Mandanteninformation

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1 Mandanteninformation zu aktuellen Rechtsentwicklungen Ausgabe Juni 2011 Unternehmensrecht Haftung von Fonds-Gesellschaftern in der Rechtsform der GbR Seite 2 Wer zu spät kommt Fälligkeit und Verjährung von Verlustausgleichsansprüchen in Personengesellschaften Seite 2 Formfalle beim Asset deal Seite 3 Kündigung von Patronatserklärungen Seite 4 Haftung des Aufsichtsrates für Zahlungen der Gesellschaft in der Krise Seite 5 Neue Kuriositäten bei der Schenkungsteuer Seite 6 Nutzung von Verlusten bei der Sanierung eines Unternehmens Seite 8 Immobilienrecht Konkurrenz belebt (nicht immer) das Geschäft Seite 10 Privatgutachterkosten: materiell-rechtlicher oder prozessualer Anspruch? Seite 10 Wandel im Handel? Seite 11 Achtung! Gewährleistungspflichten des Bauunternehmers auch bei Eigenleistungen des Aufraggebers Seite 12 Teure Gefälligkeit! Architekt haftet auch ohne Honorar für leichte Fahrlässigkeit Seite 12 Bauprotokolle aufmerksam lesen Seite 13 Arbeitsrecht Vorsicht Falle Seite 14 Erbrecht Rücktritt vom Erbvertrag wegen unterlassener Pflegeleistungen Seite 15

2 Unternehmensrecht Haftung von Fonds-Gesellschaftern in der Rechtsform der GbR Fonds-Gesellschaften (wie z.b. Immobilien-Fonds, Leasing-Fonds, Schiffsund Flugzeug-Fonds) werden aus steuerlichen Gründen häufig in der Rechtsform der Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR) betrieben. Bekanntlich haften die Gesellschafter bürgerlichen Rechts den Gläubigern der Gesellschaft persönlich und unbeschränkt mit ihrem Privatvermögen. Der Versuch der Praxis, die Haftung durch eine Regelung im Gesellschaftsvertrag auf das Gesellschaftsvermögen zu beschränken, ist bekanntlich vom Bundesgerichtshof (BGH) verworfen worden. Zulässig ist, dass die GbR und der jeweilige Gläubiger, meist die finanzierende Bank, vertraglich vereinbaren, dass die Haftung des einzelnen Anlegers auf seine Beteiligungsquote beschränkt ist. Hierbei stellt sich dann allerdings die Frage, ob die Haftung gemindert wird um den Erlös, den die Bank aus der Verwertung des Gesellschaftsvermögens erzielt. Hierzu ein Beispiel: A, B und C bilden eine GbR zum Kauf einer Immobilie zum Preis von 3 Mio.. Die Bank gewährt ein Darlehen in dieser Höhe und es wird vereinbart, dass A, B und C jeweils mit ihrer Beteiligungsquote haften, d.h. also mit 1 Mio.. In der Krise der GbR wird die Immobilie für 1,5 Mio. versteigert. A und B sind insolvent. Die Bank verlangt von C 1 Mio., während C einwendet, er hafte nur mit restlichen ,00, weil der Verwertungserlös des Grundstückes zuvor auf die Haftungsquoten anzurechnen sei. Der BGH hat jetzt mit zwei ganz neuen Urteilen vom judiziert, dass die Auffassung der Bank zutreffend ist. Allein die Vereinbarung einer quotalen Haftung reicht nicht aus, um eine vorrangige Anrechnung des Gesellschaftsvermögens auf die Haftungsquote zu erreichen. Dies muss vielmehr ausdrücklich vereinbart, werden. Dr. Jochen Berninghaus Fon Wer zu spät kommt Fälligkeit und Verjährung von Verlustausgleichsansprüchen in Personengesellschaften Scheidet ein Gesellschafter aus einer Personengesellschaft aus und wird die Gesellschaft fortgeführt, so muss der ausscheidende Gesellschafter sofern keine abweichenden Vereinbarungen getroffen wurden entsprechend seiner Beteiligungsquote für einen Fehlbetrag beim Gesellschaftsvermögen aufkommen, 739 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB). Den Verlustanteil hat die Gesellschaft durch eine sogenannte Abfindungsbilanz nachzuweisen, die sich nach dem Wert des Gesellschaftsvermögens am Ausscheidensstichtag richtet. Der Verlustausgleichsanspruch der Gesellschaft entsteht grundsätzlich mit dem Ausscheiden des Gesellschafters und kann nach Eintritt der Fälligkeit geltend gemacht und im Wege der Klage durchgesetzt werden. Er unterliegt der dreijährigen Regelverjährung gemäß 195 BGB. Zum Zeitpunkt des Eintritts der Fälligkeit des Verlustausgleichsanspruchs und zu den Voraussetzungen der Verjährung hat der Bundesgerichtshof (BGH) in seinem Urteil vom 19. Juli 2010 Stellung bezogen. In dem Fall ging es um einen Immobilienfonds in der Rechtsform der Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR), in deren Gesellschaftsvertrag festgelegt war, dass bei Ausscheiden eines Gesellschafters die Gesellschaft unter den übrigen Gesellschaftern fortgesetzt wird. Zudem wurde im Gesellschaftsvertrag festgelegt, dass die Gesellschaft eine Abfindungsbilanz aufzustellen hat und der Verlustausgleichsanspruch innerhalb von sechs Monaten nach dem Ausscheiden einzuzahlen ist. Das Landgericht (LG) hatte die Klage zur Zahlung des Verlustausgleichs an 2

3 Unternehmensrecht die GbR wegen Verjährung abgewiesen. Dabei hatte es für den Beginn der Verjährungsfrist auf den Zeitpunkt des Ausscheidens des Gesellschafters abgestellt. Dem widerspricht der BGH in seinem Urteil und stellt klar, dass sich der Fälligkeitszeitpunkt für den Verlustausgleichsanspruch nach der entsprechenden Regelung im Gesellschaftsvertrag richtet, also in diesem Fall sechs Monate nach Ausscheiden. Darauf, ob in diesem Zeitpunkt schon eine Auseinandersetzungsbilanz vorliegt, aus der sich die genaue Höhe des Verlustausgleichsanspruches ergibt, kommt es nicht an. Denn auch schon ohne Auseinandersetzungsbilanz kann die Gesellschaft Klage gegen den ausgeschiedenen Gesellschafter auf Feststellung der Verlustausgleichspflicht erheben und so den Lauf der Verjährungsfrist hemmen. Voraussetzung für den Lauf der Verjährungsfrist ist weiterhin, dass die Gesellschaft auch ohne eine genaue Berechnung in der Abfindungsbilanz den Verlustausgleichsanspruch kannte oder ohne grobe Fahrlässigkeit hätte kennen müssen. Kenntnis der Gesellschaft ist gegeben, wenn die Gesellschaft wusste, dass im Zeitpunkt des Ausscheidens das Gesellschaftsvermögen zur Deckung der Schulden und der Einlagen nicht ausreichen würde; davon ist auszugehen, wenn die Gesellschaft im fraglichen Zeitraum mit den Banken Sanierungsverhandlungen führte. Insgesamt ist also darauf zu achten, dass nach Ausscheiden eines Gesellschafters die Gesellschaft sich zügig durch Aufstellen einer Auseinandersetzungsbilanz darüber Klarheit verschafft, ob und in welcher Höhe gegen einen ausgeschiedenen Gesellschafter Verlustausgleichsansprüche bestehen und diese auch zeitnah zum Ausscheiden geltend macht. Flankierend empfiehlt sich, im Gesellschaftsvertrag ausdrücklich zu regeln, dass der Auseinandersetzungsanspruch erst mit Vorlage der Auseinandersetzungsbilanz fällig wird. Dr. Carsten Jaeger Fon Formfalle beim Asset deal Beim Asset deal verkauft nicht der Gesellschafter seine Gesellschaftsanteile am Unternehmen, sondern das Unternehmen selbst seine Aktiva und Passiva. Bei dieser Form des Unternehmenskaufes ist es noch weitverbreitete Gewissheit, dass eine notarielle Beurkundung nur dann erforderlich sei, wenn zu den verkauften Gegenständen Grundstücke oder GmbH-Geschäftsanteile gehören. Diese Gewissheit hat jüngst das Oberlandesgericht (OLG) Hamm in einem Urteil vom 26. März 2010, erschüttert. Denn das Gesetz sieht das Erfordernis notarieller Beurkundungen nicht nur bei Grundstücksverkäufen und Abtretung von GmbH-Geschäftsanteilen vor, sondern unabhängig von den veräußerten Gegenständen nach 311b Abs. 3 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) auch dann, wenn eine Person sich verpflichtet, ihre gesamtes gegenwärtiges Vermögen zu übertragen. Das OLG Hamm hat nunmehr klargestellt, dass diese Formvorschrift auch für entsprechende Verpflichtungen juristischer Personen gilt, also auch von Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbH) s und Aktiengesellschaften (AG). Je nach Formulierung im Unternehmenskaufvertrag ist die Formvorschrift des 311b Abs. 3 BGB beim Asset deal voll einschlägig. Denn regelmäßig wird das gesamte oder annähernd gesamte Vermögen des Unternehmens veräußert. Dabei werden zur Vermeidung einer Einzelaufzählung häufig pauschale Formulierungen wie: Sämtliche Aktiva, insbesondere verwendet. Gerade vor derartigen Verpflichtungen zur pauschalen Veräußerung des Vermögens in Bausch und Bogen will die Formvorschrift schützen und ordnet daher die notarielle Beurkundung des Vertrages an. Durch die notarielle Beurkundung soll bewirkt werden, dass der Veräußerer keine übereilten Entscheidungen trifft und sich über die wirtschaftliche Tragweite seiner Erklärung im Klaren wird. Eine notarielle Beurkundung ist bei der Veräußerung des gesamten oder annähernd gesamten Vermögens im Rahmen eines Asset deals nur dann entbehrlich, wenn sämtliche zu veräußernden Gegenstände einzeln im Vertrag aufgeführt werden. Da bei einem gesamten Unternehmen derartiges in der Regel nicht zu leisten ist, ist die Form der notariellen Beurkundung einzuhalten. Die Formfrage ist auch nicht auf die leichte Schulter zu nehmen: Bedurfte der Vertrag notarieller Beurkundung, wurde diese Form aber nicht eingehalten, ist der Vertrag unheilbar nichtig, und keine Vertragspartei an ihre Erklärungen gebunden. Dr. Carsten Jaeger Fon

4 Unternehmensrecht Kündigung von Patronatserklärungen Patronatserklärungen sind (gesetzlich nicht geregelte) Kreditsicherungs-Mittel. Sie werden häufig im Verhältnis zwischen Muttergesellschaften und ihren Tochtergesellschaften oder aber Der BGH hat die Kündigung als wirksam angesehen. Bemerkenswert ist die Rechtsfolge, dass die Muttergesellschaft keinerlei Verpflichtungen mehr aus der Patronatserklärung hat. auch zwischen (privaten) Gesellschaftern und ihren Gesellschaften verwandt. Eine (harte) Patronatserklärung hat regelmäßig zum Inhalt, dass der Patron (Muttergesellschaft, Gesellschafter) sich verpflichtet, die (Tochter-) Gesellschaft stets finanziell in die Lage zu versetzen, dass sie die Tochtergesellschaft ihre Verpflichtungen gegenüber Dritten erfüllen kann. Häufig wird dies mit einem Rangrücktritt für bestehende Forderungen gegen die (Tochter-) Gesellschaft verknüpft. Banken verlangen häufig zumindest solche Patronatserklärungen zugunsten von schwächeren Tochtergesellschaften, insbesondere bei cash pool-situationen. Bei solch weitgehenden Verpflichtungen stellt sich die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen eine solche Patronatserklärung gekündigt werden kann. Der Bundesgerichtshof (BGH) hat nun in einer jüngeren Entscheidung (Urteil vom ) entschieden, dass solche Patronatserklärungen als Dauerschuldverhältnis schon kraft Gesetzes aus wichtigem Grund gekündigt werden können ( 314 Bürgerliches Gesetzbuch [BGB]). Darüber hinaus kann sich aus Sinn und Zweck der Patronatserklärung (Auslegung) ergeben, dass die Patronatserklärung auch ohne das Vorliegen eines wichtigen Grundes gekündigt werden kann. In dem entschiedenen Fall hatte die Muttergesellschaft die Patronatserklärung in der Krise ihrer Tochtergesellschaft abgegeben. Es sollte eine Sanierung versucht werden. Da diese Sanierung nicht innerhalb der 3-wöchigen Insolvenzantragsfrist erreicht werden konnte, sollte durch die Patronatserklärung Zeit gewonnen werden. Als dann die Sanierung gescheitert war, kündigte die Muttergesellschaft die Patronatserklärung. Am folgenden Tage wurde dann von der Geschäftsführung Insolvenzantrag gestellt, weil durch den Wegfall der Patronatserklärung Zahlungsunfähigkeit gegeben war. Diese Entscheidung ist von weitreichender praktischer Bedeutung. Einerseits wird die Gefährlichkeit einer Patronatserklärung für denjenigen, der sie abgibt, deutlich abgemildert. Andererseits verliert die Patronatserklärung durch die sanktionslose Kündbarkeit für Banken als Sicherungsinstrument an Bedeutung. Es wird in Zukunft je nach Interessenlage und Stärke der Verhandlungsposition sehr auf die sorgfältige Formulierung der Patronatserklärungen in Bezug auf ihre Kündbarkeit ankommen. Vor dem Hintergrund dieser Rechtsprechung wird die Kündbarkeit von Bürgschaften und Rangrücktrittserklärungen auch noch einmal gesondert zu überprüfen und zu gestalten sein. Dr. Jochen Berninghaus Fon

5 Unternehmensrecht Haftung des Aufsichtsrates für Zahlungen der Gesellschaft in der Krise Feststellung der Zahlungsunfähigkeit setzt eine permanente Gegenüberstellung von Forderungen und Verbindlichkeiten voraus und nach der insoweit sehr rigiden Rechtsprechung des BGH liegt eine Zahlungsunfähigkeit bereits dann vor, wenn mehr als 10 % der Verbindlichkeiten nicht innerhalb einer Frist von 3 Wochen beglichen werden kann. Für die Feststellung der Überschuldung sind in einem Vermögensstatus die stillen Reserven aufzulösen und etwaige stille Lasten zu berücksichtigen, was ein Aufsichtsratsmitglied eigenverantwortlich ebenfalls kaum darstellen kann. Eine neue Entscheidung des Bundesgerichtshofes (BGH) zeigt, dass die Haftungsrisiken für Aufsichtsratsmitglieder in der Krise noch viel weitgehender sind als das soeben aufgezeigte Risiko einer Haftung für die fahrlässige Duldung oder Begleitung einer Insolvenzverschleppung. Sowohl das GmbH-Gesetz ( 64 Satz 1 GmbHG) als auch das AktG ( 93 Abs. 3 Ziff. 6 i.v.m. 92 Abs. 2 AktG) enthalten eine Regelung, wonach Geschäftsführer bzw. Vorstände ihrer Gesellschaft persönlich für alle Zahlungen haften, die nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit und/oder Überschuldung von der Gesellschaft geleistet werden. Ausgenommen sind lediglich Zahlungen, die ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter noch leisten darf. Hierzu zählen aber allenfalls noch Steuerzahlungen (Umsatzsteuer, Lohnsteuer) und die Abführung von Sozialversicherungsbeiträgen. Nicht zu den privilegierten Zahlungen zählen beispielsweise Zahlungen an Lieferanten und zwar auch dann nicht, wenn diese zur Beschaffung von Ware erforderlich sind. Häufig nicht bekannt ist die Tatsache, dass die Entgegennahme von Kundenzahlungen auf einem debitorisch geführten Bankkonto als eine Zahlung der Gesellschaft an die Bank angesehen wird, die ebenfalls als eine schädliche Zahlung angesehen wird. Der BGH verlangt hier, dass der Geschäftsführer/Vorstand ein neues Konto eröffnet und hierauf die Kundenzahlungen entgegennimmt. Nach deutschem Gesellschaftsrecht wird eine Kapitalgesellschaft von der Geschäftsführung bzw. dem Vorstand eigenverantwortlich geleitet ( 35 ff. Gesetz der Gesellschaft mit beschränkter Haftung [GmbHG], 76 Aktiengesetz [AktG]). Der in der GmbH fakultative und in der Aktiengesellschaft (AG) obligatorische Aufsichtsrat überwacht die Geschäftsführung bzw. den Vorstand. Dies legt die Vermutung nahe, dass ein Aufsichtsratsmitglied nur dann persönlich haften kann, wenn er seine Überwachungspflichten verletzt. Bezogen auf die Krise der Gesellschaft würde dies bedeuten, dass der Aufsichtsrat nur dann haftet, wenn er duldet oder gar daran mitwirkt, dass die Geschäftsführung bzw. der Vorstand nicht rechtzeitig Insolvenzantrag stellen, sondern die Gesellschaft trotz Zahlungsunfähigkeit und/oder Überschuldung (bei negativer Fortführungsprognose) fortführen (Tatbestand der Insolvenzverschleppung). Schon dieses Haftungsrisiko ist nicht ungefährlich, wenn man bedenkt, dass die Zahlungsunfähigkeit und/oder Überschuldung (bei negativer Fortführungsprognose) für ein Aufsichtsratsmitglied häufig nur sehr schwer festzustellen ist. Denn insbesondere die Der gesetzgeberische Zweck dieser weitgehenden Geschäftsführer-Haftung ist der, dass die Masse zugunsten der Gläubiger erhalten bleiben soll. Was nun den Aufsichtsrat anbetrifft, 5

6 Unternehmensrecht so enthalten sowohl das GmbH-Gesetz ( 52 GmbHG) als auch das AktG ( 116 AktG) einen Verweis darauf, dass die Regelungen über die Verantwortlichkeit und Haftung der Geschäftsführer/ Vorstände sinngemäß auch für Aufsichtsratsmitglieder gelten. Hieraus hat der BGH jetzt in einer ganz neuen Entscheidung herausgearbeitet, dass die Mitglieder eines obligatorischen Aufsichtsrates (also immer in einer AG und unter besonderen Voraussetzungen, z. B. nach dem Mitbestimmungsgesetz, Drittelbeteiligungsgesetz, auch in der GmbH) der Gesellschaft auf Erstattung solcher Zahlungen haften. Diese Haftung gilt unabhängig von einem persönlichen Verschulden. Die Haftung gilt auch unabhängig davon, ob der Gesellschaft ein Schaden entstanden ist. Diese Haftung wird sowohl von den Richtern des BGH als auch in der Literatur als viel zu weitgehend kritisiert. Die Rechtsprechung ist jedoch der Auffassung, dass sie angesichts des klaren Wortlautes des Gesetzes nicht anders entscheiden kann. Vielmehr ist hier der Gesetzgeber gefordert, eine Änderung herbeizuführen. Bei dem vom BGH entschiedenen Fall ging es um die Haftung von Aufsichtsratsmitgliedern einer später insolvent gewordenen Stadtwerke-GmbH. Dort war der Aufsichtsrat lediglich fakultativ tätig, so dass der BGH eine Haftung ablehnen konnte. Er hat aber zugleich in der Entscheidung ausgeführt, dass bei einem obligatorischen Aufsichtsrat die Haftung unabhängig vom Verschulden und unabhängig von dem Bestehen eines Schadens gegeben ist. Dr. Jochen Berninghaus Fon Neue Kuriositäten bei der Schenkungsteuer Zivilrechtlich setzt eine Schenkung einen Vertrag voraus, d. h. die Einigung zweier Parteien, wonach aus dem Vermögen des Schenkers unentgeltlich eine Zuwendung in das Vermögen des Beschenkten erfolgt. Demgegenüber verzichtet der steuerrechtliche Schenkungsteuer-Tatbestand auf die Einigung zwischen den Parteien und weitestgehend auch auf den subjektiven Willen zur Unentgeltlichkeit. Vielmehr soll steuerrechtlich eine Schenkung bereits dann vorliegen, wenn der Bedachte durch die freigiebige Zuwendung auf Kosten des Zuwendenden bereichert ist. Diese von vielen seit jeher als zu weit angesehene Fassung des steuerlichen Schenkungsteuer-Tatbestandes hat schon 6

7 Unternehmensrecht in der Vergangenheit zu steuerpflichtigen Schenkungen geführt, an die ein Normal-Bürger nicht gedacht hat: Zu erinnern sei an unbenannte Zuwendungen unter Ehegatten oder die Einrichtung eines sog. Oder-Kontos, bei dem der Ehemann seiner Frau die Verfügungsvollmacht über ein aus seinem Vermögen gespeistes Wertpapier-Konto einräumt. Die weite Fassung des Schenkungsteuer-Tatbestandes hat jetzt im Bereich des Gesellschaftsrechts durch einen neuen Erlass der Finanzverwaltung einen neuen Höhepunkt erhalten. In der Praxis ist zu beobachten, dass die Finanzverwaltung diese Fälle jetzt zunehmend insbesondere in Betriebsprüfungen aufgreift: So soll beispielsweise die verdeckte Gewinnausschüttung einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) an ihren Gesellschafter oder nahe Angehörige eine steuerpflichtige Schenkung sein. Beispiel: Der Ehemann ist Alleingesellschafter einer GmbH. Er beschäftigt in der GmbH seine Ehefrau in einem Anstellungsverhältnis. Die Betriebsprüfung sieht die gezahlte Vergütung als im Vergleich zu fremden Dritten überhöht an. Ertragsteuerlich lag in diesen Fällen schon immer eine verdeckte Gewinnausschüttung vor. Dies bedeutete, dass in Höhe des überhöhten Teils des Gehaltes eine Gewinnausschüttung der GmbH an ihren Gesellschafter (Ehemann) fingiert wurde, so dass der Gesellschafter Einkommensteuer (im Teileinkünfteverfahren) auf diesen fingierten Gewinn zahlen musste. Die Finanzverwaltung will auf der Grundlage des neuen Erlasses nunmehr zusätzlich eine Schenkung der GmbH an die Ehefrau annehmen. Damit ist der überhöhte Teil des Gehaltes dreifach mit Steuer belastet, und zwar zum einen mit Lohnsteuer, zum anderen mit Einkommensteuer beim Ehemann/Gesellschafter und mit Schenkungsteuer. Die Schenkungsteuer fällt in der Steuerklasse III mit einem Eingangssteuersatz von 30 % an, weil die GmbH naturgemäß nicht mit der Ehefrau des Gesellschafters verwandt sein kann. Die Auffassung der Finanzverwaltung wird in der Literatur einhellig kritisiert. Zur Begründung wird zutreffend darauf hingewiesen, dass eine GmbH als juristische Person mangels Privatsphäre überhaupt keine Schenkung vornehmen kann. Darüber hinaus wird zutreffend darauf hingewiesen, dass eine Leistung, die aufgrund eines schuldrechtlichen Vertrages (hier: Arbeitsvertrag) erbracht wird, denkgesetzlich nicht eine unentgeltliche Zuwendung sein kann. Bis zu einer gegenteiligen Entscheidung des Bundesfinanzhofes (BFH) oder einer klarstellenden gesetzlichen Regelung werden die Steuerpflichtigen sich indessen mit dieser Auffassung des Finanzamtes auseinandersetzen müssen, was insbesondere in Betriebsprüfungen zu einer Verschlechterung der Verhandlungsposition führt. Es besteht die Gefahr, dass diese Auffassung auch dann zur Anwendung kommt, wenn gar keine natürlichen Personen betroffen sind. Beispiel: Eine deutsche Muttergesellschaft hat eine ausländische Vertriebsgesellschaft. Die Betriebsprüfung gelangt zu der Auffassung, dass die Verrechnungspreise zwischen der deutschen Muttergesellschaft und der ausländischen Vertriebsgesellschaft nicht fremdüblich sind, sondern zu niedrig sind. Nach dem Wortlaut des Erlasses liegt auch in diesem Fall eine steuerpflichtige Schenkung der deutschen Muttergesellschaft an die ausländische Vertriebsgesellschaft vor. Dr. Jochen Berninghaus Fon Sie möchten die Mandanteninformation per beziehen? Anforderungen bitte unter: dortmund@spieker-jaeger.de 7

8 Unternehmensrecht Nutzung von Verlusten bei der Sanierung eines Unternehmens Bekanntlich erschweren die Finanzverwaltung und der Gesetzgeber seit langem die Sanierung von Unternehmen dadurch, dass die in dem krisenbehafteten Unternehmen angefallenen Verluste steuerlich nicht oder nur eingeschränkt genutzt werden können. Diese restriktive Haltung der Finanzverwaltung hat zu neuen Härten geführt, die jetzt auch noch von der EU- Kommission unterstützt werden. Um welche Fallgruppen geht es? 1. Wegfall des Verlustvortrages gem. 8 c) Körperschaftsteuergesetz (KStG) Bekanntlich hatte der Gesetzgeber zum die Regelung in Kraft gesetzt, dass bei einem Anteilswechsel bzw. bei der Zuführung neuen Kapitals in den Grenzen zwischen 25 % und 50 % ein Verlustvortrag anteilig wegfiel und bei einer Überschreitung der Grenze von 50 % der Verlustvortrag vollständig wegfiel. Damit wurde die Sanierung von Unternehmen durch Beteiligung neuer Gesellschafter ganz erheblich erschwert. Denn wenn ein neuer Gesellschafter beispielsweise 51 % neues Eigenkapital zum Zwecke der Sanierung zur Verfügung stellt, dann muss die Gesellschaft jeden Jahresüberschuss versteuern und die Steuer abführen. Handelsrechtlich besteht indessen eine Ausschüttungssperre bis zur Tilgung der Verlustvorträge. Die Renditeerwartung des Investors ist also stark verschlechtert. Aufgrund der massiven Kritik aller Beteiligten sah der Gesetzgeber sich veranlasst, im Sommer 2009 eine Sanierungsklausel einzuführen, wonach das Verlustabzugs-Verbot dann nicht galt, wenn bestimmte Voraussetzungen eingehalten wurden, wie z.b. die Beteiligung zwecks Beseitigung einer (drohenden) Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung, die Erhaltung wesentlicher Betriebsgrundlagen (80 % der Arbeitsplätze), das Verbot eines Branchenwechsels für 5 Jahre. Die Europäische Kommission hat diese Sanierungsklausel nunmehr als eine unerlaubte Beihilfe im Sinne des EU- Rechts (Art. 107 Abs. 1 Vertrag über die Arbeitsweise der europäischen Union [AEUV]) qualifiziert und gegen die Bundesrepublik Deutschland ein entsprechendes Verfahren eingeleitet. Daraufhin hat die Bundesregierung die Sanierungsklausel zunächst ausgesetzt. Die Europäische Kommission hat jetzt am entschieden, dass die Sanierungsklausel eine verbotene Beihilfe darstelle. Hiergegen wird die Bundesregierung Nichtigkeitsklage vor dem Europäischen Gerichtshof erheben. Diese Nichtigkeitsklage muss nach ganz überwiegender Meinung Erfolg haben. Die Regelung in 8 c) KStG, wonach Verluste bei Beteiligungswechsel nicht genutzt werden können, stellt eine Ausnahme vom verfassungsrechtlichen Prinzip der Besteuerung nach der Leistungsfähigkeit dar. Die Sanierungsklausel beseitigt diese Ausnahmeregelung für bestimmte Fälle (Rückausnahme). Eine solche Rückausnahme kann niemals eine unzulässige Beihilfe darstellen. 8

9 Unternehmensrecht 2. Forderungsverzicht Häufig werden zum Zwecke der Sanierung von Unternehmen auch Forderungsverzichte eingesetzt. So verzichten beispielsweise Gesellschafter auf ihnen zustehende Gesellschafter-Darlehen. Gläubiger mit nachrangigen und daher ohnehin nicht durchsetzbaren Forderungen (Mezzanine-Kapitalgeber) sind gelegentlich auch zu einem Forderungsverzicht bereit. Schließlich verzichten manchmal auch bestimmte Lieferanten oder sonstige Gläubiger auf Forderungen, um die Geschäftsbeziehung fortzusetzen. Nachdem der Gesetzgeber die Steuerfreiheit von Sanierungsgewinnen ( 3 Nr. 66 Einkommensteuergesetz [EStG]) schon vor Jahren aufgegeben hat, führt der Forderungsverzicht regelmäßig zu einer Gewinnrealisierung. Diese Gewinnrealisierung führt nur dann nicht zu Steuerzahlungen, wenn in ausreichendem Maße Verlustvorträge vorhanden sind. Selbst wenn Verlustvorträge vorhanden sind, ist die Mindestbesteuerung zu beachten, wonach die Steuerpflicht jedenfalls oberhalb eines zu verrechnenden Verlustvortrages von 1 Mio. einsetzt. Darüber hinaus führt der Verbrauch der Verlustvorträge durch einen Forderungsverzicht dazu, dass nach der Sanierung eintretende laufende Erträge sofort wieder besteuert werden müssen. Es bleibt dann nur ein Erlass des Sanierungsgewinns aus Billigkeitsgründen. Immerhin hat der Bundesfinanzhof (BFH) in einer jüngeren Entscheidung (Urteil vom ) festgestellt, dass der Sanierungserlass verfassungsgemäß ist. Die Frage, ob ein Forderungsverzicht auf der Ebene des Verzichtenden steuerlich abzugsfähig ist, hängt von der Gläubiger-Stellung ab. So können beispielsweise GmbH-Gesellschafter sei es in der Form der Kapitalgesellschaft oder sei es als Privatperson den Verlust des Darlehens nicht bzw. nur eingeschränkt geltend machen. 3. Debt to EquitySwap In jüngerer Zeit wird als Sanierungsmittel häufig die Gestaltung gewählt, dass Gläubiger ihre Forderungen zu einer Sachkapitalerhöhung verwenden, so dass auf der Ebene der sanierungsbedürftigen Gesellschaft die bisherige Verbindlichkeit bilanziell in Eigenkapital umgewandelt wird. In gesellschaftsrechtlicher Hinsicht ist hier stets zu prüfen, ob die Forderung noch voll werthaltig ist, so dass sie zum Gegenstand einer Sachkapitalerhöhung gemacht werden kann. In steuerlicher Hinsicht ergeben sich hier dieselben Probleme. Auf der Ebene der Gläubigerin besteht das Problem der Nichtabziehbarkeit des Aufwandes, während auf der Ebene der zu sanierenden Gesellschaft der Forderungsverzicht zu einer Gewinnrealisierung führt. Dr. Jochen Berninghaus Fon

10 Immobilienrecht Konkurrenz belebt (nicht immer) das Geschäft Verstößt der Vermieter gegen eine im Mietvertrag vereinbarte Konkurrenzschutzklausel, führt dies dennoch nicht zu einem Mangel des Mietobjekts. Der Mieter kann daher zwar Schadensersatz verlangen, die Miete aber nicht mindern. Dies hat das Oberlandesgericht Dresden am (U 1286/09) entschieden. Geklagt hatte ein Orthopäde, dem sein Vermieter im gleichen Gebäude einen anderen Facharzt (aber keinen Orthopäden) vor die Nase gesetzt hatte. Der Orthopäde hatte 2002 Räume für eine Arztpraxis angemietet. Der Vermieter hatte dem Mieter im Mietvertrag Konkurrenzschutz gewährt. Im Sommer 2003 vermietete er trotzdem dem anderen Arzt Räume in demselben Gebäude mit einer Laufzeit von zehn Jahren für eine ärztliche Praxis. Der Orthopäde zahlte daraufhin die Miete nur noch unter Vorbehalt, da er in der neuen Praxis eine Konkurrenz sah. Er verlangte vom Vermieter die Beseitigung der Konkurrenzsituation und die Minderung der Miete. Vor Gericht hatte er damit nur teilweise Erfolg. Aufgrund der Konkurrenzschutzklausel habe der Orthopäde einen vertraglichen Anspruch auf Herstellung und Beibehaltung des Konkurrenzschutzes, befand das Gericht. Der Vermieter müsse also versuchen, das Mietverhältnis mit dem anderen Arzt zu beenden. Wenn dies allerdings nicht gelinge, könne der Orthopäde die Miete nicht mindern. Die bestehende Konkurrenzsituation sei zwar ein Verstoß gegen den Vertrag, aber kein Mangel der Mietsache. Denn die Konkurrenzsituation beeinträchtige nicht die Gebrauchstauglichkeit des Mietobjekts. Der Mieter könne weiterhin die Räume als Arztpraxis betreiben. Der Mieter könne zwar Schadensersatz verlangen, müsse in einem solchen Fall aber exakt darlegen, worin der Schaden liege. Das Urteil hilft dem Mieter, der Opfer einer Vertragsverletzung geworden ist, kaum weiter. Ein konkret bezifferbarer Schaden dürfte sich in den allermeisten Fällen eines Verstoßes gegen eine Konkurrenzschutzklausel nicht feststellen bzw. nachweisen lassen. Auch ein möglicherweise dem Mieter zustehendes Sonderkündigungsrecht wird seinen berechtigten Interessen nicht genügen. Vorsorge kann - wie so häufig - nur bei Abschluss des Vertrages getroffen werden, indem nämlich der Vermieter sich dazu verpflichtet, im Falle eines Verstoßes gegen die Konkurrenzschutzklausel eine Vertragsstrafe oder einen pauschalierten Schadensersatz zu zahlen. Markus Sträter Fon Privatgutachterkosten: materiell-rechtlicher oder prozessualer Anspruch? In einer Entscheidung vom stellt das Oberlandesgericht (OLG) Celle erneut klar, dass die Kosten für ein vorprozessuales Privatgutachten, wenn es der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder -verteidigung dient, ausschließlich im Rahmen des Kostenfestsetzungsverfahrens geltend gemacht werden können. Diese Entscheidung sollte in der Praxis insbesondere unter dem Gesichtspunkt beachtet werden, dass dann, wenn die Kosten für ein Privatgutachten in den materiell-rechtlichen Klageantrag mit aufgenommen werden, in Höhe dieser Kosten mit einer Klageabweisung und damit gleichzeitig mit einer - zumindest quotal - negativen Kostenentscheidung zu rechnen ist. Dr. Detlef Götz Fon

11 Immobilienrecht Wandel im Handel? Ein Mitgliedsstaat der EU kann die Eröffnung eines Einzelhandelsunternehmens nicht von wirtschaftlichen Erwägungen - zum Beispiel den Auswirkungen auf die bereits bestehenden Einzelhandelsgeschäfte abhängig machen. Eine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit kann mit solchen Erwägungen nicht gerechtfertigt werden. Dies hat der Europäische Gerichtshof (EuGH) mit Urteil vom entschieden und damit den Versuchen Spaniens, die Einzelhandelsansiedlung in Katalonien über zahlreiche gesetzliche Regelungen zu steuern, eine Absage erteilt. Nach Auffassung des EuGH hat Spanien durch diverse gesetzliche Regelungen gegen die Niederlassungsfreiheit aus Art. 43 EGV verstoßen. Das Urteil dürfte mittelbar auch Auswirkungen auf deutsche Vorschriften zur Einzelhandelssteuerung haben. Nach dem katalonischen Gesetz über die Ordnung des Einzelhandels bedarf die Ansiedlung von großen Einzelhandelsbetrieben einer besonderen Gewerbeerlaubnis. Diese ist zu versagen, wenn im betreffenden Gebiet die Ausstattung mit Einzelhandelsbetrieben bereits angemessen ist. Großflächige Betriebe dürfen grundsätzlich nur in konsolidierten städtischen Gebieten, und zwar in Bezirkszentren oder in Gemeinden mit mehr als Einwohnern errichtet werden. De facto ist in 37 der 41 Bezirke die Ansiedlung neuer Verbrauchermärkte zumindest im Jahr 2009 ausgeschlossen gewesen, weil in diesen Gebieten ein Überangebot festgestellt wurde. In den restlichen vier Bezirken dürfen Märkte nur zugelassen werden, wenn auf diese Handelsform nicht mehr als 9 % der Ausgaben für Produkte des kurzfristigen und nicht mehr als 7 % des mittel- und langfristigen Bedarfs entfallen. Der EuGH hat entschieden, dass mehrere dieser Regelungen nicht mit der Niederlassungsfreiheit gemäß Art. 43 EGV zu vereinbaren sind. Im Verfahren hat sich Spanien darauf berufen, dass die Vorschriften den Zielen der Raumordnung und des Umweltschutzes dienen. Erreicht werden solle eine Beschränkung der Ansiedlung großer Einzelhandelseinrichtungen auf Gebiete mit hoher Bevölkerungsdichte und dadurch wiederum eine Einschränkung des Individualverkehrs und seiner schädlichen Auswirkungen. Der EuGH hält die angegriffenen Regelungen für eine nicht hinzunehmende Beschränkung der Niederlassungsfreiheit. Einschränkungen der Niederlassungsfreiheit könnten zwar prinzipiell durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses (z. B. Raumordnung, Umwelt- oder Verbraucherschutz) gerechtfertigt sein; Beschränkungen in Bezug auf Standort und Größe von Märkten seien grundsätzlich auch geeignete Mittel, um Ziele der Raumordnung und des Umweltschutzes zu erreichen. Allerdings müsse eine solch starke Beschränkung der Niederlassungsfreiheit zweckmäßig und verhältnismäßig sein. Hierfür wiederum seien detaillierte Untersuchungen zur Zweck- und Verhältnismäßigkeit der beschränkenden Regelungen erforderlich. Den Nachweis hierfür sei das Königreich Spanien schuldig geblieben. Rein wirtschaftliche Ziele seien außerdem nicht ausreichend. Letzteres gelte insbesondere für - aus Sicht des EuGH allein ökonomisch motivierte - Regelungen, die Obergrenzen für die Ansiedlungsdichte und die Auswirkungen auf den bestehenden Einzelhandel vorschreiben. Es darf erwartet werden, dass die Entscheidung zumindest mittelbaren Einfluss auch auf die deutsche Gesetzgebung und Rechtsprechung zu Einzelhandelsregelungen haben wird. Raumordnungsrechtliche Regelungen vieler Bundesländer enthalten auch Aussagen zum Standort und zur Größe von Einzelhandelsbetrieben. Insbesondere wird interessant sein zu beobachten, ob die Ausführungen des EuGH auch die Vorschrift des 34 (3) Baugesetzbuch (BauGB), wonach von Vorhaben keine schädigende Auswirkungen auf zentrale Versorgungsbereiche in der Gemeinde oder in anderen Gemeinden zu erwarten sein dürfen, auf Dauer Bestand haben kann. Markus Sträter Fon

12 Immobilienrecht Achtung! Gewährleistungspflichten des Bauunternehmers auch bei Eigenleistungen des Aufraggebers Das Oberlandesgericht (OLG) Hamm hat im Rahmen eines (Prozesskostenhilfe-) Beschlusses vom eine beachtenswerte Entscheidung dahingehend getroffen, dass der im Übrigen vom Bauherrn beauftragte Bauunternehmer unter bestimmten Voraussetzungen auch für solche Mängel haftet, die an dem Gewerk vorliegen, welches der Bauherr in Eigenleistung erstellt hat. Ausgangspunkt für eine solche Haftung sei die Verletzung von Hinweis- und Überwachungspflichten. Solche Pflichten oblägen dem Bauunternehmer insbesondere dann, wenn von der fachgerechten Ausführung der Eigenleistung das Gelingen des Gesamtbauwerks abhängt und durch die Eigenleistung des Bauherrn ein wichtiger Bauabschnitt betroffen ist. Dann müsse seitens des Bauunternehmers der Hinweis an den Auftraggeber erfolgen, diesen (Eigenleistungs-) Bauabschnitt mit besonderer Sorgfalt auszuführen, wobei auch konkrete Hinweise auf zu verwendendes Material, die Art und Weise des Einbaus usw. erforderlich sein könnten. Mit dieser vor Ausführung der Eigenleistung bestehenden Hinweispflicht korrespondiere - so das OLG - eine gleichzeitige Überwachungspflicht während der Ausführung der Eigenleistung. Denn bei einem für das Gelingen des Gesamtbauwerks wichtigen Eigenleistungsgewerk müsse der Bauunternehmer beispielsweise darauf achten, dass das - ggf. von ihm im Vorfeld im Rahmen der Erfüllung der Hinweispflichten bereits angeratene - geeignete Material verwendet und nach den Regeln der Technik eingebaut wird. Leiste er eine solche Überwachung nicht, hafte er trotz der Eigenleistung des Bauherrn für die Mangelhaftigkeit dieses Gewerks! Vor dem Hintergrund dieser - im Übrigen in der Literatur zustimmend aufgenommenen - Entscheidung des OLG Hamm kann nur jedem Bauunternehmer geraten werden, auch Eigenleistungen des Bauherrn auf ihre Wichtigkeit im Hinblick auf die Gesamtbaumaßnahme zu überprüfen und bei deren Bejahung den in der Rechtsprechung normierten Hinweis- und Überwachungspflichten nachzukommen. Dr. Detlef Götz Fon Teure Gefälligkeit! Architekt haftet auch ohne Honorar für leichte Fahrlässigkeit In einem Urteil vom hat das Oberlandesgericht (OLG) Frankfurt entschieden, dass auch ein nicht in die Architektenrolle eingetragener und nicht haftpflichtversicherter Architekt für eine gefälligkeitshalber (ohne jegliche Vergütung!) erbrachte Architektenleistung haftet und dies auch bei leichter Fahrlässigkeit! Das OLG Frankfurt stützt seine Auffassung auf die wirtschaftliche und rechtliche Bedeutung der Tätigkeit des Architekten, vor allen Dingen aus der Sicht des Begünstigten auf die Art, den Grund und den Zweck der Gefälligkeit sowie die Interessenlage. Insoweit wird ausgeführt, dass Architektenleistungen für den Bau eines Wohnhauses immer auch gefälligkeitshalber eine große wirtschaftliche Bedeutung hätten, sodass sich der Bauherr auf eine sorgfältige Erbringung dieser Leistungen verlassen können müsse. Es kann daher nur empfohlen werden, bei gefälligkeitshalber zu erbringenden Architektenleistungen einen insoweit wirksamen Haftungsausschluss für einfache Fahrlässigkeit zu vereinbaren. Ansonsten kann die Übernahme eines solchen Freundschaftsdienstes zu einem teuren Vergnügen werden! Dr. Detlef Götz Fon

13 Immobilienrecht Bauprotokolle aufmerksam lesen Der Bundesgerichtshof (BGH) hat in einer Entscheidung vom klargestellt, dass protokollierte Absprachen auf der Baustelle vertragsändernden und bestimmenden Charakter haben können. Häufig treffen sich Auftraggeber und Auftragnehmer nach Vertragsabschluss in Baubesprechungen oder sogenannten Jour-Fix-Terminen, um Besprechungen/Verhandlungen vorzunehmen, deren Inhalte protokolliert werden. Üblicherweise werden diese Protokolle an die Beteiligten verschickt und sogar angemerkt, dass im Falle des Nichteinverständnisses unverzüglich zu widersprechen ist. Ebenso häufig werden die solcher Art versandten Protokolle allerdings nicht genügend beachtet. In seiner Entscheidung hat der BGH das Schweigen auf die protokollierten Absprachen als nachträgliche konkludente Genehmigung einer Vertragsänderung angesehen. Die anhand des kaufmännischen Bestätigungsschreibens entwickelten Grundsätze seien entsprechend anzuwenden. Fazit: Es empfiehlt sich, Protokolle von Baubesprechungen nicht lediglich abzuheften, sondern aufmerksam durchzusehen und unverzüglich schriftlich zu widersprechen, falls man mit dem Inhalt nicht einverstanden ist. Rainer Beckschewe Fon Impressum Herausgeber der Mandanteninformation ist die Sozietät Spieker & Jaeger Rechtsanwälte Partnerschaftsgesellschaft Notare Verantwortliche Redakteurin: Rechtsanwältin und Notarin Anja Berninghaus Kronenburgallee Dortmund Fon Druck: RRD Rhein-Ruhr Druck GmbH & Co. KG, Hengsener Str. 8a, Dortmund Gestaltung: staadenvonboxberg.de In den einzelnen Beiträgen können die angesprochenen Themen nur schlagwortartig und in gedrängter Kürze dargestellt werden. Die Lektüre ersetzt also in keinem Fall eine gründliche Rechtsberatung! Sollten Sie feststellen, dass Sie im Einzelfall Beratungs- oder Handlungsbedarf haben, so würden wir uns freuen, wenn Sie Ihren vertrauten Anwalt bei SPIEKER&JAEGER ansprechen. Das Mandantenrundschreiben ist auch per zu beziehen. Anforderungen bitte unter: kontakt@spiekerjaeger.de. Frühere Ausgaben des Mandantenrundschreibens finden Sie unter: 13

14 Arbeitsrecht Vorsicht Falle In Betrieben, in denen mindestens 5 schwerbehinderte Menschen beschäftigt werden, können Schwerbehindertenvertretungen gewählt werden. Solche Schwerbehindertenvertretungen bestehen aus einem Vorsitzenden und einer Stellvertretung. Ähnlich wie ein Betriebsrat die Interessen aller Beschäftigten vertritt, vertritt die Schwerbehindertenvertretung die besonderen Interessen aller im Betrieb beschäftigten Schwerbehinderten. Die Vergleichbarkeit der Funktion mit der eines Betriebsrats hat den Gesetzgeber veranlasst, auch für die Schwerbehindertenvertretung einen besonderen Kündigungsschutz zu begründen. Nach 96 Abs. 3 Sozialgesetzbuch (SGB) IX besitzen die Vertrauensleute insofern dieselbe Rechtsstellung wie Betriebsräte. Möglich ist also nur eine fristlose Kündigung aus wichtigem Grund. Vor Ausspruch einer fristlosen Kündigung eines Mitgliedes des Betriebsrats ist nach 103 Betriebsverfassungsgesetz die ausdrückliche Zustimmung des Betriebsrats zur beabsichtigten Kündigung erforderlich. Wird diese nicht erteilt, ist der Arbeitgeber gezwungen - will er gleichwohl kündigen - die Zustimmung beim Arbeitsgericht in einem gegen den Betriebsrat geführten Beschlussverfahren ersetzen zu lassen. Aufgrund der Regelung in 96 Abs. 3 SGB IX haben Arbeitgeber bei einer beabsichtigten fristlosen Kündigung einer Schwerbehindertenvertretung in der Vergangenheit stets den im Betrieb eingerichteten Betriebsrat angehört und um dessen Zustimmung gebeten und auch ein eventuelles gerichtliches Zustimmungsersetzungsverfahren immer gegen den Betriebsrat gerichtet. Die gesamte Rechtsprechung und Literatur hat dies als den richtigen Weg angesehen, auch das Bundesarbeitsgericht (BAG), zuletzt in einem Urteil vom Ohne Änderung der gesetzlichen Regelung soll dies alles nicht mehr gelten. In einer Entscheidung des Landesarbeitsgerichts (LAG) Hamm vom vertritt das Berufungsgericht die Ansicht, dass die Zuständigkeit für eine Zustimmung zur fristlosen Kündigung einer Schwerbehindertenvertretung allein bei der Schwerbehindertenvertretung selbst liege und sich auch ein Zustimmungsersetzungsverfahren nur gegen die Schwerbehindertenvertretung und nicht gegen den Betriebsrat zu richten habe. Gestützt wird diese Ansicht auf eine bisherige Mindermeinung, die dem Gremium der Schwerbehindertenvertretung eine eigene Interessenvertretung zuerkennt. Der Arbeitgeber des Verfahrens beim LAG Hamm hatte für die beabsichtigte Kündigung einer Schwerbehindertenvertreterin den örtlichen Betriebsrat angehört und dessen verweigerte Zustimmung wurde auch erstinstanzlich ersetzt. Beim LAG Hamm ist der Arbeitgeber nun unterlegen. Mit dem eigentlichen Kündigungsgrund hat sich das Gericht nicht mehr befasst. Das Fatale an dieser Entscheidung ist, dass die vermeintlich fehlerhafte Anhörung nicht mehr geheilt werden kann. Aufgrund des Zeitablaufs wäre eine fristlose Kündigung unmöglich und eine Zustimmung dazu könnte nicht mehr erteilt werden. Arbeitgebern, die eine fristlose Kündigung einer Schwerbehindertenvertretung beabsichtigen, ist daher unbedingt zu raten, sowohl den Betriebsrat als auch die Schwerbehindertenvertretung selbst um Zustimmung zu bitten und ggf. auch beide gerichtlich in Anspruch zu nehmen. Manfred Ehlers Fon Die bisherigen Mandanteninformationen sind in unserem Online-Archiv unter Service auf abrufbar. 14

15 Erbrecht Rücktritt vom Erbvertrag wegen unterlassener Pflegeleistungen Alles war so schön gedacht, doch jetzt muss das Gericht entscheiden: Noch in guten und gesunden Zeiten waren sich die Klägerin und der Beklagte einig, dass der Beklagte die Klägerin beerben sollte, ja sogar das Haus der Klägerin Landgericht hatte sie keinen Erfolg, hingegen beim Oberlandesgericht, das der Klägerin ein Rücktrittsrecht nach 2295, 323 Abs. 1 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) einräumte, da der Beklagte seine Pflegeverpflichtung nicht Das sah der Bundesgerichtshof (BGH) in einer Entscheidung aus Oktober letzten Jahres anders: Grundsätzlich bejahte er zwar die Möglichkeit eines solchen Rücktritts, meinte jedoch, dass die pflegebedürftige Klägerin dem Beklagten zunächst eine Frist für die Erbringung bestimmter und konkreter Pflegeleistungen hätte setzen müssen. Erst nach deren fruchtlosem Ablauf wäre der Rücktritt gerechtfertigt gewesen. Auch habe der Beklagte, der sich auf ein allgemein gehaltenes Schreiben der Klägerin nicht gemeldet habe, damit nicht zum Ausdruck gebracht, dass er die Pflegeleistungen ernsthaft und endgültig verweigert. Auch dann nämlich wäre der Rücktritt gerechtfertigt gewesen. Bei dieser Gelegenheit stellte der BGH noch klar, dass eine so übernommene konkrete Pflegeverpflichtung nicht automatisch in eine Zahlungsverpflichtung umschlägt, wenn der Pflegebedürftige in ein Alten- und Pflegeheim einzieht. Vielmehr sei auch ein Familienangehöriger, der etwa für eine versprochene Pflegeleistung schon ein Grundstück übertragen bekommen von ihr nicht veräußert werden durfte, damit der Beklagte nach ihrem Tod als Erbe dort einziehen konnte. Als Gegenleistung war vereinbart, dass der Beklagte sich verpflichtete, die Klägerin in kranken und alten Tagen zu hegen und zu pflegen, ohne dass die Klägerin dafür Geldleistungen zu erbringen haben würde. Es kam wie es kommen musste: Als die Klägerin nach Jahren erkrankte und den Beklagten bat, seiner Pflegeverpflichtung nachzukommen, blieb ihre Bitte ungehört. Sie zog schließlich in ein Alten- und Pflegeheim und erklärte einige Monate später den Rücktritt vom Erbvertrag mit der Begründung, sie sei seit einigen Jahren zunächst geringfügig und in den letzten drei Jahren in größerem Umfang auf Pflege angewiesen, die der Beklagte vertragswidrig nicht erbracht habe. Mit ihrer Klage wollte die Klägerin erreichen, dass die Unwirksamkeit des Erbvertrages festgestellt wird. Beim erfüllt habe. habe, im Zweifel nicht verpflichtet, anstelle des ersparten Zeit- und Arbeitsaufwandes eine Zahlungsverpflichtung zu übernehmen, wenn der Pflegebedürftige sich in ein Heim begibt. Fazit: Es empfiehlt sich, bei der Gestaltung derartiger Verträge nicht nur allgemeine Regelungen über die gegenseitigen Hauptpflichten aufzunehmen, sondern auch daran zu denken, welche abweichenden Entwicklungen eintreten können und auch für diese Fälle konkrete Regelungen zu treffen. Hans Dieckhöfer Fon

16 Ihre Ansprechpartner auf einen Blick Jochen Spieker Dirk Holtermann Lutz Duvernell Hans Dieckhöfer Dr. Christian Tilse Dr. Jochen Berninghaus Hans-Jürgen Palm Dr. Detlef Götz Anja Berninghaus Markus Sträter Dr. Achim Herbertz Manfred Ehlers Dr. Carsten Jaeger Guido Schwartz Frank Stiewe Dr. Thorsten Mätzig Rainer Beckschewe Dr. Steffen P. Lorscheider, LL.M. Dr. Robert Jung Martin Everding Regine Holtermann-Bendig Axel Kämper, LL.M. Kay U. Koeppen, LL.M. Sophia Gantenbrink Notariat Unternehmensrecht, Notariat Unternehmensrecht, Notariat Erb- und Familienrecht, Bank- und Kapitalmarktrecht, Notariat Arbeitsrecht, Notariat Unternehmensrecht, Steuerrecht, Bank- und Kapitalmarktrecht, Insolvenzrecht Arbeitsrecht, Erb- und Familienrecht, Notariat Bau- und Immobilienrecht, Notariat Erb- und Familienrecht, Notariat Bau- und Immobilienrecht, Vergaberecht, Notariat Gewerblicher Rechtsschutz Arbeitsrecht, Energierecht Unternehmensrecht, Notariat Bau- und Immobilienrecht, IT-Recht, Vergaberecht Arbeitsrecht, IT-Recht, Versicherungsrecht Unternehmensrecht, Steuerrecht, Bank- und Kapitalmarktrecht, Insolvenzrecht Bau- und Immobilienrecht, Vergaberecht Unternehmensrecht Gewerblicher Rechtsschutz Unternehmensrecht Energierecht, Verkehrsrecht Bau- und Immobilienrecht Unternehmensrecht, Steuerrecht Gewerblicher Rechtsschutz Spieker & Jaeger I Rechtsanwälte I Partnerschaftsgesellschaft I Notare I Kronenburgallee 5 I Dortmund I Telefon I dortmund@spieker-jaeger.de