Inhaltsverzeichnis. Vorwort... V Benutzerhinweise... VI Abkürzungsverzeichnis... XIX Literaturverzeichnis... XXIII. A. Das arbeitsrechtliche Mandat

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1 Vorwort V Benutzerhinweise VI Abkürzungsverzeichnis XIX Literaturverzeichnis XXIII A. Das arbeitsrechtliche Mandat I. Allgemeines II. Die Mandatsannahme im Individualarbeitsrecht III. Arbeitsvertrag IV. Tarifbindung V. Betriebsvereinbarung VI. Gleichbehandlungsgrundsatz VII. Betriebliche Übung VIII. Gesamtzusage IX. Checkliste bei Mandatsannahme B. Grundbegriffe des Arbeitsrechtes I. Arbeitnehmer Leistung von Arbeit Privatrechtlicher Vertrag Grad der persönlichen Abhängigkeit/Eingliederung in den Betrieb Arbeitnehmer als Verbraucher Prüfschema II. Freie Mitarbeiter/Scheinselbstständigkeit Allgemeines Regelungen zum SGB IV a) Existenzgründungszuschuss/»Ich-AG« b) Verfahrenserleichterungen aa) Anfrageverfahren ( 7a SGB IV) bb) Prozessuales cc) Beitragsrückstände ( 7b SGB IV) dd) Übergangsregelung Regelungen zum SGB VI a) Versicherungspflicht b) Befreiungsmöglichkeiten c) Übergangsregelung Inkrafttreten III. Handelsvertreter Allgemeines Sozialversicherungsrechtliche Beurteilung IV. Arbeitgeber V. Arbeiter und Angestellte VI. Leitende Angestellte VII. Berufsausbildungsverhältnisse VIII. Sonstige Beschäftigungsverhältnisse (geringfügig Beschäftigte) Allgemeines VII

2 a)»400-euro-minijobber« b) Kurzfristige Beschäftigung Sozialversicherungsbeiträge/Steuern Mehrere Beschäftigungen Arbeitsrechtliche Behandlung von Minijobs Überbetriebliches Umlageverfahren »Gleitzone« IX. Betrieb und Unternehmen Betrieb Unternehmen VIII C. Begründung von Arbeitsverhältnissen I. Allgemeines Stellenausschreibung Einstellungsgespräch/Fragebogen Erkundigungsrecht des Arbeitgebers Erkundigungsrecht des Arbeitnehmers/Auskunftspflicht des Arbeitgebers Rechtschutzmöglichkeiten a) für den Arbeitgeber b) für den Arbeitnehmer Vorstellungskosten II. Arbeitsverhältnisse Dauerarbeitsverhältnisse Probearbeitsverhältnisse Befristete Arbeitsverhältnisse a) Allgemeines b) Gesetzliche Befristungsregelungen aa) Das Teilzeit- und Befristungsgesetz bb) Befristung nach dem Hochschulrahmengesetz (HRG) cc) Arbeitnehmerüberlassung dd) Mutterschutz und Elternzeit c) Sonstige sachliche Gründe d) Hinweispflichten e) Rechtsschutzmöglichkeiten Teilzeitarbeitsverhältnisse a) Allgemeines b) Gesetzliche Teilzeitregelungen aa) Der Anspruch auf Teilzeitbeschäftigung, 8 TzBfG bb) Der Anspruch auf Teilzeitarbeit nach 15 BErzGG cc) Der Anspruch auf Teilzeitarbeit nach 81 Abs. 5 S. 3 SGB IX III. AGB-Kontrolle von Arbeitsverträgen Allgemeines Gegenstand der Kontrolle Einbeziehung in den Arbeitsvertrag (Einbeziehungskontrolle) Tarifverträge und Betriebsvereinbarungen Vorrang der Individualabrede Überraschende Klauseln Unklarheitenregelung ( 305c Abs. 2 BGB) Transparenzgebot Inhaltskontrolle (unangemessene Benachteiligung) a) Allgemeines b) Generalklausel Einzelfälle a) Abgeltungsklauseln (Mehrarbeit) und Vertragsstrafen b) Änderungsvorbehalte zur Arbeitszeit c) Änderungsvorbehalte zur Vergütung aa) Änderungs-, bzw. Widerrufsvorbehalt

3 bb) Freiwilligkeitsvorbehalt cc) Anrechnungsvorbehalt d) Ausschlussfristen e) Beweislastmodifikationen f) Bezugnahmeklauseln/Gleichstellungsabrede g) Freistellung h) Rückzahlungsklauseln aa) Sonderzahlungen bb) Aus-/Fortbildungskosten i) Schriftformklauseln/Verbot der Erschwerung von Formerfordernissen j) Wettbewerbsverbot Rechtsfolgen unwirksamer Klauseln Checkliste (siehe Anhang 1) IV. Benachteiligungsverbot (Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz) Allgemeines Benachteiligung beim Zugang zu Ausbildungs- und Arbeitsplätzen Zulässige unterschiedliche Behandlung a) Zulässige unterschiedliche Behandlung wegen beruflicher Anforderung ( 8 AGG) b) Zulässige unterschiedliche Behandlung wegen der Religion oder Weltanschauung ( 9 AGG) c) Zulässige unterschiedliche Behandlung wegen des Alters ( 10 AGG) Rechte und Pflichten bei unzulässigen Diskriminierungen a) Maßnahmen und Pflichten des Arbeitgebers b) Entschädigung, Schadensersatz, kein Anspruch auf Begründung eines Arbeitsverhältnisses c) Geltendmachung (Zwei-Monats-Frist) d) Beschwerderecht e) Maßregelungsverbot Übergangsbestimmungen Prozessuales a) Klagebefugnis b) Darlegungs- und Beweislast bei Benachteiligungen D. Rechte und Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis I. Pflichten des Arbeitnehmers Arbeitspflicht Nebenpflichten a) Verschwiegenheitspflicht b) Schmiergeldverbot c) Pflicht zu loyalem Verhalten d) Schutzpflichten e) Wettbewerbsverbot während des Arbeitsverhältnisses II. Pflichten des Arbeitgebers Entgeltzahlungspflicht a) Mehrarbeit und Überstunden b) Sonderproblem Gratifikation/Sondervergütung aa) Stichtagsregelungen bb) Rückzahlungsklauseln cc) Kürzung von Gratifikationen bei Fehlzeiten dd) 4a EFZG ee) Kürzung von Gratifikationen bei der Inanspruchnahme von Erziehungsurlaub c) Rückzahlung von Ausbildungskosten Durchsetzung des Vergütungsanspruches a) Gerichtliche Durchsetzung b) Außergerichtliche Geltendmachung/Ausschlussfristen IX

4 3. Gegenrechte des Arbeitgebers Rückzahlung überzahlter Vergütung Beschäftigungspflicht a) Bei bestehendem Arbeitsverhältnis b) Nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses aa) Weiterbeschäftigungsanspruch nach 102 Abs. 5 BetrVG bb) Allgemeiner Weiterbeschäftigungsanspruch Haftung im Arbeitsverhältnis a) Arbeitnehmerhaftung aa) Haftungserleichterung bb) Die Mankohaftung (»Fehlgeldentschädigung«) cc) Der Freistellungsanspruch des Arbeitnehmers bei unmittelbarer Inanspruchnahme durch Dritte dd) Durchsetzung des Anspruchs gegen den Arbeitnehmer b) Arbeitgeberhaftung aa) Personenschäden des Arbeitnehmers bb) Sachschäden des Arbeitnehmers Nebenpflichten des Arbeitgebers a) Pflicht zu Schutzmaßnahmen aa) Pflicht zum Schutz von Leben und Gesundheit bb) Pflicht zum Schutz von Persönlichkeitsbelangen cc) Pflicht zum Schutz von Vermögen und eingebrachten Sachen b) Gleichbehandlung Rechtsfolgen bei Fürsorgepflichtverletzungen auf Arbeitgeberseite Entgeltfortzahlung a) Annahmeverzug aa) Voraussetzungen bb) Rechtsfolgen b) Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall aa) Grundlagen/Rechtsquellen bb) Voraussetzungen, Dauer und Höhe der Entgeltfortzahlung cc) Anzeige- und Nachweispflichten des Arbeitnehmers dd) Beendigung des Arbeitsverhältnisses Urlaub a) Begriff und Rechtsgrundlagen aa) Erholungsurlaub bb) Sonderurlaub cc) Bildungsurlaub dd) Elternzeit b) Voraussetzungen des Urlaubsanspruchs aa) Urlaubsdauer bb) Vergütung c) Geltendmachung und Durchsetzung des Urlaubsanspruches aa) Außerprozessuale/prozessuale Geltendmachung d) Urlaub und Arbeitsunfähigkeit e) Urlaub und Kündigungsschutzprozess Maßnahmen und Pflichten nach dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz a) Allgemeines b) Zulässige unterschiedliche Behandlung c) Rechte bei unzulässigen Benachteiligungen E. Änderung von Arbeitsbedingungen I. Allgemeines II. Direktionsrecht des Arbeitgebers Begriffsbestimmung Ausübungsformen Grenzen des Direktionsrechtes X

5 4. Rechtschutzmöglichkeiten Entscheidungen aus der Rechtsprechung der Instanzgerichte a) Direktionsrecht und Elternzeit b) Einführung von Kurzarbeit c) Mitbestimmungspflichtige Versetzung III. Einvernehmliche Änderung von Arbeitsbedingungen IV. Teilkündigung V. Änderungskündigung Allgemeines Wesen der Änderungskündigung Voraussetzungen einer Änderungskündigung Reaktionsmöglichkeiten des Arbeitnehmers a) Vorbehaltlose Annahme b) Ablehnung des Änderungsangebotes c) Annahme unter Vorbehalt Rechtschutzmöglichkeiten Praxisrelevante Einzelfälle aus der Rechtsprechung zur betriebsbedingten Änderungskündigung a) Personalkostensenkung durch Änderungskündigung b) Vergütungsabsenkung unter Verweis auf Gleichbehandlungsgrundsatz c) Unrentabilität einer unselbstständigen Betriebsabteilung d) Abbau tariflich gesicherter Leistungen e) Umwandlung von Vollzeitstellen in Halbtagesstellen Taktische Erwägungen im Zusammenhang mit Änderungskündigungen a) Arbeitnehmerseite b) Arbeitgeberseite F. Beendigung von Beschäftigungsverhältnissen I. Allgemeines II. Anfechtung von Arbeitsverhältnissen III. Kündigung von Arbeitsverhältnissen Kündigungserklärung Form (Inhalt, Zeit, Ort, etc.) a) Form b) Zeit und Ort c) Inhalt Kündigungsfristen Zugang von Kündigungen Vertretung Umdeutung a) Voraussetzungen einer Umdeutung b) Beteiligungsrechte des Betriebsrates c) Aufhebung von Arbeitsverhältnissen d) Anfechtung Rücknahme und Anfechtung von Kündigungen a) Rücknahme b) Anfechtung Meldepflicht gegenüber der Bundesagentur für Arbeit IV. Rechtswirksamkeit von Kündigungen Grundgesetzliche Verstöße Gesetzliche Verbote Sittenwidrigkeit Verstoß gegen Treu und Glauben Mitbestimmungsrechte der Arbeitnehmervertretung a) Allgemeines b) Geschützter Personenkreis XI

6 c) Anhörungsverfahren d) Umfang und Inhalt der Anhörung aa) Personalien bb) Kündigungsart cc) Kündigungsfrist/Kündigungstermin dd) Kündigungsgrund ee) Weiterbeschäftigung e) Widerspruch des Betriebsrates f) Rechtsfolgen des Widerspruchs g) Wiederholung des Anhörungsverfahrens h) Kündigungsartbezogene Voraussetzungen der Betriebsratsanhörung aa) Kündigung aus dringenden betrieblichen Erfordernissen bb) Verhaltensbedingte Kündigung cc) Personenbedingte Kündigung dd) Änderungskündigung ee) Verdachtskündigung i) Rechtsfolgen einer fehlerhaften Betriebsratsanhörung j) Darlegungs- und Beweislast im Kündigungsschutzprozess V. Kündigungsschutz nach dem KSchG Allgemeines Voraussetzungen a) Betrieblicher Geltungsbereich b) Wartezeit c) Geschützter Personenkreis d) Besitzstandsregelung für Arbeitsverhältnisse vor dem 31. Dezember Ordentliche Kündigung aus dringenden betrieblichen Erfordernissen (betriebsbedingte Kündigung) a) Allgemeines b) Betriebliche Erfordernisse c) Unternehmerische Entscheidung d) Dringende betriebliche Erfordernisse e) Fehlende Weiterbeschäftigungsmöglichkeit aa) Weiterbeschäftigung nach Umschulungs- oder Fortbildungsmaßnahme bb) Änderung der Arbeitsbedingungen f) Interessenabwägung g) Sozialauswahl aa) Personenkreis bb) Vergleichbarkeit cc) Kriterien der Sozialauswahl dd) Benachteiligungsfreie Sozialauswahl nach dem AGG h) Wiedereinstellungsanspruch aa) Während des Laufs der Kündigungsfrist bb) Nach Ablauf der Kündigungsfrist cc) Kündigungsartbezogene Wiedereinstellung dd) Betriebsübergang nach Ablauf der Kündigungsfrist ee) Wiedereinstellungsanspruch bei mehreren gekündigten Arbeitnehmern ff) Gerichtliche Geltendmachung des Wiedereinstellungsanspruches i) Darlegungs- und Beweislast aa) Kündigungsgrund bb) Sozialauswahl j) Einzelfälle aus der Rechtsprechung aa) Auftragsmangel, Umsatzrückgang bb) Ausgliederung von Arbeiten (»outsourcing«) cc) Betriebs- oder Teilbetriebsstilllegung dd) Betriebsübergang ee) Insolvenz ff) Sonderfall Massenentlassung ( 1 Abs. 5 KSchG) gg) Öffentlicher Dienst XII

7 hh) Personalreduzierung ii) Rationalisierung jj) Umstrukturierung Abfindungsanspruch bei betriebsbedingten Kündigungen ( 1a KSchG) a) Rechtsnatur des Hinweises b) Verzicht auf Klage c) Höhe der Abfindung d) Anrechnung auf Abfindungen nach einem Sozialplan e) Sperrzeitrelevanz Verhaltensbedingte Kündigung a) Allgemeines b) Objektiver Kündigungsgrund c) Negative Zukunftsprognose d) Abmahnung aa) Allgemeines bb) Darlegungs- und Beweislast beim Abmahnerfordernis im Prozess cc) Rechtschutzmöglichkeiten des Arbeitnehmers gegen Abmahnungen e) Fehlende Weiterbeschäftigungsmöglichkeit f) Verschulden g) Interessenabwägung h) Darlegungs- und Beweislast im Kündigungsschutzverfahren i) Praxisrelevante Einzelfälle aa) Alkohol bb) Ankündigung einer Erkrankung cc) Arbeitsverweigerung dd) Außerdienstliches Verhalten ee) Beleidigungen ff) Blutuntersuchungen gg) Druckkündigung hh) Konkurrenz- und Nebentätigkeit ii) Kopftuch jj) Schlechtleistung (»low performer«) kk) Schulden und Lohnpfändungen/Lohnabtretungen ll) Sexuelle Belästigung mm) Strafanzeige gegen Vorgesetzten nn) Strafbare Handlungen (Tatkündigung) oo) Tätlichkeiten pp) Urlaub qq) Verdachtskündigung rr) Verschwiegenheitspflicht Die personenbedingte Kündigung a) Allgemeines b) Häufigster Fall der personenbedingten Kündigung: Krankheit aa) Negativprognose bb) Erhebliche Beeinträchtigung betrieblicher Interessen cc) Betriebliches Eingliederungsmanagement dd) Interessenabwägung ee) Darlegungs- und Beweislast c) Weitere personenbedingte Kündigungsgründe aa) Alkohol bb) Alter cc) Arbeitserlaubnis dd) HIV/Aids ee) Untersuchungs-/Strafhaft ff) Wehrdienst VI. Außerordentliche Kündigung und besonderer Kündigungsschutz Allgemeine Grundsätze a) Form XIII

8 b) Anhörung des Arbeitnehmers c) Kündigungserklärung d) Beurteilungszeitpunkt e) Beendigungszeitpunkt f) Verzicht auf die außerordentliche Kündigung g) Arten außerordentlicher Kündigungen Voraussetzungen außerordentlicher Kündigungen a) Ultima-Ratio-Grundsatz b) Wichtiger Grund ( 626 Abs. 1 BGB) c) Ausschlussfrist ( 626 Abs. 2 BGB) aa) Fristbeginn bb) Fristende cc) Fristverlängerung d) Beteiligungsrechte des Betriebsrates Besondere Arten der außerordentlichen Kündigung a) Alkoholismus b) Ankündigung einer Erkrankung/Zweifel an AU-Bescheinigungen c) Haft (Untersuchungs-/Strafhaft) d) Internetmissbrauch e) Krankheit f) Ordentlich unkündbare Arbeitnehmer aa) Betriebsbedingte außerordentliche Kündigung bb) Krankheitsbedingte außerordentliche Kündigung cc) Verhaltensbedingte außerordentliche Kündigung dd) Außerordentliche Kündigung von Betriebsräten ( 15 KSchG) g) Sexuelle Belästigung h) Tatkündigung (Straftaten) i) Verdachtskündigung Prozessuales zur außerordentlichen Kündigung Umdeutung einer außerordentlichen Kündigung Prozessuales zur Umdeutung Sonderkündigungsschutz a) Mutterschutzgesetz b) Bundeserziehungsgeldgesetz c) SGB IX (Rehabilitation und Teilhabe behinderter Menschen) aa) Allgemeines bb) Ausnahmen vom Sonderkündigungsschutz cc) Voraussetzungen für die Inanspruchnahme von Sonderkündigungsschutz dd) Zustimmungsverfahren ee) Kündigungserklärung ff) Beteiligung der Mitarbeitervertretung gg) Außerordentliche Kündigung hh) Rechtschutzmöglichkeiten d) Wehrpflichtige und Zivildienstleistende e) Amtsinhaber nach dem BetrVG VII. Aufhebungs- und Abwicklungsvereinbarungen Allgemeines Zustandekommen von Aufhebungs- bzw. Abwicklungsvereinbarungen Außergerichtliche/gerichtliche Vereinbarungen Aufklärungs-/Hinweispflichten Inhalt von Aufhebungsvereinbarungen a) Beendigungszeitpunkt b) Abfindungen c) Freistellung/Beschäftigungsanspruch aa) Freistellung/Begriffsbestimmung bb) Bezahlte/Unbezahlte Freistellung cc) Anspruch auf Freistellung dd) Vergütungspflicht XIV

9 ee) Einvernehmliche Freistellung/Rechtsfolgen ff) Beschäftigungsanspruch/Allgemeine Weiterbeschäftigung d) Urlaub e) Annahmeverzug aa) Voraussetzungen bb) Rechtsfolgen cc) Anrechnungsbestimmungen dd) Beendigung f) Nachvertragliche Wettbewerbsverbote aa) Allgemeines (Zustandekommen, Formerfordernisse) bb) Inhaltliche Anforderungen/Nichtigkeit/Unverbindlichkeit cc) Wegfall des Wettbewerbsverbotes dd) Pflichten aus der Wettbewerbsvereinbarung ee) Höhe der Karenzentschädigung ff) Anrechnung anderweitigen Erwerbs gg) Rechtsfolgen von Wettbewerbsverstößen g) Arbeitszeugnis aa) Qualifiziertes Zeugnis bb) Zeugnisbeurteilung cc) Zeugnisanspruch dd) Rechtsfolgen für Fehler bei der Zeugniserteilung ee) Zeugnisberichtigungsanspruch h) Dienstwagen i) Fortsetzung des Beschäftigungsverhältnisses j) Rückforderungsansprüche des Arbeitgebers (Aus- und Fortbildung) aa) Allgemeines bb) Bindungsdauer cc) Rückzahlungstatbestände dd) Muster einer Rückzahlungsvereinbarung k) Betriebliche Altersversorgung aa) Abfindungsverbot bb) Entschädigungsloser Verzicht cc) Ratierliche Kürzung l) Erledigungsklauseln Steuerliche Gestaltung a) Wegfall der Steuerfreibeträge b) Steuerermäßigung (Steuerbegünstigte Entschädigungen) aa) Entschädigungsbegriff bb) Außerordentliche Einkünfte 34 EStG c) Fünftelungsregelung bei Entschädigungen (Abfindungen) d) Direktversicherungen aa) Rechtslage bis bb) Rechtslage ab e) Brutto-/Nettoregelungen f) Lohnsteueranrufungsauskunft Sozialversicherungsrechtliche Gestaltung a) Allgemeines b) Arbeitslosengeld I c) Ruhen von Leistungsansprüchen aa) Ruhen des Anspruchs bei Arbeitsentgelt und Urlaubsabgeltung bb) Ruhen des Anspruchs bei Entlassungsentschädigungen cc) Ruhenszeitraum dd) Beeinträchtigung des Arbeitslosengeldes I ee) Forderungsübergang ( 115 SGB X) d) Sperrzeitregelungen aa) Allgemeines/Sperrzeittatbestände bb) Voraussetzungen für die Verhängung einer Sperrzeit wegen Arbeitsaufgabe cc) Arbeitsvertragswidriges Verhalten des Arbeitnehmers XV

10 dd) Beendigungsmodi ee) Aktuelle Weisungslage der Bundesagentur für Arbeit ff) Dauer der Sperrzeit gg) Rechtsfolgen der Sperrzeit hh) Praxishinweise e) Erstattungspflichten beim Ausscheiden älterer Arbeitnehmer aa) Voraussetzungen der Erstattungspflicht bb) Befreiungstatbestände ( 147a Abs. 1 Ziffer 1 bis 7 und Abs. 2 SGB III) cc) Härteklausel dd) Umfang der Erstattungspflicht ee) Vorabentscheidung der Bundesagentur ( 147a Abs. 6 SGB III) ff) Gestaltungsspielräume f) Erstattungspflicht bei nachvertraglichen Wettbewerbsverboten Angreifbarkeit von Aufhebungs- und Abwicklungsverträgen a) Rücktritt/Widerruf/Anfechtung aa) Rücktritt bb) Widerruf cc) Anfechtung b) Unzulässige Rechtsausübung c) Richterliche Inhaltskontrolle d) AGB-Kontrolle e) Wegfall der Geschäftsgrundlage f) Störung der Geschäftsgrundlage ( 313 BGB) G. Problemfall: Das rechtsschutzunterstützte Mandat I. Der Versicherungsfall Beratungsrechtsschutz Rechtschutz für vorgerichtliche Tätigkeit Rechtschutz bei Aufhebungsverträgen Kostendeckungsschutz für mehrwertige Gerichtsvergleiche II. Weiterbeschäftigungsantrag III. Allgemeiner Feststellungsantrag IV. Obliegenheit gegenüber den Rechtsschutzversicherern ( 17 Abs. 3 ARB 1994) H. Das Kündigungsschutzverfahren I. Außergerichtliche Verhandlungen II. Klageerhebung Klagefrist Zulassung verspäteter Klagen ( 5 Abs. 1 KSchG) Klageanträge a) Kündigungsschutzantrag b) Allgemeiner Feststellungsantrag c) Weiterbeschäftigungsantrag d) Exkurs: Freistellungsproblematik III. Die Güteverhandlung IV. Kammertermin V. Gesetzliche Auflösung von Arbeitsverhältnissen XVI

11 Anhang 1. Checkliste für AGB-Kontrolle des Arbeitsvertrages Checkliste für kündigungsrechtliche Mandate Muster einer Aufhebungsvereinbarung Muster einer Kündigungsschutzklage Muster einer Kündigungsgegenklage Muster einer Änderungskündigungsschutzklage Muster eines Betriebsratsanhörungsschreibens Hinweis für rechtsschutzsversicherte Mandanten Durchführungsanweisung der BA zu 144 SGB III Muster für Arbeitsvertrag Punkteschema Stichwortverzeichnis XVII