LA..._ '1'1-(t!(_ VORAB PER TELEFAX

Transkript

1 REDEKER SELLNER DAHS & WIDMAIER RECHTSANWÄLTE Mazartstraße 4 10 D Bonn - VORAB PER TELEFAX Postfach D Bonn Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekonnnunikation, Post und Eisenbahnen Beschlusskammer 2 Herrn Vorsitzenden Kuhnneyer I Henn Berichterstatter Lindhorst / 1 Tulpenfeld Bonn Bonn, den 16. Febmar 2009 LA..._ '1'1-(t!(_ Reg.-Nr STM/Ibnetza_ 0379a _sf Unser Berliner Büro zieht um! Neue Anschrift ab dem : Leipziger Platz 3, Berlin Telefon- u. Faxnummern sowie -Adressen bleiben gleich. Widerruf von Verpflichtungen nach dem 2. Teil des TKG auf den Märkten für Verbindungen in inländische Festnetze an festen Standorten und Verbindungen in inländische Mobilfunknetze an festen Standorten BK 2a 09/001-R Bono PROF. DR. KONRAD REDEKER Fachanv..alt filr Verwaltungsrecht DR. KURT SCHÖN ( ) PROF. DR. HANS DAHS DR. KLAUS D. BECKER* Fachanwalt für Verwa!tungsrechl ULR!CH KELLER Fachanwalt for Arbellsrecht UlRIKE BÖRGER' Fachanwältin for Faml!ieruecht DR. FRlEOWALD LÜBBERT* DR. KAY ARTUR PAPP Fachanwalt hjr Verwaltungsrecht OR. CHR!STIAN 0. BRACHER* Fachanwalt for Ve/Wa!lungsrechl OR. ANDREAS FR!ESER' Fachanwalt for Erbrecht OR. BURKHARO MESSERSCHM!DP Fachanwalt for Bau- und Architektenrecht JI.1ART!N REUTER' DR. JÜRGEN LÜOERS' Fachanwalt fgr Steuerrecht GERNOT LEHR' PROF. THOMAS THIERAU' Fachanwalt for Bau- und Architektenrecht O!ETER MERKENS' Fachanwalt for Bau und Archltektenrecht PROF. DR. THOMAS MAYEN' DR. KLAUS WALPERT' DR. HEIKE GLAHS' AXEL GROEGER' Fachanwalt für Arbeitsrecht DR. RONALD REICHERT' Fachamvalt for Verwaltungsrecht ANDREAS OKONEK' DR. SIMONE LÜNENBÜRGER STEFAN TYSPER PROF. OR. HEIKO LESCH' WOLFGANG KREYSING OR, JAKOB WULFF' PROF. OR. WOLFGANG ROTH, Ll.M.* DR. FRANK HÖLSCHER' Fachanwalt für VeP.vallungsrecht DR. MICHAEL WINKELMÜLLER Fachanwalt forverwal!ungsrechl OR. BARBARA STAMM Fachanwallin for Verwaltungsrecht PRIV.-DOZ. DR. BERND MÜSSIG BARTHOLDMAUS AENGENVOORT Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht ROCHUSWALLAU OR. SARAH WALZ DR. JENS WAHLHÄUSER DR. THOMAS ROTH Fachanwalt für Medizinrecht DR. MATIHIAS GANSKE MARCO RIETDORF DR. ANNE BUSSENJUS HANS WOLFRAM KESSLER CHRISTIAN MENSCHING, ll.m. DR. MARKUS D!ERKSMEIER, Ll.M. OR. CHRISTINE OSTERLOH KONRAO SASKIA M!SERA PHILIPP HUMMEL DR. tars KLEIN OR. BIANCA HOFMANN ALEXA.NDER LEIDIG DR. KlAUS KÖPP, M.C.L Ber!in DR. DIETER SELLNER' DR. PETER ANDREAS BRAND' OR. OLAF REIOT' Fachanwalt for Ver.valtungsrecht ULR!CH BJRNKRAUT' HARTMUT SCHEIDMANN' DR. STEPHAN GERSTNER' OR. ULRJCH KARPENSTEIN' DR. TOBlAS MAS!NG Fachanwalt filr Ve!Waltungsrecht DR. FRANK FEllENBERG, ll.m. Fachamvalt ffir Vep,valtungsrecht OR. GERNOT SCHILLER OR. HORST VON HOLLEBEN GERALD HENNENHÖFER DR. ANDREAS ROSENFELO' SAB!NE WILDFEUER DR.I'.1ATTHIAS DIEHR OR. FRIEOERIKE BREOT DR. GERO ZIEGENHORN BrOsset OR. STEPHAN GERSTNER' DR. ULRJCH KARPENSTEIN' DR. HORSTVON HOLLEBEN DR. ANDREAS ROSEN FELD' DR. FRIEDERIKE BREDT Kar!sruhe PROF. DR. GUNTER W!DiviAIER' T!LL GÜNTHER DR. AU B. NOROUZI Leipzig DR. THotAAS STICKLER Fachanwalt for Bau- und Archltektenrecht!RINA KIRSTIN FESKE london DR. PETER-ANDREAS BRAND' * Mitglied der Partnerschaftsgese!lschart Sehr geehrter Herr Vorsitzender Kuhnneyer, sehr geehrter Herr Lindhorst, sehr geehrte Damen und Herren, im Nachgang zur öffentlich-mündlichen Verhandlung nehmen wir zum Entwurfder o.g. Regulierungsverfligung wie folgt Stellung: Sonn Berlin BrOssel Kerlsruhe Leipzig london Mezartstraße 4-10 Kurforstendamm , Avenue de Corlenbergh Herrenstraße 23 Mezartstraße Strand D Bonn D Berlin B-1000 BrOssel Kar!sruhe D-04107Lefpzig GB-london WC2R 1BH Tel Tel Telefon: Tel Tel Tel Fax Fax Telefax: Fax Fax Fax bonn@redeker.de ber!in@redeker.de bruessel@redeker.de karlsruhe@redeker.de e-rrall: lelpzig@redeker.de !ondon@redeker.de Rechtsform: Partnerschaftsgesellschaft Sitz Bann AG Essen PR 1947 Ust-ID: DE Deutsche Bank Bann BLZ Klo Sparkasse KölnBann BLZ Klo \VWW.redeker.de

2 REDEKER SELLNER DAHS & WIDMAIER BLATTNR Die Beschlusskammer geht zutreffend davon aus, dass sie sämtliche Verpflichtungen aus den Reguliemngsverfligungen vom und widermfen muss, soweit diese seinerzeit auf der Feststellung einer beträchtlichen Marktmacht der Betroffenen auf den Märkten flir Verbindungen in inländische Festnetze an festen Standorten bzw. flir Verbindungen in inländische Mobilfunknetze an festen Standorten bemhte. Die Präsidentenkammer hat im Rahmen der nach 14 Abs. 2 TKG erneut durchzufuhrenden Marktdefinition und Marktanalyse festgestellt, dass die Betroffene auf den vorgenannten Märkten nicht mehr über beträchtliche Marktmacht verfugt, so dass die Märkte nicht mehr nach 10 Abs. 2 Satz 1 TKG als reguliemngsbedürftig anzusehen sind. An diese Feststellungen ist die Beschlusskammer 2 gebunden. Nach der Rechtsprechung des Bundesve1waltungsge1ichts muss die Beschlusskammer daher die diesbezüglich in den Reguliemngsverfligungen vom und auferlegten Verpflichtungen nach 13 Abs. 1 Satz 1 TKG widerrufen. Ein Ermessensspielraum, wie in 49 VwVfG vorgesehen, besteht insoweit nicht. BVerwG, Urteil vom BVerwG 6 C 28.05, Rdm Aus Gründen der Rechtsklarheit regen wir außerdem, an auch die Anordnung nach 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG in der RegulierungsverfUgung vom zu widermfen, soweit der Betroffenen hierdurch aufgegeben worden war, zeitgleich mit der Vorlage der Tarifanzeige flir Verbindungen in inländische Festnetze an festen Standorten weitere Unterlagen vorzulegen. Der Durchfühmng des Verfahrens nach 12 TKG bedarf es insoweit nicht, weil die Anordnung nach 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG keine Verpflichtung nach 13 Abs. 1 Satz 1 TKG, sondem eine an die Regulie!ungsverfligung anknüpfende regulatorische Entscheidung im Einzelfall nach Teil 2 Abschnitt 3 des TKG ist, die nur _im Sinn eines Sammelverwa1tungsaktes mit den Entscheidungen nach 13 Abs. 1 TKG gebündelt worden ist. Da die Spezialregelung des 13 Abs. 1 TKG flir den Widermfnur flir die in 13 Abs. 1 Satz 1 TKG aufgezählten Verpflichtungen gilt, bemht der Widerruf der Anordnung nach 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG als bdastender Verwaltungsakt auf 49 Abs. 1 VwVfG. Insoweit ist das Ermessen der Beschlusskammer auf Null reduziert, weil die

3 REDEKER SELLNER DAHS & W!DMAIER BLATT NR. 3 Pflicht zur Vorlage von Unterlagen durch den Widerruf der Remedies nach 13 Abs. 1 TKG gegenstandslos geworden ist. 3. Schließlich muss der Widetruf der Regulierungsverfügung vom auf die gemäß Tenor zu 1., zu 1.2 und zu 3. verfugten Maßnalnnen besclu änkt werden, weil die Verfügung gemäß Tenor zu 2. der Regulierungsverfügung vom weiterhin Gültigkeit hat. Mit freundlichen Grüßen f~ (Dr. Stanun) Rechtsanwältin

4 simyo,_ vybemobile S. E-Pius Mobilfunk GmbH & Co. KG Postfach D DOssetdorf Ihr Zeichen BK2a R vorab per Telefax: 0228/ ~.. ~ ~ Bundesnetzagentur für () Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Durchwahl Post und Eisenbahnen 3201 Beschlusskammer 2 / Fax-Durchwahl Herrn Vorsitzenden Kuhrmeik, ~ Tulpenfeld 4 "t7 Datum Unser Zeichen Regulierung DTAG Bann tl'z.. E-Pius Mobilfunk GmbH &Co. KG E-Plus-Platz BK2a 09/001 R Widerruf von Verpflichtungen nach dem 2. Teil des TKG auf den Märkten für Verbindungen in inländische Festnetze an festen Standorten und Verbindungen in inländische Mobilfunknetze an festen Standorten D DOsseidorf Postfach D DOsseidorf Telefon Fax Sitz der Gesellschaft DOsseidorf Amtsgericht DOsseidorf HRA Sehr geehrter Herr Vorsitzender Kuhrmeyer, sehr geehrte Damen und Herren, zum oben im Betreff genannten geplanten Widerruf in Gestalt des von der Beschlusskammer 2 im Amtsblatt2/2009 vom veröffentlichten Entwurfs äußern wir uns wie folgt: E-Pius hält weiterhin an seiner Kritik an der Auffassung der BNetzA fest, wonach der Markt nicht mehr regulierungsbedürftig sei, da von einer Tendenz zu wirksamen Wettbewerb auszugehen sei. Demzufolge halten wir auch die von Ihnen geplanten Widerrufe der mit Regulierungsverfügung BK 2a 06/001-R vom und Regulierungsverfügung BK 2a 07/001-R vom verfügten Maßnahmen für rechtswidrig. Zur Vermeidung von Wiederholungen verweisen wir vollumfänglich auf unsere Ausführungen in unserer Stellungnahme vom und in unserer Beschwerdeschrift vom (Ihr Zeichen: BK2c 08/012). Rein vorsorglich stellen wir folgenden Antrag: Die Regulierungsverfügung BK 2a 06/001-R vom und die Regulierungsverfügung BK 2a 07/001-R vom bleiben aufrechterhalten. Mit freundlichen Grüßen E-Plus Mobilfunk GmbH & Co. KG Bankverbindung Deutsche Bank AG DOsseidorf BLZ Konto IBAN: DE BIC: DEUTDEDD Wert lb, Oüsseldorf BLZ Konto IBAN: DE BIC: WHADEDD Persönlich haftender Gesellschafter E-Pius Mobilfunk Geschäftsführungs GmbH Sitz: Düsseldorf Amtsgericht Oüsseldorf HRB Geschäftsführung Thorsten Dlrks (Vorsitzender) Dr. Andreas Gregorl Rafal Markiewlcz Godert Vinkesteijn Vorsitzender des Auf slchtsrats Stan Miller USt. 10-Nr. DE st. Nr /1101 ~. "''[/ ( A' 1 RainerSc~~ /l".jj?djt3t ~~ ISDE Peter Oefinger f..// ' V..., WEEE Reg. Nr.

5 Eschborn Arcor AG & Co. KG, Alfred-Herrhausen-Allee 1, Eschborn Vorab per Fax Bund.esnetzagentir Beschlusskammer 2 Herrn Kuhrmeyer Postfach /.(.. '2./ Bonn '- /'3 CR - BNetz '.\ , MRZ =;-=----,..-- Alexandra Wollnik Recht, Regulierung und Liegenschaften alexandra.wo!lnlk@arcor.net Tel.: 069/ Fax: 069/ BK2a 09/001-R: Widerruf von Verpflichtungen nach dem 2. Teil des TKG auf den Märkten für Verbindungen in inländische Festnetze an festen Standorten und Mobilfunknetze an festen Standorten Sehr geehrter Herr Kuhrmeyer, Arcor AG & Co. KG. bedankt sich für die Gelegenheit, zur geplanten Aufhebung der geltenden Verpflichtungen der Deutschen Telekom auf den Märkten Verbindungen in inländische Festnetze und Mobilfunknetze an festen Standorten Stellung nehmen zu können. Der geplante Beschluss der Bundesnetzagentur folgt aus dem Entwurf der Marktdefinition und Marktanalyse (Az. BK1-07/011 vom ), welche im Ergebnis keine Regulierungsbedürftigkeit dieser Märkte mehr festgestellt hatte (S. 56, Ziffer J). Nach dieser Auffassung diszipliniert der existierende Wettbewerb die Höhe der Endkundentarife für Verbindungen von festen Standorten nach oben, während das allgemeine Wettbewerbsrecht ausreichen soll, um missbräuchlich niedrige Preise der Deutschen Telekom bei Verbindungstarifen zu beheben. Eine Diskussion darüber, ob das allgemeine Wettbewerbsrecht ausreichen kann, wurde im Entwurf der Marktdefinition und der Marktanalyse vom vorgenommen (vgl. S.51 ff). Die Beschlusskammer beurteilt die Möglichkeiten des Kartellrechts hierbei sehr kritisch, da dieses zum einen vorwiegend auf der Anwendung einer Vergleichsmarktbetrachtung durchgeführt wird, es aber grundsätzlich keine nationalen Vergleichsmärkte gibt (vgl. S. 52, Abs. 4), und zum anderen weil kartellrechtliche Rechtsschutzverfahren aufgrund ihrer erheblichen Dauer einen extrem dynamischen Markt wie den Telekommunikationsmarkt vermutlich nicht hinreichend schützen können, sofern es überhaupt zur Durchsatzung einer Miss- Arcor AG & Co. KG Pers. haftende Gesellschafterin: Vorstand: Frledrlch Jomsen (Vorsitzender), Sitz: Eschborn ArcorVerwaltungs-AG Jan Geldmacher, Dr. Michael Hann, Eintragung Im Handelsregister. Sitz: Eschborn, Hartmut Kremllng, Frank Rosenberger, AG Frankfurt am Main, HRA Nr.: Eintragung im Handelsregister. Dr. Volker Ruloff, Ach im Weurthoff Zentrale: Alfred-Herrhausen-Aifee 1, Amtsgericht Frankfurt am Main, Vorsitzender des Aufsichtsrats: Eschborn HRB Nr Harald Stöber

6 brauchsverfügung kommt (vgl. S. 52, letzter Absatz). Ungeachtet dieser Analyse kommt die Beschlusskammer für uns nicht nachvollziehbar zu dem Ergebnis, dass das Wettbewerbsrecht für den Fall von Price-Squeeze-Strategien der Deutschen Telekom, sofern diese einen Missbrauch beträchtlicher Marktmacht darstellten, entsprechende Instrumente zur Behebung des Marktversagens anbietet (vgl. S. 53). Den im Zuge der Analyse geäußerten Bedenken der Beschlusskammer stimmt Arcor vollständig zu, die Schlussfolgerung teilen wir jedoch nicht. Das T-VPN Angebot der Deutsche Telekom belegt schon heute die Bereitschaft der Telekom, notfalls mit nicht nachbildbaren Angeboten ihre Wettbewerber zu behindern - entsprechend wurden einige dieser Angebote als Ergebnis von Verfahren zur nachträglichen Entgeltregulierung als missbräuchlich auch untersagt (vgl. BK2c-07/004, BK2b 07/008). ln anderen Worten, das Auftreten von Preis-Kosten-Scheren zwischen den Endnutzerpreisen der Deutschen Telekoin für Verbindunger ins Festnetz und ins Mobilfunknetz, und regulierten Vorleistungsentgelten ist eine realistische Möglichkeit. Zum anderen hat die Deutsche Telekom auch die strukturelle Möglichkeit, solche wettbewerbsbehindernden Endkundentarife zu setzen. Wie im Rahmen der Marktanalyse vielfach ausgeführt wurde, hat die Deutsche Telekom ein erhebliches Quersubventionierungspotenzial und erhebliche Größen- und Verbundvorteile, während sie gleichzeitig erhebliche wettbewerberspezifische Kosten nicht tragen muss. Drittens würden kartellrechtliche Missbrauchsverfahren auch dadurch erschwert, dass die Beschlusskammer aufgrund ihrer Marktanalyse zu dem Ergebnis gelangt ist, dass die Deutsche Telekom gerade keine marktbeherrschende Stellung mehr haben soll. Insbesondere angesichts der T-VPN Verträge stellt sich daher die Frage, wie- sollte der im Entwurf vorgelegte Beschluss zum Widerruf der nachträglichen Entgeltregulierung in Kraft treten - zukünftig Preis-Kosten-Scheren zwischen einem nicht regulierten Endkundenprodukt der Deutschen Telekom und den regulierten Vorleistungsentgelten zeitnah behoben werden können. ln diesem Fall müssten als Ergebnis eines Verfahrens zur nachträglichen Entgeltregulierung die regulierten Entgelte, die heute auf Basis Kel reguliert sind, unterhalb von Kel abgesenkt werden. Diese Möglichkeit ist im 31 Abs. 1 TKG auch vorgesehen worden (vgl. BK1-07/011, unser Schreiben vom , letzter Absatz). Arcor bittet die Beschlusskammer, ihren Willen zu dieser Maßnahme im Falle missbräuchlicher Endkundentarife in der Begründung zum geplanten Widerruf klar darzulegen. Zusätzlich regen wir an, das bisher nur im Entwurf veröffentlichte Ergebnis der Markt<!nalyse nochmals zu überprüfen. Eine Tendenz zu wirksamen Wettbewerb Seite 2 von 5

7 bedeutet nicht, dass nachhaltiger Wettbewerb in naher Zukunft erreicht werden wird. Im Tätigkeitsbericht der Bundesnetzagentur (S. 20, Abbildung 15) wurde für 2007 erwartet, dass die Wettbewerber in 2007 etwa 45% des Verkehrsvolumens im Bereich der Inlandsverbindungen im Festnetz vermarkten würden - die Deutsche Telekom also mit rund 55% Marktanteil deutlich über der Vermutungsschwelle der EU Kommission für eine marktbeherrschende Stellung von 40% liegen würde (Leitlinien der Kommission 2002/C 165/03). Bei einem Wachstum von rund 2% p.a. für die Wettbewerber wird sich diese Situation in absehbarer Zukunft auch nicht ändern. Die relevante Abbildung haben wir der Einfachheit ha.lber nachstehend eingefügt: 30% 39% 41% 43% 45% 60% 67% 72% 75% 78% Die Analyse der im Zuge des relevanten Auskunftsersuchens erhobenen Umsatzund Verbindungsdaten durch die Bundesnetzagentur, kommt demgegenüber zu dem Schluss, dass.,die Marktanteile in einem Bereich [liegen]. der alleine noch keine Aussage darüber zulässt, ob im Betrachtungszeitraum eine Tendenz zu wirksamen Wettbewerb erkennbar ist". Allerdings resultiert dieses ambivalente Ergebnis nach Auffassung der Arcor aus einem methodischen Irrtum. Die Beschlusskammer nimmt an, dass ihr Auskunftsersuchen lediglich (S. 45) bzw. mindestens (S. 9) 90% der auf dem Markt tätigen Unternehmen erfasst hat. Sie unterstellt in der Folge, dass der tatsächliche Umsatz bzw. Absatz auf dem Markt für Inlandsverbindungen ins Festnetz und in Mobilfunknetze 15% über dem ermittelten Marktvolumen liegt. Arcor kann keinen Grund erkennen, warum 10% der vermutlich kleinsten und unbedeutendsten auf den relevanten Märkten tätigen Unternehmen einen überproportionalen Anteil des Marktes von 15% auf sich vereinen sollen. Vielmehr ist doch davon auszugehen, dass diese Unternehmen einen unterproportionalen Marktanteil von weniger als 10% besitzen. Zusätzlich gehen wir davon aus, dass der Anteil der nicht erfassten Unternehmen tatsächlich deutlich unter 10% liegt. ln anderen Worten, wir vermuten, dass der Marktanteil der Deutschen Telekom hinsichtlich Umsatz und Absatz unterschätzt wurde. Hinsichtlich der Analyse möglicher Marktzutrittsbarrieren war die Beschlusskammer im Entwurf vom B zu der Einschätzung gelangt, dass nach wie vor beträchtliche und anhaltende Marktzuüittsschranken für beide Märkte gegeben Seite 3 von 5

8 sind (vgl. BK1-07/011, S.44). Im Notifizierungsentwurf an die EU Kommission vom hingegen vermutet die Beschlusskammer keine beträchtlichen Marktzutrittsschranken mehr (S.44), da es gerade wegen der beträchtlichen Marktmacht der Deutschen Telekom auf dem Anschlussmarkt den Kunden der Deutschen Telekom möglich sei, die Betreibervorauswahl zu nutzen. Nach Auffassung der Arcor trifft dies möglicherweise theoretisch zu, in der Praxis wird jedoch durch die Gestaltung der DSL-Bündelprodukte ein Anreiz gegen die Nutzung von Wettbewerberangeboten gesetzt. Die Deutsche Telekom vermarktet einen DSL Anschluss nur im Bündel mit einem Sprachanschluss. Demnach hatten Ende 2008 rund 37% der Sprachanschlusskunden einen solchen Anschluss-cum-DSL Vertrag. Arcor geht weiter davon aus, dass hiervon wenigsten 87% ein Caii&Surf Produkt beziehen, insgesamt also rund 33% aller Anschlusskunden (vgl. hierzu die Präsentation der Deutschen Telekom zum Investors Day vom , Folie 5, pdf, sowie die Daten zu Anschlussbeständen und netto Neukundenzugängen aus der Pressemitteilung der Telekom vom , content/dt/de/613750). Nur wenn der Kunde einen DSL 2000 nachfragen möchte, bietet die Deutsche Telekom eine volumenbasierte Abrechung von Gesprächsverbindungen an, höhere Bandbreiten können nur mit einer Flatrate ins deutsche Festnetz gebucht werden. Da sich Bandbreiten von 6000 kbit/s und mehr mittlerweile als Marktstandard etabliert haben - Arcor vermarktet beispielsweise Bandbreiten unter 6000 kbit!s heute nicht länger aktiv bei Internetkomplettpaketen - ist davon auszugehen, dass rund ein Drittel der Anschlusskunden der Deutschen Telekom de facto dem Wettbewerb für Verbindungsleistungen entzogen sind. Damit erklärt sich auch die oben beschriebene Stagnation beim Wettbewerb. Im Ergebnis bestehen nach Auffassung der Arcor weiterhin erhebliche Zutrittsschranken zu dem Markt für Verbindungsleistungen. Arcor bittet die Beschlusskammer, insbesondere in Hinblick auf einen möglichen Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung der Deutschen Telekom auf den Märkten für Verbindungen in das Festnetz und Mobilfunknetz an festen Standorten das Ergebnis ihrer Marktanalyse nochmals kritisch zu überprüfen. Seite 4 von 5

9 Die Stellungnahme der Arcor AG & Co. KG enthält keine Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse. Mit freundlichen Grüßen Arcor AG & Co. KG i.v. Alexandra Wollnik Seite 5 von 5