Az.: 7 U 1167/02. Leitsätze:

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1 Az.: 7 U 1167/02 Leitsätze: 1. Zahlt der Geschäftsführer einer GmbH in der Krise der Gesellschaft den Arbeitnehmeranteil der Sozialversicherung an die Einzugsstelle, so ist diese Zahlung nicht gemäß 129 ff. InsO anfechtbar, weil mit ihr keine Benachteiligung der anderen Insolvenzgläubiger i.s.v. 129 Abs. 1 InsO verbunden ist (Abweichung von BGH, IX. Zivilsenat, Urt. v , NJW 2002, 512). 2. Zahlt der Geschäftsführer den Arbeitnehmeranteil nicht, kann er sich gegen eine Haftung aus 823 Abs. 2 BGB i.v.m. 266a Abs. 1 StGB nicht mit dem Einwand verteidigen, eine Zahlung wäre ohnehin nach Insolvenzeröffnung vom Insolvenzverwalter angefochten worden (sog. Einwand des rechtmäßigen Alternativverhaltens). Unabhängig von der Frage der Anfechtbarkeit einer Zahlung nach 129 ff. InsO (dazu LS 1) verwehrt der Schutzzweck des 226a StGB dem Geschäftsführer in diesem Falle die Berufung auf den Einwand des rechtmäßigen Alternativverhaltens (Abweichung von BGH, VI. Zivilsenat, Urt. v , NJW 2001, 967). OLG Dresden, 7. Zivilsenat, Urteil vom , nicht rechtskräftig

2 2 ³ ³ ³ ³ ³ ³ ³ ³ Oberlandesgericht ³ ³ Dresden ³ ³ ³ ³ Aktenzeichen: 7 U 1167/02 1 O 4522/01 LG Chemnitz Verkündet am Die Urkundsbeamtin: Schwarze Justizobersekretärin IM NAMEN DES VOLKES URTEIL In dem Rechtsstreit krankenkasse Sachsen, Regionaldirektion, vertr.d.d. Regionaldirektor, vertr.d.d. Abteilungsleiter,, Klägerin / Berufungsbeklagte Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte Dr., &, -Straße 57, gegen,, Beklagter / Berufungskläger Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte Str. 17,,

3 3 hat der 7. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Dresden aufgrund der mündlichen Verhandlung vom durch Vorsitzende Richterin am Oberlandesgericht Werber, Richter am Oberlandesgericht Dr. Kazele und Richter am Amtsgericht Alberts für Recht erkannt: Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Chemnitz, 1. Zivilkammer, vom (Az: 1 O 4522/01) wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass der Vollstreckungsbescheid des Amtsgerichts Chemnitz vom (Az: B 11433/01) mit einem Zinssatz von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach 1 DÜG vom aufrechterhalten wird. Der Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die Revision wird zugelassen. Tatbestand: Die Klägerin macht gegen den Beklagten Schadensersatz wegen vorenthaltener Arbeitnehmeranteile zum Gesamtsozialversicherungsbeitrag i.h.v. insgesamt ,91 Euro (26.980,50 DM) geltend. Die Klägerin ist eine in ansässige Krankenkasse und war im Jahre 2000 Einzugsstelle für die Gesamtsozialversicherungsbeiträge der Fa. Sanitär-, Heizungs- und Klimatechnik GmbH (Gemeinschuldnerin). Der Beklagte war Geschäftsführer der Gemeinschuldnerin. Für die Monate Mai, Juni und Juli 2000 führte die Gemeinschuldnerin die Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung in Höhe eines Gesamtbetra-

4 4 ges von ,91 Euro nicht an die Klägerin ab. Der Beklagte teilte der Klägerin als Geschäftsführer der Gemeinschuldnerin mit dem als Anlage B 1 vorgelegten Schreiben vom mit, die Gemeinschuldnerin sei bedingt durch einen größeren Forderungsausfall infolge der Insolvenz eines bedeutenden Kunden nicht in der Lage gewesen, die zum fälligen Löhne und Gehälter der bei ihr beschäftigten Mitarbeiter für den Monat Mai 2000 zu bezahlen. Vielmehr habe eine Stundung erfolgen müssen. Im Hinblick darauf bitte er im Auftrag der Gesellschaft darum, die Gesamtsozialversicherungsbeiträge der betroffenen Mitarbeiter für den Monat Mai zunächst für einen Monat, also bis zum , zu stunden. Zu einer Stundungsvereinbarung der Klägerin mit der Gemeinschuldnerin kam es allerdings nicht. Im Monat Juli 2000 stellte die Gemeinschuldnerin ihren Geschäftsbetrieb ein. Unter dem stellte die Gemeinschuldnerin Insolvenzantrag beim Amtsgericht Plauen. Der Antrag wurde an das zuständige Insolvenzgericht, das Amtsgericht Chemnitz, weitergegeben, wo er am eintraf. Das Insolvenzgericht beauftragte mit Beschluss vom Rechtsanwalt H aus Zwickau mit der Erstellung eines Gutachtens zur Frage des Vorliegens eines Insolvenzverfahrens- Eröffnungsgrundes. Aufgrund des Gutachtens vom eröffnete das Insolvenzgericht am das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Gemeinschuldnerin und bestellte Rechtsanwalt H zum Insolvenzverwalter. Das Verfahren wird beim Amtsgericht Chemnitz unter dem Aktenzeichen 114 IN 1629/00 geführt. Das Amtsgericht Chemnitz hat gegen den Beklagten unter dem einen Strafbefehl (Az: 18 Cs 365 Js 32918/01; Anlage B 4) wegen Insolvenzverschleppung gemäß 64 Abs. 1 GmbHG erlassen. Der Strafbefehl ist inzwischen rechtskräftig. Die Klägerin hat den Beklagten wegen der unterbliebenen Zahlung der Arbeitnehmeranteile auf Schadensersatz wegen Verstoßes gegen 266a StGB in Anspruch genommen. Sie hat vorgetragen, der Gemeinschuldnerin hätten trotz der finanziel-

5 5 len Krisensituation die notwendigen Zahlungsmittel für die Abführung der Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung für die Monate Mai, Juni und Juli 2000 zur Verfügung gestanden. Ob die Gemeinschuldnerin zahlungsunfähig i.s.v. 17 Abs. 2 InsO gewesen sei, könne dahinstehen. Der Beklagte hat eingewandt, er habe nicht gegen 266a StGB verstoßen. Eine Zahlung der streitgegenständlichen Arbeitnehmeranteile sei ihm nicht möglich gewesen, weil die Gemeinschuldnerin über entsprechende Mittel nicht verfügt habe. Infolge der Insolvenz ihrer Muttergesellschaft sei die Gemeinschuldnerin seit Mitte Juli 2000 von allen Geldquellen abgeschnitten gewesen. Aus diesem Grunde seien auch die Löhne und Gehälter für die Monate Mai bis Juli 2000 nicht mehr gezahlt, sondern durch Insolvenzgeldzahlungen der Arbeitsverwaltung abgedeckt worden. Er habe die Liquiditätsprobleme der Klägerin auch in dem als Anlage B 1 vorgelegten Schreiben vom mitgeteilt. Wegen der fehlenden Antwort der Klägerin habe die Gemeinschuldnerin von einer Stundung ausgehen dürfen. Die Muttergesellschaft habe einer Verfügungssperre über ihr Konto bei der Sparkasse E unterlegen und am eine Kündigung des Kreditengagements der Sparkasse E, verbunden mit einer Rückzahlungsaufforderung von mehr als 6,6 Mio. DM, hinnehmen müssen. In diesem Zusammenhang hat der Beklagte als Anlage B 2 und B 3 Schreiben der Sparkasse E vom und vorgelegt. Diese Situation habe zu einem Insolvenzantrag der Muttergesellschaft geführt. Das Insolvenzverfahren werde beim Amtsgericht Ingolstadt (Az: 13 IN 142/00) geführt. Die Gemeinschuldnerin habe zum ihren Kreditrahmen bereits völlig ausgeschöpft gehabt. Aufgrund der Insolvenz der Muttergesellschaft sei die Insolvenz der Gemeinschuldnerin unausweichlich gewesen. Wegen des weiteren erstinstanzlichen Vortrages der Parteien und der vor dem Landgericht gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen.

6 6 Das Landgericht hat der Klage mit seinem Urteil vom stattgegeben, indem es den Vollstreckungsbescheid des Amtsgerichts Chemnitz vom (Az: B 11433/01) aufrechterhalten hat. Für die Begründung des Landgerichtes wird auf die Entscheidungsgründe des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen. Gegen das ihm am zugestellte Urteil hat der Beklagte am Berufung eingelegt und diese am begründet. Der Senat hat dem Beklagten mit Beschluss vom Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Berufungsbegründungsfrist gewährt. Der Beklagte hat vorgetragen, das Landgericht habe unzutreffend die Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruches nach 823 Abs. 2 BGB i.v.m. 266a StGB bejaht. Es fehle bereits an einer Pflichtwidrigkeit des Beklagten in Form des Vorenthaltens der Arbeitnehmerbeiträge, weil die Gemeinschuldnerin zum Zeitpunkt der Fälligkeit der streitgegenständlichen Arbeitnehmeranteile am , und nicht leistungsfähig gewesen sei. Ferner sei der Klägerin auch kein Schaden entstanden, weil die von der Gemeinschuldnerin nicht abgeführten Arbeitnehmeranteile entweder vom Insolvenzgeld vollständig abgedeckt wurden oder von diesem abgedeckt worden wären, wenn die Klägerin das Insolvenzgeld in Anspruch genommen hätte, was ihr ohne weiteres hätte zugemutet werden können. Schließlich könne dem Beklagten ein etwaiger, bei der Klägerin entstandener Schaden aus der Nichtzahlung der Arbeitnehmerbeiträge nicht zugerechnet werden, weil sie im Falle einer Zahlung der Arbeitnehmerbeiträge durch den Beklagten nicht besser gestanden hätte. In diesem Falle hätte die Zahlung der Arbeitnehmeranteile der Insolvenzanfechtung durch den Insolvenzverwalter gemäß 129 ff. InsO mit der Folge unterlegen, dass die entsprechenden Beträge gemäß 143 InsO zur Insolvenzmasse hätten zurückgewährt werden müssen.

7 7 Der Beklagte beantragt, das angefochtene Urteil der Einzelrichterin bei der 1. Zivilkammer des Landgerichts Chemnitz vom abzuändern, den Vollstreckungsbescheid des Amtsgerichts Chemnitz vom aufzuheben und die Klage abzuweisen. Die Klägerin beantragt, die Berufung mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass der Vollstreckungsbescheid des Amtsgerichts Chemnitz vom (Az: B 11433/01) mit einem Zinssatz von 5 % über dem Basiszinssatz nach DÜG vom aufrechterhalten wird. Sie verteidigt zunächst das landgerichtliche Urteil mit der darin enthaltenen Begründung und führt ferner aus, aufgrund des Vortrages des Beklagten könne nicht davon ausgegangen werden, dass die Gemeinschuldnerin keinerlei finanzielle Mittel mehr zur Abführung der Beitragsforderung zur Verfügung gehabt habe. Der diesbezügliche Vortrag des Beklagten sei unsubstantiiert. Ferner sei für die Frage der Haftung des Beklagten völlig irrelevant, ob Insolvenzgeld gezahlt worden sei. In 208 Abs. 2 SGB III sei ausdrücklich normiert, dass die Zahlung des Insolvenzgeldes den Anspruch der Klägerin auf Zahlung der streitgegenständlichen Sozialversicherungsbeiträge nicht entfallen lasse. Es fehle bereits an ausreichendem Vortrag der Klägerin zum Vorliegen der Anfechtungstatbestände in 130 und 133 InsO. Im Übrigen hätte der Insolvenzverwalter pünktlich geleistete Zahlungen gegenüber der Klägerin auch nicht angefochten. Der Senat hat die Insolvenzakte des Amtsgerichts Chemnitz (Az: 114 IN 1629/00) zu Informationszwecken beigezogen.

8 8 Entscheidungsgründe: Die zulässige Berufung des Beklagten ist unbegründet, denn das Landgericht hat im Ergebnis zutreffend eine Haftung des Beklagten aus 823 Abs. 2 BGB i.v.m. 266a Abs. 1, 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB bejaht. 1. Der Beklagte wendet zwar zutreffend ein, die Verwirklichung des objektiven Tatbestandes des 266a Abs. 1 StGB setze voraus, dass der Gemeinschuldnerin die Abführung der Sozialversicherungsbeiträge im Fälligkeitszeitpunkt möglich gewesen sei (vgl. BGH, VI. Zivilsenat, Urteil vom , JZ 2002, 666, 667; 5. Strafsenat, Beschluss vom , NJW 2002, 2480, 2481). Die Voraussetzungen einer Zahlungsfähigkeit in diesem Sinne sind aber vom Beklagten nicht im Sinne der ihm obliegenden sekundären Darlegungslast vorgetragen worden. Es ist zunächst unerheblich, wenn der Beklagte vorträgt, die Gemeinschuldnerin habe für den streitgegenständlichen Zeitraum von Mai bis Juli 2000 keine Löhne mehr an ihre Arbeitnehmer ausgezahlt. Die Sozialversicherungsbeiträge können auch i.s.v. 266a Abs. 1 StGB vorenthalten werden, wenn die Löhne nicht mehr gezahlt werden. Nachdem der VI. Zivilsenat des BGH dies mit seinem grundlegenden Urteil vom (NStZ 2001, 91, 92) entschieden hatte, wurde dies nunmehr durch Art. 8 des Gesetzes zur Erleichterung der Bekämpfung von illegaler Beschäftigung und Schwarzarbeit vom klarstellend in den Wortlaut des 266a Abs. 1 StGB eingefügt. Soweit der Beklagte vorträgt, zum Zeitpunkt der Fälligkeit der Sozialversicherungsbeiträge seien von der Gemeinschuldnerin keine Löhne mehr ausgezahlt worden, reicht dieser Anhaltspunkt ferner nicht aus, um auf eine fehlende Zahlungsfähigkeit nach 266a Abs. 1 StGB zu schließen. Zwar ist von einer Zahlungsunfähigkeit i.s.v. 17 Abs. 2 Satz 1 InsO und damit regelmäßig von einem Insolvenzeröffnungsgrund nach 17 Abs. 1 InsO auszugehen, wenn der Schuldner seine Zahlungen insgesamt eingestellt hat ( 17 Abs. 2 Satz 2 InsO). Auch eine Zahlungs-

9 9 unfähigkeit nach 17 Abs. 2 Satz 1 InsO ist jedoch nicht gleichbedeutend mit der fehlenden Zahlungsfähigkeit nach 266a Abs. 1 StGB. Vielmehr hat der Arbeitgeber, soweit die vorhandenen finanziellen Mittel nicht zur Begleichung aller fälligen Verbindlichkeiten ausreichen, die vorhandenen Mittel vorrangig zur Abführung der Arbeitnehmerbeiträge zur Sozialversicherung zur Verfügung zu stellen (vgl. BGH, VI. Zivilsenat, Urteil vom , NJW 1997, 1237; 5. Strafsenat, a.a.o.). Folglich fehlt es an einer Zahlungsfähigkeit nach 266a Abs. 1 StGB nicht bereits, wenn die vorhandenen Mittel nicht für die Begleichung aller fälligen Forderungen ausreichen, sondern erst dann, wenn keine Zahlungsmittel zur Begleichung der Arbeitnehmerbeiträge mehr vorhanden sind. Auf einen solchen Zustand kann aber aus dem bloßen Umstand, dass die Gemeinschuldnerin die Löhne nicht mehr abgeführt hat, nach Auffassung des Senates nicht geschlossen werden. Der Beklagte hat entgegen der von ihm vertretenen Auffassung mit dem Vortrag, zum Zeitpunkt der Fälligkeit der streitgegenständlichen Sozialversicherungsbeiträge seien bereits keine Arbeitslöhne mehr gezahlt worden, auch nicht der ihm nach der Rechtsprechung des VI. Zivilsenats des BGH (vgl. Urteil vom , JZ 2002, 666, 668) obliegenden sekundären Darlegungslast genügt. Zunächst ist der Klägerin ihrer Darlegungslast nachgekommen, indem sie die äußeren Voraussetzungen einer Haftung des Beklagten aus 266a Abs. 1, 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB vorgetragen hat (Klägerin ist Einzugsstelle, Beklagter ist Geschäftsführer der Gemeinschuldnerin, diese war in einem bestimmten Umfang Arbeitgeberin und hat die Arbeitnehmeranteile an den Sozialversicherungsbeiträgen zum Zeitpunkt der Fälligkeit nicht abgeführt). Will der Beklagte in dieser Situation geltend machen, mangels Zahlungsfähigkeit der Gemeinschuldnerin bei Fälligkeit liege bereits kein Vorenthalten der Beiträge vor, trifft ihn eine sekundäre Darlegungslast, weil die liquiden Mittel und die Finanzierungsmöglichkeiten der Gemeinschuldnerin nur in seinem Wahrnehmungsbereich liegen, die Klägerin

10 10 davon aber keine Kenntnis hat (BGH, a.a.o.). Dieser Darlegungslast genügt es nach Auffassung des Senates nicht, wenn der Beklagte vorträgt, infolge der Insolvenz der "Muttergesellschaft" der Gemeinschuldnerin sei diese von allen Geldquellen abgeschnitten gewesen, und die Sparkasse Vogtland habe mit dem als Anlage B 5 vorgelegten Schreiben die Gewährung neuer Kredite verweigert. Der Vortrag zur "Muttergesellschaft" hat keinen praktischen Informationswert, weil weder die Natur der Rechtsbeziehung zwischen "Muttergesellschaft" und Gemeinschuldnerin offen gelegt wird, noch erläutert wird, welche Geldzuflüsse von der "Muttergesellschaft" an die Gemeinschuldnerin gewährt wurden und welche Bedeutung diese für die Finanzierung von deren Geschäften hatten. Der Senat konnte lediglich der beigezogenen Insolvenzakte entnehmen, dass die sog. "Muttergesellschaft" die Alleingesellschafterin der Gemeinschuldnerin ist. Die Art und der Umfang der Geldzuflüsse bleiben dagegen im Dunkeln. Aus dem Schreiben der Sparkasse V vom (Anlage B 5) ergibt sich demgegenüber zwar, dass der Kontokorrentkredit der Gemeinschuldnerin ausgeschöpft ist. Zu den sonstigen Geldquellen der Gemeinschuldnerin fehlt aber weiterhin jeglicher Vortrag. Solche muss es aber gegeben haben, denn der Geschäftsbetrieb der Gemeinschuldnerin lief bis in den Juli 2000, während die Sparkasse V bereits mit Schreiben vom jede weitere Verfügung auf dem Kontokorrentkredit ablehnte. Zu den sonstigen Geschäftsbeziehungen der Gemeinschuldnerin fehlt aber jeder Vortrag des Beklagten. Der Beklagte wird damit nach Auffassung des Senates nicht seiner Darlegungslast gerecht, weil er es unterlässt, mit der Darstellung der Grundzüge der finanziellen Situation der Gemeinschuldnerin die Voraussetzung für einen substantiierten Vortrag der Klägerin zum Bestehen der Zahlungsfähigkeit i.s.v. 266a StGB zu schaffen. Der Beklagte kann sich auch nicht darauf berufen, die Klägerin hätte sich durch Einsichtnahme in die Insolvenzakte genauso gut die erforderlichen Kenntnisse verschaffen können wie der Beklagte, denn er hat auch an der Sachaufklärung durch den

11 11 Insolvenzverwalter nicht in der Weise mitgewirkt, wie ihm dies nach 97, 22 Abs. 3 InsO oblegen hätte. Der Insolvenzverwalter der Gemeinschuldnerin teilt in seinen Zwischenberichten, die in der beigezogenen Insolvenzakte enthalten sind, wiederholt mit, der Beklagte habe es an der erforderlichen Mitwirkung fehlen lassen (vgl. S. 12 des Berichtes vom , S. 2 des Berichtes vom und S. 2 des Berichtes vom ). Wegen der unzureichenden Darlegung durch den Beklagten kann der Senat die Frage offen lassen, ob dem Beklagten die Berufung auf die fehlende Zahlungsfähigkeit nach 266a Abs. 1 StGB nicht von vornherein verwehrt gewesen wäre, etwa, weil er möglicherweise die Zahlungsvorgänge der Gemeinschuldnerin nicht ordnungsgemäß dokumentiert hat (vgl. Plagemann, EWiR 2002, 263) oder weil er seiner Antragspflicht aus 64 Abs. 1 GmbHG nicht rechtzeitig nachgekommen ist (vgl. Brückl/Kersten, NJW 2003, 272, 273). 2. Weiterhin vermag der Einwand des Beklagten, die Klägerin habe keinen Schaden erlitten, weil sie für die im Rechtsstreit maßgeblichen Zeiträume die Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung über die Insolvenzgeldzahlung in der Arbeitsverwaltung erhalten habe, nicht durchzugreifen. Die Zahlung von Insolvenzgeld führt nach der ausdrücklichen Regelung in 208 Abs. 2 SGB III nicht zum Erlöschen der Ansprüche auf die Gesamtsozialversicherungsbeiträge. Vielmehr hat die Einzugsstelle, hier also die Klägerin, nach der Zahlung von Insolvenzgeld eingehende Beiträge lediglich der Arbeitsverwaltung zu erstatten. Dies bedeutet also, dass auch bei Zahlung der Arbeitnehmeranteile an der Sozialversicherung durch die Arbeitsverwaltung der Zahlungsanspruch der Klägerin nicht erfüllt wird. Ein Schaden der Klägerin könnte demzufolge allenfalls über die Überlegung der Vorteilsausgleichung entfallen, wenn man nämlich davon ausgeht, dass durch die Pflichtverletzung des Beklagten, die Nichtzahlung der Arbeitnehmerbeiträge, auch ein Vorteil der Klägerin in Gestalt der Zahlung der gleichen Beiträge durch einen Dritten verursacht

12 12 worden ist (vgl. allgemein zur Vorteilsausgleichung Lange, JuS 1978, 649). Im vorliegenden Fall fehlt es aber bereits an einer Verursachung der Drittzahlung durch die Pflichtverletzung des Beklagten. Die Zahlung des Insolvenzgeldes durch die Arbeitsverwaltung beruht nicht auf der Nichtzahlung der Arbeitnehmerbeiträge durch den Beklagten, sondern auf der Nichtabführung der Arbeitslöhne an die Arbeitnehmer. Jedenfalls aber sollten die in der Insolvenzgeldzahlung enthaltenen Gesamtsozialversicherungsbeiträge der Klägerin, nicht aber dem Beklagten zugute kommen, was sich gerade daran zeigt, dass durch ihre Zahlung aufgrund der ausdrücklichen Regelung in 208 Abs. 2 SGB III keine Erfüllung der Ansprüche auf die Gesamtsozialversicherungsbeiträge gegenüber der Gemeinschuldnerin eintritt. 3. Der Beklagte kann sich schließlich gegen die Klageforderung nicht erfolgreich mit dem Einwand verteidigen, eine etwaige Beitragszahlung durch die Gemeinschuldnerin wäre im anschließenden Insolvenzverfahren erfolgreich durch den Insolvenzverwalter angefochten worden. Eine Insolvenzanfechtung käme gemäß 129 Abs. 1 InsO nur in Betracht, wenn durch die Zahlung der Beiträge andere Insolvenzgläubiger benachteiligt worden wären. Eine Benachteiligung anderer Insolvenzgläubiger scheidet aber von vornherein aus, weil die sozialversicherungsrechtlichen Ansprüche der Einzugsstellen auf Zahlung der Arbeitnehmerbeiträge gegenüber den Ansprüchen anderer Gläubiger der Gemeinschuldnerin privilegiert sind. Im Übrigen wäre der bei der Klägerin durch die Vorenthaltung der Beiträge entstandene Schaden auch dann zurechenbar, wenn es keine Privilegierung der Ansprüche auf Zahlung der Arbeitnehmerbeiträge gäbe. Der Anspruch der Einzugsstellen auf Zahlung der Arbeitnehmerbeiträge zur Sozialversicherung ist nach Auffassung des Senates, der insoweit der Rechtsprechung des VI. Zivilsenats (vgl. Urteil vom , NJW 1997, 1237) und des 5. Strafsenates (vgl. Beschluss vom ,

13 13 NJW 2002, 2480, 2481) des BGH folgt, gegenüber anderen Verbindlichkeiten des Arbeitgebers i.s.v. 266a StGB privilegiert. Der Senat verkennt nicht, dass der für das Insolvenzrecht zuständige IX. Zivilsenat des BGH einer solchen Privilegierung insbesondere in seinem Urteil vom (NJW 2002, 512) eine Absage erteilt hat. Wenngleich sich die genannte Entscheidung mit der Anfechtung nach 10 Abs. 1 Nr. 4 GesO befasst, ergibt sich aus ihrer Begründung, dass die vom IX. Zivilsenat vertretene Auffassung erst recht im Rahmen der InsO gelten müsse. In diesem Sinne hat etwa auch das OLG Hamburg in seinem Urteil vom (ZIP 2002, 1360) zu 129 Abs. 1 InsO entschieden (zustimmend auch Goette, DStR 2002, 369; Gundlach/Frenzel/Schmidt, DZWiR 2002, 89 m.w.n.). Nach Auffassung des Senates sprechen jedoch die besseren Argumente für eine Privilegierung des Anspruches der Einzugsstelle auf Zahlung der Arbeitnehmerbeiträge auch gegenüber anderen Gläubigern im Rahmen der Insolvenzanfechtung. Gegen eine derartige Privilegierung spricht zwar, dass die am in Kraft getretene Insolvenzordnung im Gegensatz zur vorher geltenden Konkursordnung bzw. Gesamtvollstreckungsordnung gezielt auf Vorrechte für bestimmte Gläubiger verzichtet und damit den Grundsatz der Gleichbehandlung aller Gläubiger betont hat. Die damit geschaffene Grundregel kann jedoch durch eine spezielle Regelung, wie sie im vorliegenden Fall der Straftatbestand des 266a StGB darstellt, durchbrochen werden. Bereits die Strafbewehrung der Zahlungspflicht zu Gunsten der Einzugsstellen begründet ihre Höherwertigkeit gegenüber den lediglich zivilrechtlichen Ansprüchen der sonstigen Gläubigers eines Arbeitgebers i.s.v. 266a StGB (vgl. BGH, 5. Strafsenat, a.a.o.). Für eine Privilegierung des Anspruches der Einzugsstellen auf Zahlung der Arbeitnehmerbeiträge sprechen aber auch der Schutzzweck des 266a StGB im Lichte seiner Entstehungsgeschichte, die Systematik des 266a Abs. 5 StGB a.f. und schließlich die Rechtsprechung des VI. Zivilsenates des BGH zu den Pflichten des Arbeitgebers i.s.v.

14 14 266a StGB im Vorfeld einer sich abzeichnenden Zahlungskrise (vgl. etwa Urteil vom , NJW 2001, 967, 968). Der Schutzzweck des 266a Abs. 1 StGB geht nach den Ausführungen des Rechtsausschusses des Bundestages anlässlich der Einführung der Bestimmung durch das 2. Gesetz zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität vom (BT-Drs. 10/5058, S. 31) dahin, das Aufkommen der Sozialversicherungsträger und der Bundesanstalt für Arbeit in besonderer Weise strafrechtlich zu schützen. Trotz der seinerzeit im Wirtschaftsausschuss des Bundestages geäußerten Kritik gerade im Hinblick auf die unterschiedliche Behandlung der Arbeitnehmerbeiträge gegenüber anderen Forderungen hat der Rechtsausschuss an der dann in Kraft getretenen Regelung mit dem ausdrücklichen Hinweis auf die besondere strafrechtliche Schutzbedürftigkeit der Aufbringung der Mittel zur Sozialversicherung festgehalten (näher zur Entstehungsgeschichte auch BGH, Urteil vom , NJW 1997, 1237; Martens wistra 1986, 154, 155). Die Entstehungsgeschichte erhellt, dass es dem Gesetzgeber gerade um einen besonders nachhaltigen Schutz der Einzugsstellen und der hinter ihnen stehenden Solidargemeinschaft ging (ebenso BSG, Urteil vom , DB 1996, 2503). Wenn dieser Argumentation entgegengehalten wird, die damalige Sicht des Gesetzgebers sei durch das spätere Inkrafttreten der InsO am überholt, weil mit ihr die bis dahin, etwa in 61 Abs. 1 Nr. 1e KO, bestehende Privilegierung der Ansprüche auf Zahlung der Arbeitnehmerbeiträge entfallen sei, ist dies im Hinblick auf die jüngste Entwicklung nicht stichhaltig. Vielmehr hat der Gesetzgeber sein Festhalten am besonderen strafrechtlichen Schutz gerade für den Anspruch auf Zahlung der Arbeitnehmerbeiträge dadurch dokumentiert, dass er durch Art. 8 des Gesetzes zur Erleichterung der Bekämpfung von illegaler Beschäftigung und Schwarzarbeit vom nicht nur die bisherige Regelung bestätigt, sondern darüber hinaus im neuen Abs. 5 des 266a StGB eine erhöhte Strafdrohung für einen besonders schweren Fall des Verstoßes geschaffen hat.

15 15 Ferner kann die strafrechtliche Privilegierung des Anspruches der Einzugsstelle auf Zahlung der Arbeitnehmerbeiträge nicht mit dem Argument aus dem Bereich des Insolvenzrechtes ferngehalten werden, sie stelle den Regelfall dar, der aber seinerseits von den speziellen Vorschriften des Insolvenzrechtes überlagert werde. Wollte man nämlich die in 266a Abs. 1 StGB enthaltene Zahlungspflicht auf den Zeitraum beschränken, in welchem der Arbeitgeber i.s.d. genannten Bestimmung nicht zahlungsunfähig i.s.v. 17 Abs. 2 Satz 1 InsO ist, also genügend Geld zur Bezahlung aller fälligen Verbindlichkeiten hat, ließe sich die Beibehaltung eines Straftatbestandes, den der Gesetzgeber ja gerade ausdrücklich bestätigt hat, mangels Schutzbedürftigkeit des geschützten Rechtsgutes kaum mehr rechtfertigen. In den Anwendungsbereich des 266a Abs. 1 StGB fielen nämlich in diesem Falle nur noch die Fälle der unproblematischen Zahlungsfähigkeit des Schuldners bei mangelnder Zahlungswilligkeit. Die Einzugsstelle hat aber als Gläubigerin des Anspruches auf Zahlung der Arbeitnehmerbeiträge zur Sozialversicherung durch die einschlägigen sozialrechtlichen Vorschriften bereits eine derart starke Stellung, dass sie eines Schutzes lediglich vor mangelnder Zahlungswilligkeit nicht mehr bedürfte. Die Einzugsstelle entscheidet selbst über die Versicherungspflicht und die Beitragshöhe mit dem Erlass eines Bescheides gemäß 28h Abs. 2 SGB IV, der gemäß 66 Abs. 3 SGB X von der Klägerin im vorliegenden Verfahren nach den Vorschriften des Verwaltungsvollstreckungsgesetzes für den Freistaat Sachsen vom vollstreckt werden kann, die ihrerseits für die Vollstreckung von Leistungsbescheiden in den 12 ff. weitgehend auf 281 ff. AO verweisen. Folglich kann sich die Einzugsstelle selbst einen Vollstreckungstitel schaffen und aus diesem gegen den Arbeitgeber vollstrecken, der sich seinerseits gegen einen aus seiner Sicht fehlerhaften Bescheid erst mit Widerspruch bzw. Anfechtungsklage wehren muss (vgl. 62 SGB X i.v.m. 77 ff., 87 ff. SGG).

16 16 Ferner spricht auch die Regelung in 266a Abs. 5 StGB a.f., die neuerdings in Abs. 6 der Vorschrift enthalten ist, für die Privilegierung des Anspruches auf Zahlung der Arbeitnehmerbeiträge. Der in der genannten Vorschrift enthaltene bedingte persönliche Strafausschließungsgrund wäre normativ nicht verständlich, wenn sämtliche Verbindlichkeiten jeweils gleichrangig wären. Zur näheren Begründung nimmt der Senat auf die Ausführungen des 5. Strafsenates in seinem Beschluss vom (a.a.o.) Bezug. Schließlich kann die Rechtsprechung sowohl des 5. Strafsenates des BGH (Beschluss vom , a.a.o.) als auch des VI. Zivilsenates des BGH (Urteil vom , NJW 2001, 967, 968; Urteil vom , JZ 2002, 666, 668) zur sog. omissio libera in causa nur mit dem vom Senat vertretenen Verständnis einer Privilegierung der Arbeitnehmerbeiträge zur Sozialversicherung gegenüber den sonstigen Verpflichtungen eines Arbeitgebers i.s.v. 266a Abs. 1 StGB vereinbart werden. Ginge man von einer Gleichrangigkeit der Verpflichtungen aus, wäre nicht verständlich, warum der Arbeitgeber bereits im Vorfeld einer möglichen Zahlungskrise zur Schaffung von Rücklagen verpflichtet sein sollte. Nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit i.s.v. 17 Abs. 2 Satz 1 InsO dürfte er die für die Begleichung der Arbeitnehmerbeiträge angesparten Finanzmittel wegen des dann geltenden Grundsatzes der Gleichheit aller Gläubiger ohnehin nicht an die Einzugsstelle abführen. Eine vorbeugende Handlungspflicht wäre aber erkennbar sinnwidrig, wenn der Vorsorgetreffende dann nicht im Sinne der getroffenen Vorsorge handeln könnte. Nach alledem ist nach Auffassung des Senates von einer Privilegierung des Anspruches der Einzugsstelle auf Zahlung der Arbeitnehmerbeiträge zur Sozialversicherung auszugehen, mit der Folge, dass eine Benachteiligung der anderen Gläubiger i.s.v. 129 Abs. 1 InsO wegen ihrer Nachrangigkeit gegenüber der Einzugsstelle nicht eintreten kann. Dem Beklagten ist demzufolge die Berufung auf eine Anfechtbarkeit etwaiger Zahlungen von seiner Seite

17 17 an die Klägerin von vornherein verwehrt. Weiterhin hätte er im Fall der Zahlung keine Haftung aus 64 Abs. 2 Satz 1 GmbHG befürchten müssen, weil die Regelung des 64 Abs. 2 Satz 2 GmbHG eingegriffen hätte, denn die Befriedigung der Forderungen nach 266a StGB privilegierter Gläubiger gegenüber denjenigen der sonstigen Gläubiger ist mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes i.s.v. 64 Abs. 2 Satz 2 GmbHG vereinbar. Auch wenn man entgegen der dargestellten Auffassung des Senates eine Privilegierung der Ansprüche auf Zahlung der Arbeitnehmerbeiträge zur Sozialversicherung gegenüber sonstigen Verpflichtungen eines Arbeitgebers i.s.v. 266a StGB ablehnen wollte, führte dies nicht zur Beachtlichkeit des vom Beklagten erhobenen Einwandes. Auch wenn die Zahlung der Arbeitnehmerbeiträge durch den Beklagten anfechtbar nach 129 ff. InsO gewesen wären, müsste sich der Beklagte den bei der Klägerin entstandenen Schaden als Folge seines Verstoßes gegen den Tatbestand des 266a StGB zurechnen lassen. Der Beklagte könnte sich in diesem Falle wegen des Schutzzweckes des 266a StGB nicht auf den Einwand des rechtmäßigen Alternativverhaltens berufen. Der Einwand des Beklagten, im Falle einer etwaigen Zahlung der Arbeitnehmerbeiträge zur Sozialversicherung an die Klägerin durch die Gemeinschuldnerin hätte die Klägerin die erhaltenen Zahlungen wegen der Insolvenzanfechtung wieder an das Vermögen der Gemeinschuldnerin zurückzahlen müssen, stellt sich schadensrechtlich als Einwand gegen die Zurechenbarkeit des bei der Klägerin entstandenen Schadens zum Unterlassen der Zahlung durch den Beklagten unter dem Gesichtspunkt des rechtmäßigen Alternativverhaltens dar (vgl. dazu allgemein Geigel/Rixecker, Der Haftpflichtprozess, 23. Aufl., Kap. 1, Rdn. 33 ff. m.w.n.). Dies entspricht auch der Argumentation des Beklagten auf S. 3 ff. des Schriftsatzes seiner Prozessbevollmächtigten vom Auch der VI. Zivilsenat des BGH geht in seinem Urteil vom (NJW 2001,

18 18 967, 969) davon aus, dass mit dem genannten Einwand die Schadensursächlichkeit des Versäumnisses des Schuldners angegriffen wird. Der Senat teilt aber nicht die Auffassung des VI. Zivilsenates des BGH (a.a.o.), dass es demjenigen, der den Tatbestand des 266a Abs. 1 StGB erfüllt, rechtlich möglich sein soll, sich auf den Einwand des rechtmäßigen Alternativverhaltens zu berufen. Ausgangspunkt für die Frage der Beachtlichkeit des Einwandes des rechtmäßigen Alternativverhaltens ist der Schutzzweck der jeweiligen Haftungsnorm (BGH, Urteil vom , BGHZ 96, 158, 173; Urteil vom , JZ 2000, 1004, 1005; Lange, Schadensersatz, 2. Aufl., 4 XII, S. 197, 204; Staudinger/Schiemann, BGB, 13. Aufl., 249 Rdn. 102). Ergreift der Schutzzeck der Haftungsnorm von vornherein den Schaden oder den Teil des Schadens, der auch durch rechtmäßiges Verhalten hätte angerichtet werden können, nicht, ist die Berufung auf das rechtmäßige Alternativverhalten beachtlich (Lange, a.a.o., S. 205). Ergreift aber der Schutzzweck der verletzten Haftungsnorm den gesamten Schaden, so ist der Hinweis des Ersatzpflichtigen, dass er den Schaden hätte rechtmäßig anrichten können (aber nicht müssen), nicht zu beachten. Für diese Fallgruppe trägt der oft vorgetragene Rechtsgedanke, dass derjenige, der einen rechtswidrigen anstelle eines rechtmäßigen Weges gewählt hat, sich an dieser Wahl festhalten lassen und die Folgen auf sich nehmen muss (Lange, a.a.o.; Soergel/Mertens, BGB, 12. Aufl., vor 249 Rdn. 160 m.w.n.; Niederländer, JZ 1959, 617, 621). Denselben Gedanken fasst Schiemann (a.a.o., Rdn. 105) in die Formulierung, eine Berücksichtigung des rechtmäßigen Alternativverhaltens komme nur dann in Betracht, wenn die Haftungsnorm bloß eine bestimmte Verletzungsart verhindern wolle und nicht auch den Verletzungserfolg überhaupt (ähnlich Wissmann, NJW 1971, 549, 550). Nach diesen Kriterien ist aber demjenigen, der gegen die strafrechtliche Handlungspflicht aus 266a Abs. 1 StGB verstößt, eine Berufung auf den Einwand des rechtmäßigen Alternativverhaltens nicht möglich. Der Schutzzweck des

19 19 266a Abs. 1 StGB geht nach den obigen Ausführungen dahin, das Aufkommen der Sozialversicherungsträger und der Bundesanstalt für Arbeit in besonderer Weise strafrechtlich zu schützen. Folglich soll die Einzugsstelle vor dem Entstehen eines Beitragsausfalles geschützt werden, nicht aber lediglich vor dem Unterbleiben der Zahlung durch den Arbeitgeber. 266a Abs. 1 StGB stellt zwar eine Unterlassung unter Strafe und nicht das Unterbleiben eines Erfolges. Es geht aber in der Vorschrift um eine Zahlung, die vom Eintritt des Zahlungserfolges nicht getrennt werden kann. Folglich soll die Einzugsstelle davor geschützt werden, dass die entsprechenden Beitragszahlungen nicht bei ihr eingehen. Der Beklagte würde sich demzufolge nur darauf berufen, dass er einen schutzzweckwidrigen Nachteil der Einzugsstelle auch durch einen rechtmäßigen Weg hätte bewirken können. Dieser Einwand hindert aber nicht die schadensersatzrechtliche Zuordnung des tatsächlich im Sinne einer Kausalität durch die Nichtzahlung verursachten Beitragsausfalles auf Seiten der Einzugsstelle (vgl. auch das Beispiel bei Zeuner, AcP 157, 441, 452 f.). In diesem Sinne hat das Reichsgericht in einem Urteil vom (RGZ 102, 390 f.) entschieden, ein Patentverletzer könne sich nicht darauf berufen, er habe eine Zwangslizenz erhalten können. Ein weiteres Beispiel findet sich bei Lange (a.a.o., S. 205). Danach kann sich derjenige, der sich sein Recht mit verbotener Eigenmacht verschafft, im Hinblick auf den Schutzzweck des 858 BGB nicht auf den Einwand des rechtmäßigen Alternativverhaltens berufen. Schließlich steht die Regelung in 64 Abs. 2 Satz 1 GmbHG einer Haftung des Beklagten aus 823 Abs. 2 BGB i.v.m. 266a Abs. 1 StGB auch dann nicht entgegen, wenn von einer Privilegierung der Ansprüche der Einzugsstelle gegenüber sonstigen Forderungen nicht ausgegangen werden kann. Zwar hat der für das Gesellschaftsrecht zuständige II. Zivilsenat des BGH in einem obiter dictum im Rahmen des Urteils vom (NJW 2001, 1280, 1282) ausgeführt, das Bestreben eines Geschäftsführers, sich durch

20 20 die Zahlung der Arbeitnehmerbeiträge an die Einzugsstelle einer persönlichen deliktischen Haftung aus 823 Abs. 2 BGB i.v.m. 266a StGB zu entziehen, sei kein im Rahmen des 64 Abs. 2 Satz 2 GmbHG beachtlicher Umstand (vgl. auch Goette, Die GmbH, 2. Aufl., Rdn. 222). Diese Ausführungen erfassen aber nach Auffassung des Senates nicht die gesamte Tragweite der zu beurteilenden Problematik. Wenn den Geschäftsführer einer GmbH neben der Pflicht aus 64 Abs. 2 StGB noch eine Zahlungspflicht aus 266a StGB trifft, so handelt es sich bei dieser strafbewehrten Verpflichtung nicht lediglich um eine persönliche Pflicht des Geschäftsführers, die mit der nach 64 Abs. 2 Satz 2 GmbHG zu prüfenden Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes nichts zu tun hat. Vielmehr trifft die eigentlich auf die GmbH gerichtete Zahlungspflicht aus 266a Abs. 1 StGB den Geschäftsführer nur, weil er aufgrund der Regelung in 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB als Geschäftsführer akzessorisch für die GmbH haftet. Der Ursprung der Handlungspflicht liegt also in der Stellung der GmbH als Arbeitgeberin i.s.v. 266a StGB. Folglich handelt es sich bei der Frage, ob in der Zahlungskrise der Gesellschaft eine Zahlung der Arbeitnehmerbeiträge zur Sozialversicherung an die Einzugsstelle aufgrund des Handlungsgebotes in 266a Abs. 1 StGB erfolgen oder aufgrund des Unterlassungsgebotes in 64 Abs. 2 Satz 1 GmbHG unterbleiben soll, um eine vom Geschäftsführer zu treffende unternehmerische Entscheidung, für welche der Maßstab des 64 Abs. 2 Satz 2 GmbHG anzulegen ist. Nach Auffassung des Senates entspricht es aber auch, wenn man nicht von einer Privilegierung der Ansprüche der Einzugsstelle ausgeht, der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes, wenn er in der Zahlungskrise der GmbH eine Forderung erfüllt, deren Zahlung der Gesellschaft und ihm durch einen Straftatbestand geboten wird (in diesem Sinne auch Hellmann, JZ 1997, 1005, 1006 f., Cahn, ZGR 1998, 367, 381 f.; sowie tendenziell auch Groß, ZIP 2001, 945, 950; gegen ihn Goette, ZInsO 2001, 529, 536).

21 21 Die Kostenentscheidung beruht auf 97 Abs. 1 ZPO, der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf 708 Nr. 10, 711, 709 Satz 2 ZPO. Die Revision war gemäß 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, Alt. 2 ZPO zuzulassen, weil der Senat von der Rechtsprechung des IX. Zivilsenats bzw. des VI. Zivilsenats des BGH abweicht. Werber Dr. Kazele Alberts