Bedeutung. Darin wird die Überprüfung von Klauseln geregelt, die eine Kollision mit allgemeinen kartellrechtlichen Verboten darstellen. Die daraus resultierende Freistellungsverhinderung hat zur Folge, dass eine Einzelfreistellung bezüglich des entsprechenden Franchise-Vertrages vorgenommen werden musste. Preisbildungsklauseln stellten dabei den häufigsten Kollisionsgrund dar. Der Franchisegeber darf dem Franchisenehmer keine Preise vorschreiben, sondern lediglich unverbindliche 5 Vgl. Flohr, E., Franchiserecht als Rechtsgebiet, Franchising als Netzwerk, in: Franchiserecht Deutschland und Österreich, hrsg. v. Flohr, E. / Petsche, A., 2. Aufl., Münster 2008, S. 1 (3). 6 Kommissions-Verordnung Nr. (EWG) 4087/1988, ABl. EG Nr. L 359, Vgl. EG-Recht, Kartellrecht, in: Internetpräsentation der franchisestarter, [ ]. 23

24 Preisempfehlungen aussprechen. Eine weitere Leitlinie, die in der Franchise-GVO niedergeschrieben steht, besagt, dass es kein Belieferungsverbot aus Wohnsitzgründen geben darf. Der Franchisenehmer darf Kunden außerhalb des im Vertrag festgeschrieben Gebietes beliefern, wenn der Vertrag zum Kunden innerhalb des vorgeschriebenen Terrains abgeschlossen wurde. 8 Die Franchise-GVO hatte bis zum Bestand und wurde zu diesem Tag außer Kraft gesetzt. Die EU-Gruppenfreistellungsverordnung für vertikale Vertriebsformen (Vertikal- GVO) 9 löste danach die Franchise-GVO ab. 10 Die Vertikal-GVO trat am in Kraft und ist befristet auf zehn Jahre. Zweck dieser Ablösung ist die Integration des Franchising in eine Gruppenfreistellungsverordnung, die alle vertikalen Vertriebsverbindungen enthält. Dadurch, dass keine alleinige Freistellungsverordnung für Franchising besteht, bleibt die Frage kontrovers, ob das Franchising weiterhin als gesonderte Vertriebsform gesehen wird oder ob nun eine Zuordnung zum selektiven Vertrieb vorgesehen ist. 11 Grundsätzlich sind in der Vertikal-GVO alle Änderungen bezüglich des Franchising im Vergleich zur Franchise-GVO geregelt. Hinzu kommt als Neuerung eine Erklärung der Vorschriften in Form von Guidelines, die Kommentaren zu Gesetzestexten ähneln. Bislang ist die Frage ungeklärt, ob es durch die Guidelines zu Verbesserungen innerhalb der Franchisegeber-Franchisenehmer-Situation gekommen ist, da eine Effektivitätssteigerung in diesem Fall noch nicht bestimmt werden kann. Neben der begrifflichen Definition des Franchising in einer Guideline beschreibt die Vertikal-GVO den Begriff des Know-how als eine Erkenntnissammlung, die durch praktische Erfahrungen des Franchisegebers entstanden ist und dem Franchisenehmer für dessen Verkaufsabsicht zur Verfügung gestellt werden muss. Weiterhin werden Grundlagen zum Vertragsgebiet, zu der Bezugsbindung und der Laufzeit innerhalb der Vertikal-GVO geregelt. Es existiert wie bei der Franchise-GVO eine Schwarze Liste, die alle Beschränkungen beinhaltet, für die keine Gruppenfreistellung gewährt wird. Sonstige Beschränkungen, Preisbindungsverbot und eine Regelung bezüglich der Marktanteile vervollständigen die Vertikal-GVO. 12 Da auch im Franchiserecht die EU-Vorgaben den nationalen Regeln vorgehen, ist es bei der Überprüfung eines Franchise-Vertrages erforderlich, zunächst auf die Vertikal-GVO zurückzugreifen. Falls eine Prüfung nicht alle Voraussetzungen für die Regelkonformität des Franchise-Vertrags erfüllt, ist eine Einzelfallbeurteilung nach Art. 81 Abs. 3 EGV vorzunehmen Vgl. Flohr, E., Franchiserecht als Rechtsgebiet, Franchising in Deutschland, in: Franchiserecht Deutschland und Österreich, hrsg. v. Flohr, E. / Petsche, A., 2. Aufl., Münster 2008, S. 9 (13 f.). 9 Kommissions-Verordnung (EG) Nr. 2790/1999, ABl. EG Nr. L 336, Vgl. Flohr, aao, S Vgl. Flohr, aao, S Vgl. Flohr, aao, S. 15 ff. 13 Vgl. Flohr, aao, S