NEWSLETTER MÄRZ 2014

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1 NEWSLETTER MÄRZ 2014 TK-Recht TK-Recht Datenschutz IT-Recht Wettbewerbsrecht Service Kündigungsentgelte für die Teilnehmeranschlussleitung (TAL): Belastung für den wettbewerblichen Breitbandausbau...2 Die treibende Rolle der Service Provider für Wettbewerb und Netzausbau im Mobilfunk...6 Haftung des Netzbetreibers für Überspannungsschäden nach dem ProdHaftG...10 Facebook & Co.: Info kein ausreichender Hinweis auf das Impressum...11 Neues zur Werbung mit eingeschränkten Preisgarantien im Strommarkt.13 Termine...16 Sie erreichen uns gerne mit Anfragen, Kritik und Anregungen unter 1

2 TK-Recht Kündigungsentgelte für die Teilnehmeranschlussleitung (TAL): Belastung für den wettbewerblichen Breitbandausbau Im derzeit anhängigen Entgeltgenehmigungsverfahren betreffend den Bereitstellungs- und Kündigungsentgelten für den Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung (TAL) wurde von der Telekom Deutschland GmbH (TDG) ein Kündigungsentgelt für die TAL am Hauptverteiler von 3,58 im Falle mit gleichzeitiger Umschaltung des Endkunden und 15,57 im Falle ohne gleichzeitige Umschaltung des Endkunden beantragt (BK ). Der zweite Fall ohne gleichzeitige Umschaltung des Endkunden ist der in der Praxis weitaus häufigste. Der nachfolgende Beitrag zeigt in Grundzügen, welche zusätzlichen Belastungen sich daraus für den wettbewerblichen Breitbandausbau ergeben und welche bessere Behandlung die TDG sich intern selbst gewährt. Genehmigungspraxis von Kündigungsentgelten im Vorleistungsverhältnis In ständiger Praxis beantragt die Telekom Deutschland GmbH und genehmigt die BNetzA Kündigungsentgelte für den Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung Nach derzeit geltender Genehmigung (BK3c ) sind dies im Falle der TAL am Hauptverteiler (HVt-TAL) ein Betrag von 2,41 für die Kündigung mit gleichzeitiger Umschaltung des Endkunden und ein Betrag von 12,15 für die Kündigung ohne gleichzeitige Umschaltung des Endkunden. Im Falle der TAL am Kabelverzweiger (KVz-TAL) wird im Falle der Kündigung ohne gleichzeitige Umschaltung des Endkunden ein genehmigter Betrag von 13,93 erhoben. Die Genehmigung von Kündigungsentgelten begründet die BNetzA mit den im Kündigungsfall entstehenden Kosten der TDG. Neben dem Dokumentationsaufwand, der sich in dem niedrigeren Entgelt mit gleichzeitiger Umschaltung des Endkunden spiegele, müsse die TDG im Falle ohne gleichzeitige Umschaltung des Endkunden den verlegten Schaltdraht entfernen, wofür dann insgesamt das höhere Entgelt verlangt werden dürfe. Im Falle der gleichzeitigen Umschaltung des Endkunden sei die Entfernung des Schaltdrahtes ein Teil der Bereitstellung für den neuen TAL-Nutzer und müsse somit von dem kündigenden TAL-Nutzer zur Vermeidung einer Doppelverrechnung nicht zusätzlich bezahlt werden. 2

3 Dass die TDG im Falle einer Kündigung von eigenen Endnutzern aus Effizienzgründen den Schaltdraht zunächst nicht entferne, sondern abwarte ob sich ein neuer TAL-Nutzer finden werde, sei keine unzulässige Diskriminierung der TAL-Vorleistungsnachfrager. Auch erfülle es nicht den Tatbestand der Preis-Kosten-Schere, dass die TDG im Falle der Kündigung von eigenen Endnutzern kein Kündigungsentgelt verlange. Grundsätzliche Kritik der Vorleistungsnachfrager Die Kritik der Vorleistungsnachfrager an der Genehmigungspraxis der BNetzA ist so alt wie diese Genehmigungspraxis selbst. Überwiegend wird darauf hingewiesen, dass die im Falle der Kündigung durchgeführten Arbeiten nicht im Interesse der Vorleistungsnachfrager sondern im eigenen Interesse der TDG erfolgen. Es wird des Weiteren auf den ineffizienten Prozess hingewiesen, der sich daran zeige, dass die TDG in eigenen Verfahren effizientere Prozesse durchführe und eine gekündigte TAL zunächst nur netzseitig deaktiviere ohne Eingriffe in die Leitungsführung vorzunehmen. Die gekündigten TAL werden in den Systemen der TDG als unbeschalteter fiktiver Anschluss (UFA) geführt. Auch werde eine Preis-Kosten-Schere dadurch erfüllt, wenn die einzelne Leistung Kündigung im Vorleistungsverhältnis mit der entsprechenden Leistung Kündigung im Endkundenverhältnis verglichen werde. Sehr aktuelle Unterstützung für den Vorwurf der Vorleistungsnachfrager- Diskriminierung erkennen die Nachfrager in der Empfehlung der Kommission vom 11. September 2013 über einheitliche Nichtdiskriminierungsverpflichtungen und Kostenrechnungsmethoden zur Förderung des Wettbewerbs und zur Verbesserung des Umfelds für Breitbandinvestitionen (2013/466/EU - Empfehlung Nichtdiskriminierung ). Wichtiges Prinzip der Empfehlung Nichtdiskriminierung ist die Sicherung der Gleichwertigkeit des Zugangs bzw. der Gleichwertigkeit des Inputs (Equivalence of Inputs (EoI)). Grundsätzlich soll der Zugangsnachfrager bezüglich der Vorleistungen in die Lage versetzt werden, mit dem vertikal integrierten Betreiber mit beträchtlicher Marktmacht zu denselben Bedingungen konkurrieren zu können, die er selbst für seine eigene Endkundensparte hat. Dies betrifft auch die Effizienz von Geschäftsprozessen. Für den Geschäftsprozess Kündigung würde die Anwendung dieses Grundsatzes bedeuten, dass jedenfalls der Schaltdraht zunächst bei einer Kündigung nicht entfernt wird, sondern der effizientere Prozess auch für Vorleistungsnachfrager gelten muss, den die Antragstellerin gegenüber 3

4 ihrer eigenen Endkundensparte praktiziert. Ein anderes Verhalten wäre eine Diskriminierung durch ein außerpreisliches Verhalten. Situation im Falle einer FTTC-Migration und HVt-Abbau Die bisher genehmigten Bereitstellungs-und Kündigungsentgelte differenzieren nicht zwischen der Situation, dass eine Kündigung des Zugangs zur TAL durch den Vorleistungsnachfrager etwa aufgrund der Beendigung der Endkundenbeziehung ausgesprochen wird, und der Situation, dass lediglich der Zugangspunkt zur TAL zur Verbesserung der Breitbandversorgung näher zum Endkunden hin verlegt werden soll - also vom HVt weg zum KVz oder zum Schaltverteiler. Auch wenn aufgrund dieser Migration näher zum Endkunden der HVt künftig ganz überflüssig werden sollte ( HVt-Abbau ) sollen für alle dort geschalteten TAL durch Vorleistungsnachfrager die Kündigungsentgelte bezahlt werden. Aus Sicht der TDG könnte argumentiert werden, dass der Grund der Kündigung keine Rolle spiele. Der Prozess der Kündigung sei auch im Falle einer Migration näher zum Kunden vom Prozess der Neubereitstellung beim neuen Zugangspunkt zur TAL abzugrenzen und somit entgeltpflichtig komplett zu durchlaufen. Für den Fall einer FTTC-Migration müsste der Vorleistungsnachfrager somit auf Grundlage der derzeit genehmigten Entgelte folgende Beträge an die TDG entrichten: Kündigung der HVt-TAL ohne gleichzeitige Umschaltung des Endkunden 12,15 Bereitstellung der KVz-TAL mit Arbeiten am KVz ohne Arbeiten beim Endkunden 29,09 SUMME 41,24 Damit ist dieser Prozess auf Basis der derzeit genehmigten Entgelte bereits um 3,16 teurer als die Neuschaltung einer HVt-TAL mit Arbeiten am KVz ohne Arbeiten beim Endkunden, die derzeit mit 38,08 genehmigt ist. Dies ist systematisch unlogisch, weil in beiden Fällen sowohl Arbeiten am HVt als auch am KVz anfallen würden. Warum dann der Migrationsfall teurer sein soll, erschließt sich nicht. Unter Geltung der derzeit beantragten Entgelte würde sich das Ergebnis noch krasser darstellen: 4

5 Kündigung der HVt-TAL ohne gleichzeitige Umschaltung des Endkunden 15,57 Bereitstellung der KVz-TAL mit Arbeiten am KVz ohne Arbeiten beim Endkunden 61,56 SUMME 77,13 Dagegen beantragte die TDG im Falle der Neuschaltung einer HVt-TAL mit Arbeiten am KVz ein Entgelt von nur 59,64 und würde folglich die Migration ohne jeden erkennbaren Leistungsmehraufwand um 17,49 zusätzlich belasten wollen. Zudem sind für den Fall einer Migration auf KVz aufgrund einer FTTC- Migration von Vorleistungsnachfragern keinerlei Bündelungsvorteile berücksichtigt. Regelmäßig wird es ja nicht so sein, dass in diesem Falle nur vereinzelt KVz-TAL geschaltet würden. Vielmehr wird der Vorleistungsnachfrager aus eigenem Interesse alles dafür unternehmen, dass nach der Erschließung eines KVz oder Schaltverteiler alle eigenen Endkunden, die technisch dort aufgeschaltet sind auch zu ihm migriert werden. Dies wird auch für den Fall gelten, wenn er noch nicht alle eigenen Endkunden von den Vorteilen eines leistungsfähigeren Breitbandanschlusses überzeugen konnte sondern zunächst die bisherigen Angebote (unter technischer Nutzung der KVz-TAL) fortführen möchte. Des Weiteren berücksichtigt der Entgeltantrag nicht, dass im Falle der Kündigung durch HVt-Abbau hierfür die TDG verantwortlich zeichnet. Es ist in diesem Falle besonders unangemessen, den Vorleistungsnachfrager mit diesen Entgelten zu belasten. Es darf auch gefragt werden, ob wirklich zunächst alle Schaltdrähte einzeln im HVt mit entsprechender Einzeldokumentation entfernt werden müssen, bevor der HVt abgebaut werden kann. Fazit Die Verklammerung einer Kündigung der HVt-TAL bei gleichzeitiger Beauftragung einer KVz-TAL aufgrund Breitbandmigration ist bisher weder durch die Geschäftsprozesse der TDG für Vorleistungsnachfrager entsprechend abgebildet noch ist er Gegenstand von Entgeltgenehmigungen gewesen. Dagegen zeigt gerade der Umgang der TDG mit eigenen Endkunden, dass dies anders geht. Hier ist weder (ohnehin nicht) ein 5

6 Kündigungsentgelt zu entrichten noch muss bei einem Tarifwechsel eines über den HVt realisierten DSL-Anschlusses zu einem über den KVz/MFG realisierten VDSL-Anschlusses (etwa zu Call & Surf Comfort Speed) ein Bereitstellungspreis bezahlt werden. Unter Berücksichtigung der nun geltenden EU-Empfehlung Nichtdiskriminierung sollte dieser Befund auch Anlass geben, die bisherige Praxis der Genehmigung von Bereitstellungs- und Kündigungsentgelten grundlegend zu überdenken. Damit können weitere Impulse gesetzt werden, den wettbewerblichen Breitbandausbau zu befördern. Weitere Informationen: RA Dr. Martin Geppert Tel.: +49 (211) TK-Recht Die treibende Rolle der Service Provider für Wettbewerb und Netzausbau im Mobilfunk Der Ausbau der Mobilfunknetze und die Gewährleistung von Wettbewerb im Mobilfunk ist angesichts des aktuellen Runden Tisches von Minister Dobrindt zur Gründung einer Netzallianz und des anhängiges Fusionsverfahrens von Telefonica o2 und E-Plus ein brandaktuelles Thema. Die Rolle der Diensteanbieter für Wettbewerb und Netzausbau Die Diensteanbieter im Mobilfunk ohne eigenes Netz (auch Service Provider oder kurz SP genannt) haben in Deutschland seit der Vergabe der ersten GSM-Lizenzen Anfang der 90iger Jahre eine tragende Rolle in Deutschland für den Netzausbau und einen wirksamen Wettbewerb. Diese Rolle wird sich weiter verstärken, sollte es zu der beabsichtigten sog. 4 auf 3 Reduzierung auf Netzebene kommen und die anstehende Fusion von Telefonica o2 und E-Plus genehmigt werden. Dabei wird die Rolle der Diensteanbieter für den Wettbewerb und die Endkunden auch von der Regulierung und der Politik wahrgenommen, die Rolle für den Netzausbau dagegen sträflichst vernachlässigt. So konnte über die Jahre hinweg Wettbewerb und damit keine Regulie- 6

7 rungsbedürftigkeit auf dem deutschen Mobilfunkmarkt von der BNetzA festgestellt werden, weil die SP eine feste Rolle für den Wettbewerb einnehmen, deren Basis die sog. Diensteanbieterverpflichtung ist (vgl. bspw. BNetzA, Notifizierungsentwurf vom , Az.: BK1-06/001 - Markt 15 Zugang und Verbindungsaufbau in Mobilfunknetzen). Dagegen wurde die Rolle der SP für den Ausbau der Mobilfunknetze in Deutschland bislang eher vernachlässigt, obwohl gerade der Netzausbau aktuell die politisch und lobbyistisch wichtigste Rolle spielt, die alle Türen öffnet und neues Denken ermöglicht. Derzeit verkauft sich besonders gut der Spruch, dass staatliche Regulierung in Europa die europäischen Mobilfunker am Netzausbau hindern würde insbesondere mit einem Blick auf die USA, wo angeblich alles so gut funktionieren würde ohne die SP. Dementsprechend hat der redegewandte Vorstandsvorsitzende der Telekom Deutschland Timotheus Höttges die Unternehmen wie die SP zur Zielscheibe auserkoren. Nach einem Bericht der Wirtschaftswoche vom schießt Telekom-CEO Höttges direkt gegen die Diensteanbieter ohne eigenes Netz, da sie die sog. ladder of investment nicht mitgingen und daher letztlich überflüssig seien. Ohne die SP könnten die Preise steigen und die Mobilfunker hätten Milliarden um sie in neue Netze zu investieren. Das liest sich auf den ersten Blick für den eher laienhaft informierten Leser erst mal gut. Aber stimmt das denn bei genauerem Hinsehen? SP zahlen für Netznutzung hohe Vorleistungsentgelte kein Primat des Infrastrukturwettbewerbs im Mobilfunk Zunächst tragen die SP durch ihre Endkundenangebote zu der technisch und ökonomisch effizienten Auslastung der Netze bei. Ohne die SP wäre die Penetration mit SIM-Karten weit niedriger und die Endkundenpreise weit höher. Die immer wieder von CEO-Höttges referenzierten USA haben nahezu doppelt so hohe Endkundenpreise als wie wir sie in Deutschland kennen (vgl. wik Newsletter März 2013). Und gänzlich unterschlägt CEO-Höttges deren Rolle für den Netzausbau: Indem die SP für die Nutzung der Netze hohe Vorleistungsentgelte an die Mobilfunkunternehmen bezahlen, beteiligen sie sich erheblich an den Kosten des Netzaus- 7

8 baus und schultern damit einen Großteil der notwendigen Investitionssummen. Beträgt allein der Marktanteil der drei größten SP Drillisch, freenet und 1&1 in Deutschland ca. 20 Prozent, so lässt sich leicht die These vertreten, dass sie damit mindestens 20 Prozent der Investitionen in Netze und damit den Breitbandausbau im Mobilfunk beitragen, also einen enorm wichtigen Beitrag leisten. Tatsächlich dürfte dieser Beitrag sogar um einiges höher liegen, da sie mangels Regulierung die notwendigen Vorleistungen in der Regel nicht zu KeL-Preisen, also den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung, sondern wesentlich höheren Preisen einkaufen. Die Mobilfunknetzbetreiber haben also auskömmliche Margen und generieren mit den verlangten Vorleistungspreisen nicht nur hohe Gewinne, sondern könnten zumindest Teile dieser Entgelte auch in den Netzausbau stecken. Denn die KeL-basierten Entgelte haben Netzausbaukosten bereits inkludiert. Dass sie diese Entgelte in der Vergangenheit jedoch nicht in den Netzausbau investiert haben, steht auf einem ganz anderen Blatt. Nach Berechnungen des wik hat allein die DTAG in den letzten Jahren nach groben Schätzungen zirka 50 Milliarden Euro durch Auslandsinvestments verloren". Dies sei der Grund, warum dem Unternehmen Geld für den Ausbau fehle und nicht ein Übermaß an Regulierung. Im Übrigen sei der regulierte Teil des Geschäfts profitabler als andere Teile, so das wik (zitiert nach PM des vatm vom ). Daneben ist darauf hinzuweisen, dass das angebliche Primat des Infrastrukturwettbewerbs im Mobilfunkmarkt, auf den CEO-Höttges mit seiner Kritik hinweisen möchte, nicht zählt. Gerade die Fusion von Telefónica und E-Plus zeigt anschaulich, dass bereits heute im Mobilfunk viele parallele Infrastrukturen in Deutschland existieren. Der Aufbau weiterer Infrastrukturen wäre im Mobilfunk volkswirtschaftlich unsinnig und würde daneben den Netzdeckungsbeitrag beim Netzbetreiber schmälern. Daher ist der Mobilfunk mit seinen bundesweiten Netzen nicht zu vergleichen mit dem Festnetz, bei dem eine NGN-taugliche Breitbandinfrastruktur gerade durch die Vielzahl der kleineren und mittleren Netzbetreiber in Deutschland aufgebaut wird. Mobilfunknetze müssen aber bundesweit aufgebaut werden, Breitbandausbau im Festnetz ist dagegen gerade dort oftmals besonders effizient, wo er regional oder länderübergreifend, nicht jedoch bundesweit betrieben wird. 8

9 Daher macht es volkswirtschaftlich und wettbewerbsrechtlich Sinn, neben einer möglichen Bejahung einer Konsolidierung im Mobilfunk auf die Stärkung des Dienstewettbewerbs zu setzen, wie dies nun auch die EU Kommission tut und eben nicht den Aufstieg der ladder of investment zu fordern. In Deutschland ist kein Platz für einen 5. und 6. Mobilfunknetzbetreiber, wie augenscheinlich die vergeblichen UMTS Aufbaubemühungen von Mobilcom und Quam Anfang 2000 gezeigt haben. Jedoch sind zu den Netzbetreibern zusätzliche SP für die Sicherung von Wettbewerb notwendig. Dementsprechend hat sich selbst Kommissarin Kroes in einem Interview mit der Rheinischen Post vom besorgt erklärt, dass die Fusion von Telefonica o2 und E-Plus zu einer Verschlechterung des Zugangs zu den Vorleistungen für die SP bedeuten könnte und die Verbraucher dies sonst am Ende mit höheren Preisen bezahlen müssten. Vorleistungszugang ist also unabdingbar für Wettbewerb und angemessene Verbraucherpreise nach Frau Kroes. Entsprechend dieser Einschätzung hat nach Medienberichten nun auch die EU-Kommission einen Preisanstieg von im Schnitt 13 bis 17 Prozent bei Genehmigung der Fusion berechnet (vgl. teltarif.de vom ). In Österreich habe die die 4 auf 3 Reduzierung bei einigen Tarifen sogar zu einem 70-Prozentanstig bei den Kosten geführt (vgl. Meldung teltarif vom ) Es bleibt spannend, wie die EU-Kommission und die deutsche Politik nun reagieren. Bislang scheinen eher CEO-Höttges und andere Vertreter von Incumbents den öffentlichen Diskurs zu bestimmen. Auch in weiteren EU-Ländern sind 4 auf 3 Reduzierungen anhängig (bspw. in Irland), in anderen Ländern wie den USA geplant, dort bekanntlich von der DTAG selbst, die ihre US-Tochter verkaufen möchte. Fazit Anders als CEO-Höttges fordert, sollte das deutsche Service Provider Modell zum Vorbild für Wettbewerbsschritte in der EU werden, um so in anderen Ländern ähnliche Erfolgsmodelle für den Mobilfunk und den Endkunden zu ermöglichen. Erste Schritte in diese Richtung hat bereits die Roaming-VO mit einem breiten Strauß von Zugangsrechten für die SP vorgesehen. Angesichts zunehmender Konsolidierungstendenzen und den damit einhergehenden Wettbewerbsgefährdungen ist der Ausbau 9

10 der Zugangsrechte alternativlos, möchte die Politik und die Regulierung nicht die Früchte ihrer langjährigen Erfolgsbilanz gefährden. Entsprechendes hat auch der deutsche Wegbereiter des Telekommunikationswettbewerbs, der frühere Postminister Dr. Christian Schwarz- Schilling, sinngemäß auf der 15 Jahre VATM am in Berlin bei seinem Festvortrag zu Recht ausgeführt: je weniger Netze durch Konsolidierungen vorhanden sind, desto besser muss der Zugang für Dritte geregelt sein, weil nur so die Errungenschaften des Wettbewerbs und den Verbraucher durchsetzbar seien. Dem ist nichts hinzuzufügen. Weitere Informationen: RA Dr. Marc Schütze Tel.: +49 (211) Datenschutz Haftung des Netzbetreibers für Überspannungsschäden nach dem ProdHaftG Der Netzbetreiber haftet nach 1 Abs. 1 ProdHaftG verschuldensunabhängig, da Elektrizität nach 2 ProdHaftG ein Produkt im Sinne des Gesetzes ist. Urteil des BGH Der BGH hat mit Urteil v VI ZR 144/13 bestätigt, dass ein Netzbetreiber verschuldensunabhängig nach 1 Abs. 1 ProdHaftG auf Schadensersatz haftet, da Elektrizität nach 2 ProdHaftG ein Produkt im Sinne des Gesetzes ist. Die Überspannung sei als Fehler des Produktes Elektrizität im Sinne von 3 Abs. 1 ProdHaftG anzusehen. Dieser Fehler habe Schäden an Elektrogeräten und der Heizung und damit an üblichen Verbrauchsgeräten des Klägers ausgelöst. Mit solchen übermäßigen Spannungsschwankungen müsse der Abnehmer nicht rechnen. 10

11 Die beklagte Netzbetreiberin sei gemäß 4 Abs. 1 Satz 1 ProdHaftG auch als Herstellerin des fehlerhaften Produkts Elektrizität anzusehen. Sie erbringe nämlich Transformationen auf eine andere Spannungsebene, nämlich die sogenannte Niederspannung für die Netzanschlüsse von Letztverbrauchern. In diesem Fall wird die Eigenschaft des Produkts Elektrizität durch den Betreiber des Stromnetzes in entscheidender Weise verändert, weil es nur nach der Transformation für den Letztverbraucher mit den üblichen Verbrauchsgeräten nutzbar ist. Ein Fehler des Produkts lag auch zu dem Zeitpunkt vor, als es in den Verkehr gebracht wurde ( 1 Abs. 2 Nr. 2 ProdHaftG), weil ein Inverkehrbringen des Produkts Elektrizität erst mit der Lieferung des Netzbetreibers über den Netzanschluss an den Anschlussnutzer erfolgt. Fazit Insbesondere die Klarstellungen zur Frage der Herstellereigenschaft und zum Zeitpunkt, zu welchem Elektrizität in Verkehr gebracht wird, erhöhen die Rechtssicherheit. Weitere Informationen: RA Dr. Peter Schmitz Tel.: +49 (211) IT-Recht Facebook & Co.: Info kein ausreichender Hinweis auf das Impressum Auch für Auftritte bei Facebook und anderen Social Media-Plattformen gilt die sog. Impressumspflicht des 5 TMG. Ein Link mit der Bezeichnung Info als Hinweis auf das Impressum genügt nicht den gesetzlichen Anforderungen des 5 TMG. Die entsprechende Urteilsbegründung hat das OLG Düsseldorf kürzlich veröffentlicht (OLG Düsseldorf, Urt. v , Az. I-20 U 75/13). 11

12 Hintergrund Die sog. Impressumspflicht ergibt sich aus 5 Abs. 1 TMG. Danach haben Anbieter von Telemedien, soweit diese geschäftsmäßig angeboten werden, verschiedene Informationen. Zu diesen Pflichtinformationen gehören u. a. der Name und die Anschrift des Diensteanbieters unter der dieser niedergelassen ist, bei juristischen Personen zudem deren Rechtsform, der Vertretungsberechtigte, ggf. Angaben über das Stamm- bzw. Grundkapital sowie Angaben für eine schnelle elektronisch Kontaktaufnahme (vgl. 5 Abs. 1 Nr. 1, 2 TMG). Entscheidend nach 5 Abs. 1 TMG ist aber auch, dass diese Informationen leicht erkennbar, unmittelbar erreichbar und ständig verfügbar gehalten werden. Dies erfolgt häufig durch eine sprechende Bezeichnung eines Links. Gerade diese Realisierung ist in Social Media Plattformen nicht immer leicht. Die Entscheidung des OLG Düsseldorf In dem durch das OLG Düsseldorf entschiedenen Fall enthielt der Facebook-Auftritt kein eigenes Impressum, jedoch einen Link mit der Bezeichnung Info, welcher den Nutzer zu der Internetpräsenz des Beklagten führte und den dort befindlichen Pflichtangaben. Zunächst bestätigte das OLG Düsseldorf seine eigene Rechtsprechung, wonach die gesetzlichen Vorgaben des 5 TMG auch für Social Media- Präsenzen (Facebook & Co.) von Unternehmen gelten. Diese Bewertung ist in der Rechtsprechung verbreitet (LG Aschaffenburg, Urt. v , Az. 2 HK O 54/11, MMR 2012, 38; LG Regensburg, Urt. v , Az. 1 HK O 1884/12, MMR 2013, 246). Nach Ansicht des OLG Düsseldorf genügt der Info-Link nicht den Anforderungen des 5 Abs. 1 TMG. Denn hierdurch sind die Pflichtangaben nicht leicht erkennbar und unmittelbar erreichbar. Die Bezeichnung Info so das OLG Düsseldorf - verdeutliche dem durchschnittlichen Nutzer nicht hinreichend, dass er hierüber auch Anbieterinformationen abrufen kann. Der Zweck der Informationspflichten - nämlich, dass der Verbraucher klar und unmissverständlich darauf hin- 12

13 gewiesen wird, mit wem er in geschäftlichen Kontakt tritt - werde durch die gewählte Bezeichnung nicht erfüllt. Ein solcher Link müsse so das OLG Düsseldorf weiter - derart bezeichnet sein, dass sich über die Bezeichnung selbst der darüber zu erreichende Inhalt verständlich und ohne Weiteres dem Nutzer erschließt. Unter Hinweis auf die Grundsatzentscheidung des BGH hierzu (vgl. BGH, Urt , Az. I ZR 228/03), fordert das OLG Düsseldorf eine Bezeichnung mit Kontakt oder Impressum. Denn bei diesen Begriffen sei dem durchschnittlich informierten Internetnutzer mittlerweile bekannt, dass diese Links zum Impressum führen. Was nun? Das OLG Düsseldorf hat in Fortführung seiner bisherigen Rechtsprechung zur Impressumspflicht in Facebook und anderen Social Media Plattformen klargestellt, dass die Bezeichnung Info nicht genügt. Bedeutsamer ist jedoch die erkennbare Tendenz, dass das OLG Düsseldorf nur die Bezeichnungen Impressum oder Kontakt als ausreichend genügen lassen wolle. Weitere Informationen: RA Dr. Jens Eckhardt Tel.: +49 (211) Wettbewerbsrecht Neues zur Werbung mit eingeschränkten Preisgarantien im Strommarkt Im Jahr 2011 hatte das OLG Hamm in einem viel beachteten Urteil Maßstäbe zur Werbung mit eingeschränkten Preisgarantien bzw. Festpreisen aufgestellt. Endlich vertritt ein anderes Oberlandesgericht eine gegenläufige Auffassung. 13

14 Ausgangslage Mit Urteil vom (I-4 U 58/11) hatte das OLG Hamm eine Festpreiswerbung eines Stromanbieters untersagt. Die beanstandete Werbeaussage lautete: Festpreis* bis zu 36 Monaten konservieren. Genießen Sie Preissicherheit* - bis " Am Ende der Werbung wurde der Sternchenhinweis wie folgt aufgelöst: Ausgenommen sind Änderungen durch Umsatz- und/oder Stromsteuer und eventuelle neue Steuern sowie durch Änderungen der erneuerbare- Energie-Gesetz-Umlage. Das OLG Hamm erachtete diese Werbung als irreführend, weil ein nicht unerheblicher Anteil der Verbraucher mangels geeigneten Vorwissens über die Preisstrukturen beim Strompreis nicht von sich aus annehme, dass in Wirklichkeit ein Anteil von über 40% des Gesamtpreises, der auf die von der Preisgarantie ausgenommenen Umlagen, Steuern und Abgaben entfalle, damit variabel werde. Nach den Erfahrungen mit der bei Umsatzgeschäften regelmäßig anfallenden Mehrwertsteuer gingen die Verbraucher von einer Größenordnung von lediglich 20 bis 25% des Gesamtpreises aus, der der Preisgarantie nicht unterliegen könnte, wenn keine genaueren Angaben gemacht werden. Es hätte daher dem Werbenden oblegen, die Ausnahmen oder Einschränkungen der von ihm übernommenen Preisgarantie so zu beschreiben, dass der Verbraucher eine Entscheidung über einen Vertragsabschluss unter Berücksichtigung aller für ihn wesentlichen Umstände treffen könne. Dieses Urteil hat dazu geführt, dass viele Stromanbieter, die eine eingeschränkte Preisgarantie anbieten, sich veranlasst sahen, in ihrer Werbung den prozentualen Anteil der von der Preisgarantie nicht erfassten Preisbestandteile zu benennen. Das Urteil des OLG Bamberg Das OLG Bamberg vertritt in seinem Urteil vom (3 U 164/13) ausdrücklich eine gegenläufige Position. In der streitgegenständlichen 14

15 Werbung hatte ein Stromanbieter mit einer eingeschränkten Preisgarantie geworben und im Fußnotentext lediglich darauf hingewiesen, dass die Preisgarantie für den Energiepreis inklusive Netzentgelte, nicht aber für Steuern und Abgaben, die durch gesetzliche Vorgaben verursacht werden, gilt. Einen Hinweis auf den prozentualen Anteil der von der Preisgarantie ausgenommenen Preiselemente enthielt die Werbung nicht. Das OLG Bamberg verneinte einen Wettbewerbsverstoß. Der Kenntnisstand der Verbraucherkreise habe sich mittlerweile deutlich gewandelt. Die vom OLG Hamm bewertete Werbeaussage stamme aus Oktober 2010, während die hier bewertete Werbung auf Anfang 2013 datiere. Dazwischen habe der Reaktorunfall in Fukushima gelegen, der in Deutschland eine Wende in der Energiepolitik ausgelöst habe. Mit Blick auf die in allen Medien breit geführte Diskussion über die Energiewende könne nicht angenommen werden, dass die Einzelheiten und die wirtschaftliche Bedeutung der EEG-Umlage einer großen Anzahl der Verbraucher nicht bekannt seien. Daher gehe der informierte und verständige Verbraucher auch nicht davon aus, dass die zur Finanzierung der Energiewende notwendigen Abgaben bei ca. 25%, also nur knapp über der Mehrwertsteuergrenze lägen. Darüber hinaus sei es entgegen der Auffassung des OLG Hamm nicht erforderlich, ausdrücklich den exakten prozentualen Anteil der von der Garantie nicht umfassten Preisbestandteile anzugeben. Das Ausmaß des variabel bleibenden Teils sei für den Verbraucher nicht von kaufentscheidender Bedeutung, weil er nicht wisse, wie sich dieser Anteil in Zukunft verändern werde, insbesondere erhöhen werde. Gleichzeitig wisse der Verbraucher auch, dass hierzu weder der Stromanbieter noch dessen Mitbewerber konkrete Angaben machen könne, da dies ausschließlich von der Entwicklung der gesetzlichen Abgaben und Steuern abhänge. Die Kenntnis der variabel bleibenden Quote innerhalb des Gesamtpreises sei daher eine allenfalls theoretisch interessante Information, die aber keinen praktischen Erkenntniswert habe. Auch eine Irreführung durch Unterlassen sei zu verneinen, da 5a Abs. 2 UWG keine generelle Informationspflicht begründe, sondern sich auf die Verpflichtung zur Offenlegung solcher Informationen beschränke, die für die geschäftliche Entscheidung des Verbrauchers erhebliches Gewicht haben. Daran fehle es aus den bereits genannten Gründen. 15

16 Fazit Das Urteil des OLG Bamberg markiert eine erfreuliche und auch überfällige Korrektur des zuvor vom OLG Hamm eingenommenen Standpunktes. Es besteht die Aussicht, dass auf die umständlichen, fehleranfälligen und zudem missverständlichen Prozent-Angaben in der Werbung für eingeschränkte Preisgarantien zukünftig verzichtet werden kann. Die Grundvoraussetzung hierfür hat das OLG Bamberg gelegt, indem es die Revision zugelassen hat. Eine abschließende Klärung durch den BGH ist also möglich. Weitere Informationen: RA Dr. Jens Schulze zur Wiesche Tel.: +49 (211) Service Termine 09./ BREKO Breitbandmesse Ort: Internet: Frankfurt/M. anstaltungen/2014-messe/agenda_9_-10_04_2014- V5.pdf jähriges BUGLAS-Jubiläum Ort: Internet: Berlin ews[tt_news]=278&chash=9da3fcd242a725da266f3486e 33b84c Drittes Breitbandforum Ort: Internet: München 16

17 Impressum JUCONOMY Rechtsanwälte Geppert Schmitz Schütze Schulze zur Wiesche Eckhardt Partnerschaft mbb (AG Essen PR 2918) Graf-Recke-Straße 82, D Düsseldorf Tel: ++49-(0) Fax: ++49-(0) URL: Ust-IDNr. DE Die anwaltlichen Berufsträger von JUCONOMY Rechtsanwälte sind Mitglieder der Rechtsanwaltskammer Düsseldorf. Sie sind durch den Präsidenten des Landgerichts Düsseldorf bzw. durch die Rechtsanwaltskammer Düsseldorf als Rechtsanwälte zur Ausübung des Rechtsanwaltsberufes in der Bundesrepublik Deutschland zugelassen. Sie unterliegen berufsrechtlichen Regelungen, deren Einhaltung von der Rechtsanwaltskammer Düsseldorf überwacht wird. Zu den berufsrechtlichen Regelungen gehören u. a. die Bundesrechtsanwaltsordnung (BRAO), das Rechtsanwaltsvergütungsgesetz (RVG), die Berufsordnung der Rechtsanwälte (BORA), die Berufsregeln der Rechtsanwälte der Europäischen Gemeinschaft sowie die Fachanwaltsordnung (FAO), deren Texte u. a. auf der Homepage der Bundesrechtsanwaltskammer (BRAK) abgerufen werden können. Trotz gewissenhafter Bearbeitung aller Beiträge wird für deren Inhalt keine Haftung übernommen. 17

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