Fallbesprechungen zum Grundkurs Öffentliches Recht I (Staatsorganisationsrecht) Fall 4: Rechtsstaat

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1 Institut für Öffentliches Recht Wintersemester 2011/2012 Universität Augsburg Fallbesprechungen zum Grundkurs Öffentliches Recht I (Staatsorganisationsrecht) Fall 4: Rechtsstaat In Betracht kommt eine abstrakte Normenkontrolle nach Art. 93 I Nr. 2 GG, 13 Nr. 6, 76 ff. BVerfGG. Diese hätte Erfolg, wenn sie zulässig und begründet wäre. A. Zulässigkeit Die Zulässigkeit der abstrakten Normenkontrolle ist dann gegeben, wenn die Sachurteilsvoraussetzungen des Art. 93 I Nr. 2 GG, 13 Nr. 6 BVerfGG vorliegend gegeben sind. I. Zuständigkeit Die Zuständigkeit des Bundesverfassungsgerichts für Verfahren der abstrakten Normenkontrolle ergibt sich aus Art. 93 I Nr. 2 GG, 13 Nr. 6 BVerfGG. II. Antragsberechtigung Die Antragsberechtigung ergibt sich aus Art. 93 I Nr. 2 GG, 76 I BVerfGG. Danach sind antragsberechtigt: Die Bundesregierung, eine Landesregierung oder ein Viertel der Mitglieder des Deutschen Bundestags. Vorliegend will den Antrag die Landesregierung des Bundeslandes B stellen. Diese ist gem. Art. 93 I Nr. 2 GG, 76 I BVerfGG antragsberechtigt. III. Antragsgegenstand Gem. Art. 93 I Nr. 2 GG ist Antragsgegenstand grundsätzlich Bundesrecht oder Landesrecht. 1 Im vorliegenden Fall geht es um die Verfassungsmäßigkeit von 100a LHSG. Dies ist ein Landesgesetz und somit tauglicher Prüfungsgegenstand. IV. Antragsgrund Eine Antragsbefugnis im eigentlichen Sinne also die Behauptung einer Verletzung in eigenen Rechten ist gem. Art. 93 I Nr. 2 GG nicht erforderlich. Jedoch müsste ein Antragsgrund vorliegen. Gem. Art. 93 Abs. 1 Nr. 2 GG sind dafür Meinungsverschiedenheiten oder Zweifel über die Vereinbarkeit erforderlich. Einschränkender ist hiergegen 76 Nr. 1 BVerfGG: Danach muss der Antragsteller das Gesetz für nichtig halten. Vorliegend bestehen laut dem Sachverhalt nur erhebliche Zweifel an der Vereinbarkeit. Fraglich ist, ob dies ausreichend ist, da das BVerfGG insoweit strengere Anforderungen stellt. Diese Frage ist zu bejahen, da das GG in diesem Falle als höherrangige Norm dem BVerfGG vorgeht. 2 1 Vgl. auch J/P, Art. 93 Rn. 18 ff. 2 V. Münch, Art. 93 Rn. 36; J/P Art. 93, Rn. 21: mit Grundgesetz nicht vereinbar; jedoch hat diese Unvereinbarkeit wegen der Rspr. des BVerfG keine praktische Bedeutung erlangt.

2 V. Form Hinsichtlich der Form ist bei der Antragstellung 23 I BVerfGG zu beachten. VI. Frist Eine Frist ist im Verfahren der abstrakten Normenkontrolle nicht vorgesehen. VII. Zwischenergebnis Der Antrag wäre zulässig. B. Begründetheit Der Antrag müsste aber auch begründet sein, um letztlich erfolgreich zu sein. Der Antrag wäre dann begründet, wenn 100a LHSG formell und/oder materiell verfassungswidrig ist. Zusatzinformation Im Sachverhalt sind bereits direkt oder indirekt rechtsstaatliche Gesichtspunkte angesprochen, so dass diese Punkte bei der Lösung aufzugreifen sind: Rechtsstaatsprinzip: Ausübung staatlicher Macht umfassend rechtlich gebunden, Art. 20 III GG. Formeller Gehalt: - Gewaltenteilung, Art. 20 II GG - Gesetzmäßigkeit der Verwaltung: Vorrang und Vorbehalt (Wesentlichkeitstheorie) des Gesetzes - Rechtsschutzgarantie, Art. 19 IV GG - Unabhängigkeit der Gerichte, Art. 97 I GG - Verfahrensgarantien der Art. 101, 103, 104 GG Materieller Gehalt: - Grundrechtsbindung, Art. 20 III, Art. 1 III GG: freiheitliche Verfassung: Begrenzung, Mäßigung staatlicher Gewalt - Rechtssicherheit: Bestimmtheitsgebot (teilweise auch als Unterfall des Vorbehalts des Gesetzes angesehen) - Rückwirkungsverbot und Vertrauensschutz - Übermaßverbot (Verhältnismäßigkeitsgrundsatz) Das BVerfG hat die zur Kontrolle gestellte Norm in jeder Hinsicht umfassend am gesamten GG zu prüfen. Es ist nicht an den Antragsinhalt gebunden. I. Prüfungsmaßstab Fraglich ist, was der Prüfungsmaßstab hinsichtlich des LHSG ist. Gem. Art. 93 I Nr. 2 GG, 76 I Nr. 1 BVerfGG ist Prüfungsmaßstab für das Bundesrecht das Grundgesetz; für Landesrecht gilt als Prüfungsmaßstab das Grundgesetz und sonstiges Bundesrecht. Nachdem es vorliegend um die Überprüfung von Landesrecht geht, ist Prüfungsmaßstab somit das Grundgesetz und sonstiges Bundesrecht. II. Formelle Verfassungsmäßigkeit 3 Laut Sachverhalt ist das Gesetz formell verfassungsgemäß zustande gekommen. 3 Gesetzgebungskompetenz. 2 von 11

3 III. Materielle Verfassungsmäßigkeit Das LHSG müsste auch materiell mit der Verfassung in Einklang stehen a I LHSG a) Vorbehalt des Gesetzes 100a I LHSG könnte gegen den Vorbehalt des Gesetzes ( kein Handeln ohne Gesetz ) verstoßen. Das Erfordernis einer gesetzlicher Grundlage für (eingreifendes) Handeln der Verwaltung ist in Art. 20 III GG vorausgesetzt (s. auch Rechtsgedanke des Art. 80 I GG) und für den Bereich der Eingriffsverwaltung unstrittig. Zusatzinformation Reichweite des Vorbehalts des Gesetzes umstritten (wird vorliegend aber nicht relevant, da Eingriffsverwaltung). Für die Bereiche Eingriffs- und Leistungsverwaltung: e.a.: Lehre vom Totalvorbehalt; Gründe: Einflussnahme auf Bürger kann intensiv sein; Angewiesensein der Bürger bedarf der Finanzierung; bei Subventionen zudem Wettbewerbsnachteil der Konkurrenten h.m.: Lehre vom Teilvorbehalt; Gründe: hinreichende Flexibilität staatlichen Handelns; Gefahr der Übernormierung; Gewaltenteilung; Gefahr des Gewaltenmonismus. Daher: Ausweisung im Haushaltsgesetz genügt aa) Art. 103 II GG als lex specialis Eine besondere Ausprägung des Vorbehalts des Gesetzes findet sich in Art. 103 II GG wieder, der insoweit als lex specialis vorrangig sein könnte. 4 Fraglich ist jedoch, ob dieser hier überhaupt Anwendung findet, da dieser von Strafbarkeit spricht, so dass damit nur repressive Kriminalstrafen gemeint sein könnten. Der Wortlaut des Art. 103 II GG ist aber nicht einschränkend. Daher behandelt dieser grds. nicht nur Kriminalstrafen, sondern es geht um jede missbilligende hoheitliche Reaktion auf schuldhaftes Verhalten 5 und um die Verhängung eines Übels wegen einer rechtswidrigen Tat. 6 Zwar gilt dies nicht ausschließlich, so jedoch für alle Maßnahmen, die auf Repression und Vergeltung für ein rechtlich verbotenes Verhalten abzielen (im Gegensatz zur reinen Präventionsmaßnahme). 7 Der Anwendungsbereich des Art. 103 II GG umfasst daher das Strafrecht und Ordnungswidrigkeiten. Strittig ist allein die 4 Art. 103 II GG als lex specialis: Ausprägung des allgemeinen Bestimmtheitsgrundsatzes; stellt noch höhere Anforderungen. Was ist strafrechtlich verboten? Welche Strafe droht für Verstoß? 5 BVerfGE 26, 186 (204). 6 BVerfGE 42, 261 f. 7 BVerfGE 20, 323 (331). 3 von 11

4 Anwendbarkeit auf das Disziplinar- und Standesrecht, welcher hier aber nicht einschlägig ist. Fraglich ist jedoch, ob im vorliegenden Fall 100a I LHSG nicht lediglich präventiver Natur ist, so dass mangels repressiven Charakters Art. 103 II GG nicht anwendbar ist. Für den präventiven Charakter der Maßnahme könnte sprechen, dass in 100a I LHSG von Rechtswidrigkeit und Verschulden keine Rede ist. Der Begriff der geeigneten Maßnahme erinnert vielmehr an die Terminologie des Sicherheitsrechts. Auch die Prävention / Gefahrenabwehr kennt die Möglichkeit des Freiheitsentzugs (z.b. Art. 17 PAG). Allerdings könnte der Umstand, dass über 100a II LHSG die Maßnahmen des 100a I LHSG auch auf Vorkommnisse aus der Vergangenheit angewendet werden können, für einen repressiven Charakter und somit für die Anwendbarkeit des Art. 103 II GG sprechen. Denn eine solche Rückwirkung stellt an sich zunächst einmal keine präventive Maßnahme dar, sondern wirkt repressiv. Entscheidend ist jedoch, dass durch die Rückwirkung ein Verhalten der Studenten aus der Vergangenheit nachträglich als Störung qualifiziert wird und somit die Verhängung von Ordnungsmaßnahmen ermöglicht wird. Diese Ordnungsmaßnahmen, durch die weitere störende Handlungen verhindert werden sollen, sind präventiver Natur und dienen nicht der Repression und dem Schuldausgleich. Daher ist hier der Anwendungsbereich des Art. 103 II GG nicht eröffnet. bb) Allgemein aus Art. 20 III GG Mangels Einschlägigkeit des speziellen Gesetzesvorbehalts aus Art. 103 II GG ist 100 I LHSG am allgemeinen Gesetzesvorbehalt aus Art. 20 III GG zu messen. (1) Gesetzliche Regelung Man könnte der Ansicht sein, dass der Vorbehalt des Gesetzes im vorliegenden Fall gewahrt ist, da jedenfalls (irgend-)eine gesetzliche Regelung mit 100a I 1, 2 LHSG ja gerade vorhanden ist. Jedoch ist fraglich, ob diese äußerst allgemeine Bestimmung den Anforderungen an den Vorbehalt des Gesetzes gerecht wird. Nach der Wesentlichkeitstheorie verpflichten das Rechtsstaats- und Demokratieprinzip den Gesetzgeber nämlich zudem, in grundlegenden normativen Bereichen zumal im Bereich der Grundrechtsausübung, soweit sie staatlicher Entscheidung zugänglich sind alle wesentlichen Entscheidungen selbst zu treffen. 8 Im vorliegenden Fall normiert der Gesetzgeber als Tatbestand lediglich eine erhebliche Störung der Ordnung der Universität und verpflichtet bei den Rechtsfolgen nur auf Geeignetheit. Der Gesetzgeber 8 BVerfGE 40, 237 (248 ff.); 58, 257 (268 f.). 4 von 11

5 regelt somit das Verhältnis von Freiheit und Ordnung in diesem grundrechtssensitiven Bereich nicht selbst und gibt zudem keine Leitlinien bei der Abwägung vor. Somit hat der Gesetzgeber vorliegend gerade nicht wesentliche grundlegende normative Bereiche selbst geregelt, sondern der Exekutive überlassen, so dass bereits aus diesem Grunde ein Verstoß gegen den Vorbehalt des Gesetzes vorliegt. (2) Bestimmtheitsgebot 9 Vorliegend besteht mit 100a I LHSG zwar ein formelles Gesetz, fraglich ist jedoch, ob dies auch den Anforderungen an den Vorbehalt des Gesetzes in der Unterform des Bestimmtheitsgebotes genügt, da es sehr pauschale Regelungen trifft, indem es lediglich bestimmt, dass der Rektor die geeigneten Maßnahmen trifft, ohne diese letztlich selbst zu benennen. Es genügt also dem Vorbehalt des Gesetzes nicht, dass irgendeine gesetzliche Regelung vorhanden ist, diese muss nach den rechtsstaatlichen Grundsätzen der Rechtsklarheit und Justitiabilität vielmehr auch hinreichend bestimmt sein. Gesetze und sonstige Rechtsnormen müssen inhaltlich so klar und präzise formuliert sein, dass der betroffene Bürger erkennen kann, was von ihm gefordert wird, dass das staatliche Verhalten voraussehbar und berechenbar ist und der Bürger sich darauf einstellen und entsprechend disponieren kann. Der erforderliche Grad der Bestimmtheit lässt sich freilich nicht mit einer knappen Formel festlegen. Es hängt vielmehr von der Bedeutung und den Auswirkungen ab, den zu ordnenden Lebenssachverhalt dem Gesetzeszweck entsprechend sprachlich genau zu fassen. In der Regel genügt es aber, dass der Inhalt der Rechtsnorm nach den allgemeinen Auslegungsrichtlinien ermittelt werden kann. Die Verwendung von Generalklauseln, unbestimmten Rechtsbegriffen und Ermessensermächtigungen ist also grundsätzlich zulässig, sofern Zielrichtung und Rahmen der Regelung erkennbar bleiben. Zusatzinformation Unterscheide: Unbestimmter Rechtsbegriff (Tatbestandsseite): z. B. polizeiliche Generalklausel: jahrelange Entwicklung durch Rechtsprechung und Lehre nach Inhalt, Zweck und Ausmaß hinreichend präzisiert, in ihrer Bedeutung geklärt und im juristischen Sprachgebrauch verfestigt 9 Abgrenzung zum Vorbehalt des Gesetzes: Das Bestimmtheitsgebot betrifft nicht das Verhältnis zwischen Legislative und Exekutive, sondern das Verhältnis Bürger - Staat. Der spärlichen Literatur zum Verhältnis der beiden Prinzipien, die dazu zudem noch sehr vage bleibt, kann man wohl entnehmen, dass die Bestimmtheit eines Gesetzes ein Unterfall des Vorbehalts des Gesetzes darstellt. Der Vorbehalt des Gesetzes verlangt somit nicht nur irgendeine Regelung, sondern diese muss auch hinreichend bestimmt sein. Aufgrund der unterschiedlichen Zielrichtung (Legislative-Exekutive (und damit auch einem Gesichtspunkt des Gewaltenteilungsprinzips) bzw. Staat-Bürger) könnte man m.e. daher auch zwei eigenständige, sich aus dem Rechtsstaats- und Gewaltenteilungsprinzip ergebende Prüfungspunkte erstellen, also: a) Vorbehalt des Gesetzes (-) b) Bestimmtheitsgebot (-) 5 von 11

6 (BVerfGE 54, 143 ff.) Weitere Kriterien: systematischer Zusammenhang, Sinn und Zweck, höherrangiges Recht, norminterpretierende Verwaltungsrichtlinien (BVerfGE 49, 168 (180 ff.)) Ermessen (Rechtsfolgenseite): nur Pflichtgemäßes im Sinne des jeweiligen Gesetzeszwecks und im Einklang mit verfassungsrechtlichen Anforderungen Fraglich ist, ob der Gesetzgeber diesen Anforderungen vorliegend gerecht geworden ist. Im vorliegenden Fall normiert der Gesetzgeber als Tatbestand lediglich eine erhebliche Störung der Ordnung der Universität und verpflichtet bei den Rechtsfolgen nur auf die Geeignetheit. Der Gesetzgeber regelt somit das Verhältnis von Freiheit und Ordnung also nicht selbst und gibt zudem keine Leitlinien für die Abwägung vor. Vorliegend besteht somit eine Kumulation von unbestimmten Rechtsbegriffen und Ermessen bei gleichzeitigem intensivem Grundrechtseingriff. Dies verstößt gegen das Bestimmtheitsgebot. cc) Zwischenergebnis: 100a I LHSG verstößt gegen den Vorbehalt des Gesetzes (hier im Unterfall des Bestimmtheitsgebots). b) Übermaßverbot / Verhältnismäßigkeit, Art. 20 III GG Fraglich ist des Weiteren, ob durch 100a I 2 LHSG das sich aus dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 III GG) ergebende Übermaßverbot (Verhältnismäßigkeit) gewahrt wurde. Die Verhältnismäßigkeit erfordert die Verfolgung eines legitimen Regelungsziels mit einer geeigneten und erforderlichen Maßnahme sowie eine Verhältnismäßigkeit i.e.s. (Proportionalität) zwischen den Auswirkungen der Maßnahme und ihrer Zielsetzung. aa) legitimes Regelungsziel Erforderlich ist zunächst ein legitimes Regelungsziel. Hier dient 100a I LHSG der Wiederherstellung der Ordnung an den Universitäten und der Verhinderung weiterer Störmaßnahmen durch die Studenten. Dies stellt ein legitimes Regelungsziel dar. bb) Geeignetheit Eine Maßnahme ist dann geeignet, wenn der mit ihr angestrebte Zweck zumindest gefördert wird. Dabei steht dem Gesetzgeber eine Einschätzungsprärogative zu, so dass die Geeignetheit eines Gesetzes nur dann abzulehnen ist, wenn die Prognose des Gesetzgebers offensichtlich falsch ist. Hier kann durch den Ausschluss von Unruhe stiftenden Studenten vom Vorlesungsbesuch der Regelungszweck, weitere Unruhen in den Universitäten zu verhindern, gefördert werden. Folglich ist die Regelung geeignet. 6 von 11

7 cc) Erforderlichkeit Erforderlich ist unter mehreren für die Verwirklichung des angestrebten Zwecks gleichermaßen geeigneten Maßnahmen die Schonendste. Fraglich ist somit, ob der Ausschluss vom Vorlesungsbesuch erforderlich ist. Der Gesetzgeber muss jedoch nur dann eine mildere Maßnahme wählen, wenn diese auch gleichermaßen geeignet ist. Somit wirkt sich der Beurteilungsspielraum des Gesetzgebers bei der Frage der Geeignetheit einer Maßnahme auch auf die Erforderlichkeit aus. Hier käme als milderes gleichermaßen geeignetes Mittel bspw. der Einsatz von Ordnungspersonal in den Lehrveranstaltungen in Betracht. Ob dieser jedoch tatsächlich ein milderes und gleichermaßen geeignetes Mittel darstellt, erscheint fraglich, da in diesem Fall auch unbeteiligte Studenten betroffen wären und Ordnungspersonal eher dazu dient auf Störungen zu reagieren, als diese zu verhindern. Somit ist kein milderes gleich geeignetes Mittel ersichtlich, so dass die Regelung auch erforderlich ist. dd) Verhältnismäßigkeit i.e.s. / Angemessenheit Die Maßnahme ist dann angemessen, wenn sie nicht außer Verhältnis zu dem mit ihr verfolgten Zweck steht; sie darf also nicht unzumutbar sein, was zu einer Güterabwägung führt. Dabei sind zunächst die Rechtsgüter abstrakt zu vergleichen, sodann ist die Intensität des konkreten Betroffenseins zu überprüfen. Bei der Abwägung, ob die Verhältnismäßigkeit i.e.s. gewahrt ist, gilt es zu bedenken: Auf Seiten der Studenten ist vor allem die Berufsfreiheit aus Art. 12 I GG betroffen. Bezüglich der Rechtsgüter auf der anderen Seite ist der Sachverhalt etwas ungenau. Zu denken wäre hier an das Leben und die körperliche Unversehrtheit nach Art. 2 II GG sowie das Eigentum nach Art. 14 GG, wenn zum Beispiel bei den politischen Unruhen gewalttätige Auseinandersetzungen drohen. Bei Störung der Forschung an den Universitäten könnte auch die Wissenschaftsfreiheit aus Art. 5 III GG betroffen sein. Beide Interessen sind also durch Grundrechte geschützt, von denen keines dem anderen generell vorgeht. Allerdings ist hervorzuheben, dass die Rechtsgüter des Art. 2 II GG als höchstwertige, personale Rechtsgüter eine besondere Bedeutung besitzen. Letztlich hängt die Entscheidung jedoch davon ab, welche Beeinträchtigung im konkreten Fall schwerer wiegt. Eine Abwägung der Intensität des konkreten Betroffenseins scheint hier aufgrund der spärlichen Angaben im Sachverhalt nur schwer möglich. Ein Ausschluss vom Vorlesungsbesuch für eine Dauer von bis zu drei Monaten kann für die Studenten mit schwerwiegenden Folgen verbunden sein. So ist denkbar, dass sie aufgrund der versäumten Lehrveranstaltungen bestimmte Prüfungsleistungen erst später erbringen können, so dass sich ihre Studienzeit verlängert. Allerdings handelt es sich bei Leib und Leben um Rechtsgüter von solch besonderem Gewicht und Bedeutung, so dass die mit dem 7 von 11

8 Ausschluss aus den Vorlesungen verbundene Nachteile nicht außer Verhältnis zum angestrebten Ziel, der Verhinderung von Unruhen an den Universitäten, stehen. Damit ist auch die Verhältnismäßigkeit i.e.s. gewahrt. ee) Zwischenergebnis 100a I 2 LHSG verstößt damit nicht gegen das Übermaßverbot. c) Zwischenergebnis 100a I LHSG verstößt gegen den Vorbehalt des Gesetzes, hier im Unterfall des Bestimmtheitsgebots a II LHSG a) Verstoß gegen das Rechtsstaatsprinzip, Art. 20 III GG 100a II könnte gegen das sich aus dem Rechtsstaatsprinzip nach Art. 20 III GG bzw. der lex specialis Art. 103 II GG 10 ergebende Rückwirkungsverbot verstoßen. Wie bereits oben festgestellt wurde, handelt es sich hier um eine Regelung mit rein präventivem Charakter, so dass Art. 103 II GG nicht eingreift. Damit ist hier das allgemeine Rückwirkungsverbot aus Art. 20 III GG einschlägig. Dabei ist zwischen der echten und unechten Rückwirkung zu unterscheiden: Eine echte Rückwirkung liegt vor, wenn neues Recht auf einen Sachverhalt angewendet wird, der sich abschließend vor Inkrafttreten dieses Rechts verwirklicht hat. 11 Echte Rückwirkungen sind aus Vertrauensschutzgesichtspunkten grundsätzlich verboten und nur in Ausnahmefällen zulässig. Davon zu unterscheiden ist die unechte Rückwirkung (= tatbestandliche Rückanknüpfung). Diese liegt vor, wenn eine Rechtsnorm einen noch nicht abgeschlossenen noch gegenwärtigen Vorgang mit Wirkung für die Zukunft neu regelt. 12 Unechte Rückwirkungen sind grundsätzlich zulässig, da das Vertrauensschutzargument bei noch nicht abgeschlossenen Tatbeständen nicht greift. Vorliegend kann aufgrund der Regelung in 100a II LHSG für die Frage, ob der Rektor Maßnahmen nach 100a I LHSG ergreifen kann, an Vorkommnisse angeknüpft werden, die in der Vergangenheit zu Unruhen geführt oder diese verschärft haben, mittlerweile jedoch beendet sind. Der Gesetzgeber greift damit nachträglich in Tatbestände (hier die Störungen) ein, die in der Vergangenheit begonnen haben und abgeschlossen sind, deren Rechtsfolgen also vor Verkündung des Gesetzes eingetreten sind. Damit handelt es sich um einen Fall der echten Rückwirkung. 10 Absolutes Verbot der rückwirkenden Strafbegründung u. schärfung. 11 Es wird nachträglich in Vorgänge eingegriffen, die in der Vergangenheit begonnen haben und abgeschlossen sind. Bei der Rückbewirkung von Rechtsfolgen gilt: Zeitliche Zuordnung der Rechtsfolge im Hinblick auf Zeitpunkt der Verkündung der Norm; Rechtsfolge für einen vor der Verkündung liegenden Zeitpunkt; Rückerstreckung des zeitlichen Anwendungsbereichs einer Norm (=Inkrafttreten); BVerfGE 72, BVerfGE 72, von 11

9 Die Rechtsfolgen wurden bereits kurz skizziert: Für die hier einschlägige echte Rückwirkung 13 gilt, dass das Rechtsstaatsprinzip die Rechtssicherheit des Bürgers erfordert, welche zu einem Vertrauensschutz führt. Die echte Rückwirkung ist daher grundsätzlich verboten und nur in Ausnahmefällen zulässig. Folgende Fälle wurden dabei vom Bundesverfassungsgericht anerkannt: 1) Wenn für den Rückwirkungszeitraum mit getroffener Regelung zu rechnen war, z.b.: endgültige Regelung ersetzt vorläufige; gültige Regelung ersetzt nichtige (BVerfGE 48, 1), sonst: Vertrauen ist bis zum Gesetzesbeschluss schutzwürdig 2) Wenn die Rechtslage unklar und verworren oder lückenhaft oder in dem Maße systemwidrig und unbillig ist, dass ernsthafte Zweifel an deren Verfassungsmäßigkeit bestehen (Bsp.: BVerfGE 13, 215, 224 f.). 3) Bagatellvorbehalt: kein oder nur ganz unerheblicher Schaden; kein Nachteil für Dispositionen (BVerfGE 30, 367, 389). 4) Zwingende Gründe des öffentlichen Wohls: strengere Voraussetzungen als bei unechter Rückwirkung; diese müssen der Rechtssicherheit übergeordnet sein (BVerfGE 13, 261, 272; 2, 380, 405). In Betracht kommt hier nur der Ausnahmefall der Rechtfertigung durch zwingende Gründe des öffentlichen Wohls. Die Wiederherstellung der Ordnung an den Universitäten könnte einen solchen Grund darstellen. Jedoch dient die echte Rückwirkung hier nur dem Ziel, in Zukunft auch Ordnungsmaßnahmen gegenüber solchen Studenten ergreifen zu können, die nur in der Vergangenheit gestört haben. Für die Wiederherstellung der Ordnung an den Universitäten ist vielmehr die Ermächtigungsgrundlage für Ordnungsmaßnahmen gegen Studenten in 100a I LHSG entscheidend. Die Ausdehnung des Adressatenkreises von diesen Ordnungsmaßnahmen spielt dabei nur eine geringe Rolle, so dass in dieser Rückanknüpfung kein zwingender Grund des öffentlichen Wohls gesehen werden kann. Ein Ausnahmefall ist damit nicht ersichtlich; somit ist die hier vorliegende (echte) Rückwirkung verboten. b) Zwischenergebnis 100a II LHSG verstößt gegen das Rückwirkungsverbot a III LHSG a) Verstoß gegen die Rechtsschutzgarantie, Art. 19 IV GG Des Weiteren könnte 100a III LHSG gegen die Rechtsschutzgarantie des Art. 19 IV GG verstoßen. aa) Öffentliche Gewalt Dazu müsste eine Verletzung durch die öffentliche Gewalt vorliegen. Fraglich ist, was unter der öffentlichen Gewalt zu verstehen ist. 13 Unechte: grds. zulässig (Demokratieprinzip), es sei denn schutzwürdiges Vertrauen überwiegt, BVerfGE 72, 200: vorrangig an Grundrechten zu messen; in grundrechtliche Bewertung fließen rechtsstaatliche Grundsätze ein; Evtl. Notwendigkeit einer Übergangsregelung. 9 von 11

10 Die historische Auslegung führt dazu, dass Art. 19 IV GG dahingehend zu verstehen ist, dass der dort benutzte Begriff der öffentlichen Gewalt einengend auszulegen und nur auf die vollziehende Gewalt anzuwenden ist. Ziel der Normierung der Rechtsschutzgarantie in Art. 19 IV GG war auf Grund historischer Erfahrungen der Schutz vor dem Risiko der Missachtung des Rechts durch ein Handeln der Exekutive. Daran knüpft die Auslegung des hier verwendeten Begriffs der öffentlichen Gewalt im überwiegenden Teil der Lehre und in der Rechtsprechung an. Im Anschluss an die Vorgängervorschriften des 182 der Paulskirchen-Verfassung und des Art. 107 der Weimarer Reichsverfassung sah der Herrenchiemseer Entwurf zum Grundgesetz in Art. 138 zunächst vor, dass gerichtliche Hilfe in Anspruch nehmen könne, "wer sich durch eine Anordnung oder durch die Untätigkeit einer Verwaltungsbehörde in seinen Rechten verletzt oder mit einer ihm nicht obliegenden Pflicht beschwert glaubt". Dieser Entwurf verfolgte das Ziel, nicht der Exekutive allein die Kontrolle der Verwaltung zu überlassen. Vielmehr sollte gesichert werden, dass es gerichtlichen Rechtsschutz gegen die Verwaltung gibt. In den Beratungen zum Grundgesetz wurde diese Einengung allerdings kritisiert. So wurde die Forderung formuliert, wirklich oder vermeintlich rechtswidrige Eingriffe des Staates in die Rechts- und Freiheitssphäre müssten umfassend einer gerichtlichen Prüfung zugeführt werden. Art. 19 IV GG hat dies aber so nicht aufgenommen. Dies wird regelmäßig in die Formel gefasst, das Grundgesetz gewährleiste Rechtsschutz durch den Richter, nicht aber gegen den Richter. 14 Strittig ist dies im Bereich der Gesetzgebung. Auch hier gilt die Rechtsschutzgarantie nicht, da insoweit Rechtsschutz allein nach Art. 93, 100 GG gewährt wird. Man könnte aber auch der Ansicht sein, dass der Begriff der öffentlichen Gewalt weit sei und die Rechtsprechung mitumfasse. Zur Begründung kann dabei sowohl der nicht einschränkende Wortlaut herangezogen werden, noch rechtfertigen weder die Entstehungsgeschichte noch Sinn und Zweck des Art. 19 IV GG eine einengende Auslegung unter Begrenzung auf den Rechtsschutz gegen die vollziehende Gewalt. 15 Vorliegend bedarf es einer Streitentscheidung jedoch nicht, denn die Maßnahme erfolgt durch die Exekutive, hier der Universität als Körperschaft des öffentlichen Rechts (mittelbare Staatsverwaltung). bb) Verletzung von Rechten Ferner müsste eine Verletzung in seinen Rechten vorliegen. Art. 19 IV GG schafft nicht selbst entsprechende Rechte, 14 Dies ist die bis zum Jahr 2003 geltende h.m.; vgl. BVerfGE 4, 74 (94f.); 11, 232 (233); 83, 24 (31); 87, 48 (61); 92, 365 (410) ältere Literatur zu diesem Thema ist daher mit großer Vorsicht zu genießen. 15 Allerdings hat sich dieser Streit nunmehr entschärft, da das BVerfG in einer neuen Entscheidung die umfassende Rechtsschutzgarantie auch gegen richterliche Akte nunmehr aus dem ungeschriebenen allgemeinen Justizgewährungsanspruch (Rechtsstaatsprinzip, Art. 20 III GG) ableitet: Die Rechtsschutzgarantie des Grundgesetzes ist nicht auf Rechtsschutz gegen Akte der vollziehenden Gewalt im Sinne von Art. 19 IV GG beschränkt, sondern umfassend angelegt. Sie sichert allerdings keinen Rechtsmittelzug. ; BVerfG 1PBvU 1/02 vom ; vgl. dazu auch Voßkuhle, NJW 2003, 2193 ff. 10 von 11

11 sondern setzt diese voraus. Vorliegend ergeben sich derartige Rechte aus Art. 12 I, 2 I GG. cc) Offenstehen des Rechtswegs Fraglich ist, ob der Rechtsweg vorliegend offen steht, denn 100a III 1 LHSG bestimmt gerade, dass eine Möglichkeit zur Überprüfung der Maßnahmen gegeben ist durch den Großen Senat. Ein Rechtsmittelzug wird durch das Grundgesetz gerade nicht gewährt. Unter dem Rechtsweg versteht man den Zugang zu den Gerichten. Fraglich ist, ob hier jedoch nicht gerade der Rechtsweg offen steht, indem 100a III 1 LHSG bestimmt, dass der Große Senat für Einsprüche zur Verfügung steht. Dazu müsste es sich bei dem Großen Senat aber um ein Gericht handeln. Das sind staatliche Gerichte, die in ihrer organisatorischen Stellung und personellen Besetzung den Anforderungen von Art. 92 und 97 genügen. 16 Der Große Senat der Universität ist kein Gericht im Sinne des Art. 92, weder bzgl. der organisatorischen Selbständigkeit, noch von der persönlichen und sachlichen Unabhängigkeit, Neutralität und Distanz gegenüber den Verfahrensbeteiligten. Damit steht der Rechtsweg gerade nicht offen. b) Zwischenergebnis 100a III 2 LHSG verstößt gegen Art. 19 IV GG. IV. Zwischenergebnis Der Antrag wäre demnach begründet. C. Ergebnis Der Antrag wäre zulässig und begründet. Er hätte Erfolg BVerfGE 49, 329 (340). 17 Das Bundesverfassungsgericht würde 100a LHSG für nichtig erklären, 78 BVerfGG. Zu den Wirkungen dieser Entscheidung s. 31, 79 BVerfGG. 11 von 11

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