I. Entstehungsgeschichte und Rechtsvergleich der Limited und der Limited & Co. KG

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2 1 I. Entstehungsgeschichte und Rechtsvergleich der Limited und der Limited & Co. KG 1. Entstehungsgeschichte der Limited im Vereinigten Königreich Die Rechtsform der britischen Limited ist, anders als insbesondere die der deutschen GmbH, nicht in einem Schritt durch Erlass eines Gesetzes, sondern in einem Jahrhunderte währenden Prozess entstanden. Die Entstehungsgeschichte der Limited kann in diesem Prozess nicht von der anderer britischer Gesellschaftsformen getrennt werden. Vielmehr existierte zunächst nur eine einheitliche Gesellschaftsform, die zumeist als»company«bezeichnet wurde, die begrifflich zunächst auch Personengesellschaften (»partnerships«) umfasste und zum Teil noch umfasst. Grundsätzlich lässt sich auch kein spezifischer Zeitpunkt als Beginn der Geschichte britischer companies und des diese regelnden Rechts (company law) bestimmen. Gesellschaften erscheinen während des 16. Jahrhunderts. Sie koinzidieren mit der in Großbritannien beginnenden Kolonisierung und dem Bedürfnis, Investoren für Unternehmungen außerhalb Großbritanniens (overseas) anzuziehen. Bereits diese Umstände erklären auch die grundsätzliche Grenzgängigkeit von nach britischem Recht gegründeten Gesellschaften gegenüber Gesellschaftsformen Festlandeuropas. Denn die Gründung einer Gesellschaft für Unternehmungen außerhalb des Gründungslandes hätte wenig Sinn gemacht, wenn sie nach der Verlegung ihres gesellschaftsrechtlichen Sitzes in ein anderes Land rechtlich erloschen wäre. Die ursprünglichen Gesellschaften wurden per königlichen Freibrief (»charter«) gegründet und konnten nur durch einen solchen entstehen. Das wohl bekannteste Beispiel einer solchen Gesellschaft ist die Britische Ostindien Gesellschaft (Honourable East India Company) die per königlichen Freibrief am ins Leben gerufen wurde. Tatsächlich handelte es sich bei diesen Gesellschaften bereits um Körperschaften, also um eigenständige juristische Personen, bei denen die Gesellschafter nicht für die Schulden der Gesellschaft hafteten. Neben diesen durch königlichen Freibrief gegründeten Gesellschaften entstanden sogenannte»joint stock companies«, in denen sich Investoren zusammenfanden, um gemeinsame Unternehmungen zu finanzieren. Strukturell waren diese eher als Personengesellschaften ausgestaltet und vermittelten insbesondere ihren Gesellschaftern keine beschränkte Haftung. Als Reaktion auf das drohende Zerplatzen der sogenannten»south Sea Bubble«(Südsee Spekulationsblase) wurde 1720 der Bubble Act (Royal Exchange and London Assurance Corporation Act 1719) durch das britische Parlament erlassen. Dieser verbot grundsätzlich die Gründung von Joint stock companies ohne königlichen Freibrief. Der Bubble Act 1720 hatte bis zum Jahre 1825, in dem er offiziell widerrufen wurde, Bestand und bildete bis dahin ein wesentliches Hindernis zur Weiterentwicklung des britischen Gesellschaftsrechts. In der Zeit nach 1825 wurde das britische Gesellschaftsrecht in zahlreichen Gesetzen, insbesondere in den Jahren 1837, 1844 und 1855, schrittweise erweitert, bis im Rahmen des ersten Companies Act von 1862 das gesamte zuvor ergangene britische Gesellschaftsrecht widerrufen und zusammengefasst wurde. Hiernach trugen und tragen sämtliche den Kern des Gesellschaftsrechts in Großbritannien regelnde Gesetze die Bezeichnung»Companies Act«.

3 2 I. Entstehungsgeschichte und Rechtsvergleich Aufgrund des durch die Rechtsprechung gebildeten Rechtsystems des britischen Common Law bedurfte es allerdings zur endgültigen Anerkennung der Gesellschaft als von den Personen ihrer Gesellschafter getrennte Körperschaft einer höchstrichterlichen Entscheidung. Diese fand sich in dem grundlegenden Urteil des House of Lords Salomon vs. Salomon Co. aus dem Jahre 1897 (Salomon vs. Salomon Co [1897] ). In dieser Entscheidung prägte das House of Lords den Begriff des»veil of Incorporation«, der Trennung der Personen von Gesellschafter und Gesellschaft durch den Gründungsakt. Hiernach wurde das britische Recht in zahlreichen neuen Companies Acts erweitert und immer wieder konsolidiert. In den letzten 30 Jahren wurden insbesondere europarechtliche Standards implementiert. Die letzten großen Konsolidierungen haben in den Companies Acts von 1985 und 2006 stattgefunden. Neben der Umsetzung europarechtlicher Vorgaben, ist die Tendenz zu beobachten, dass diese Gesetze in zunehmendem Maße zwischen den einzelnen Gesellschaftsformen, also auch der Limited differenzieren. So enthält der Companies Act 2006 gegenüber dem Companies Act 1985 zahlreiche spezifische Erleichterungen vor allem für die Rechtsform der Limited. 2. Das Aufkommen der Limited als»exportfähige«gesellschaftsform in anderen Staaten der Europäischen Union Insbesondere die uneingeschränkte Grenzgängigkeit der Rechtsform Limited ließ sie seit den späten 1980er Jahren auch außerhalb des Vereinigten Königreichs immer beliebter werden. Grundsätzlich bestanden allerdings insbesondere in festlandeuropäischen Staaten, die die sogenannte»sitztheorie«im Gesellschaftsrecht (s. II 1.2) vertraten, noch Hindernisse, da nach dem Recht dieser Staaten aufgrund der Sitzverlegung eine Löschung der Gesellschaft angenommen wurde. Die Staaten innerhalb der europäischen Union sahen sich auch scheinbar durch die Rechtsprechung des EuGH gestützt, der es ausdrücklich als mit der in den Art. 43 bis 48 EGV niedergelegten Niederlassungsfreiheit als vereinbar ansah, den Wegzug einer Gesellschaft aus dem Vereinigten Königreich zu besteuern (s. EuGH vom , NJW 1989, 2186»Daily Mail«). Erst als der EuGH einen Verstoß gegen die Niederlassungsfreiheit darin sah, die Zweigniederlassung einer in Dänemark durch eine im Vereinigten Königreich gegründete Limited nicht einzutragen (s. EuGH vom , NJW 1999, 2027»Centros«), dies obwohl Dänemark nicht die Sitztheorie vertrat, kamen Zweifel an der Aberkennung des Gründungsstatus einer in der EU gegründeten Kapitalgesellschaft aufgrund ihrer Sitzverlegung auf. Die Sitztheorie blieb aber in der Bundesrepublik Deutschland weiterhin herrschende Meinung in der Rechtsprechung (vgl. noch BGH vom , NJW 2002, 3539). Der der 7. Senat des BGH hatte dem EuGH allerdings bereits am die Rechtsfrage vorgelegt (BGH vom , DB 2000, 1114), ob aufgrund der Sitzverlegung einer niederländischen BV (Besloten Vennootschap met beperkte aansprakelijkheid) in die Bundesrepublik Deutschland dieser die Prozessfähigkeit als Annex der Rechtsfähigkeit abzuerkennen sei. Erwartungsgemäß wurde diese Frage vom EuGH verneint (EuGH vom , NJW 2002, 3614), wonach auch der BGH die Rechtsfähigkeit einer in der EU gegründeten Gesellschaft nach der Sitzverlegung anerkannte (BGH vom , NJW 2003, 2705). Zwar ergingen hiernach noch weitere grundlegende Entscheidungen (insbesondere EuGH vom , NJW 2003, 3331 und BGH vom , NJW 2005, 1648), jedoch konnte die Limited ab 2002 bereits als vollwertige auch in Deutschland anzuerkennende Rechtsform und insbesondere als Alternative zur GmbH gelten.

4 3. Rechtsvergleich der Limited und Limited & Co. KG 3 3. Rechtsvergleich der Limited und Limited & Co. KG 3.1 Vergleich der Limited mit den Rechtsformen der GmbH und AG Die Limited wird mehrheitlich ausschließlich mit der Rechtsform der bundesdeutschen GmbH verglichen. Bei der Beschränkung des Vergleichs auf nur eine bzw. die Rechtsform der GmbH wird allerdings übersehen, dass die Limited ihrer gesetzlichen Struktur nach eher dem Konzept einer deutschen Aktiengesellschaft gleicht als dem der GmbH. Zudem eignet sich die Aktiengesellschaft insbesondere aufgrund der Erleichterungen für kleine Aktiengesellschaften auch als Träger für kleine Unternehmenseinheiten und wird daher in den nachfolgenden Vergleich einbezogen. Im Folgenden werden die jeweiligen Vergleichskriterien jeweils tabellarisch aufgelistet und hiernach, soweit erforderlich, erläutert. Vergleichskriterium Gründung Dauer bis zur Eintragung Satzung/Gesellschaftsvertrag Form Gesellschaftsvertrag Staatliche Genehmigungen erforderlich (z. B. Gewerbeerlaubnis) Limited (Verwaltungssitz in Deutschland) ein bis drei Tage zwei Gesellschaftsverträge, neues Recht ein Gesellschaftsvertrag schriftlich nein; aber zur Eintragung der Zweigniederlassung in Deutschland GmbH drei Wochen bis drei Monate ein Gesellschaftsvertrag notariell zu beurkunden ja AG (kleine) drei Wochen bis drei Monate eine Satzung notariell zu beurkunden ja Mindestkapital 0, Mindestkapital eingezahlt (Bareinlage) Mindestkapital eingezahlt (Sacheinlage) keine Gründungsvoraussetzung keine Gründungsvoraussetzung bzw bei Einpersonen-GmbH muss vollständig erbracht werden Leistungseinlage gesetzlich zugelassen gesetzlich ausgeschlossen Gezeichnetes Kapital Kosten der Gründung Eintragung einer Zweigniederlassung in Deutschland zerlegt in einzelne Anteile mit wenigstens auf 0,01 lautenden Nennbeträgen 15 bis 30, bei Gründungsagentur ca. 400 inkl. Leistungsbündel vorgeschrieben; Kosten ca. 150 zerlegt in Geschäftsanteile, deren Änderung notariell zu beurkunden ist Grundsätzlich muss vollständig erbracht werden ca. 400 ca. 800 gesetzlich ausgeschlossen zerlegt in einzelne Anteile mit wenigstens auf 1 lautenden Nennbeträgen nicht vorgeschrieben nicht vorgeschrieben

5 4 I. Entstehungsgeschichte und Rechtsvergleich Gesellschaftssekretär (Secretary) Aufsichtsrat nicht vorgeschrieben, aber möglich nicht vorgeschrieben, aber möglich nicht existent nicht vorgeschrieben, aber möglich nicht existent vorgeschrieben Eintragung Handwerksrolle gegebenenfalls ja gegebenenfalls ja gegebenenfalls ja vorge- schrieben Mitgliedschaft IHK ja ja ja Gewinnausschüttungen, Kapitalerhaltung Voraussetzungen ausschüttbarer Gewinn Stammkapital darf nicht angetastet werden Kapitalerhaltung (Grundsatz) Kapitalerhaltende Gesellschafterdarlehen Verschleierte Sacheinlage Haftung der Gesellschafter erhebliche Rechtsunsicherheiten aufgrund Rechtsprechung Bilanzierung, Steuererklärungen Handelsbilanz nach deutschem Recht Veröffentlichungspflicht beim elektronischem Bundesanzeiger ausschüttbarer Gewinn sehr streng streng sehr streng nicht anwendbar anwendbar anwendbar nicht anwendbar anwendbar anwendbar praktisch ausgeschlossen erhebliche Rechtsunsicherheiten aufgrund Rechtsprechung vorgeschrieben vorgeschrieben vorgeschrieben nein, aber Abschluss nach britischem Recht Steuerbilanz ja ja ja Körperschaft-, ja ja ja Gewerbe- und Umsatzsteuerklärungen in Deutschland Steuererklärungen in grundsätzlich nein nein nein Großbritannien Handelsbilanz nach britischem Recht ja, Kosten 100 bis 200 nein nein ja ja

6 3. Rechtsvergleich der Limited und Limited & Co. KG 5 Gesellschafterbeschlüsse und -versammlungen Jährliche Hauptversammlung Beschlüsse im schriftlichen Verfahren Übertragung von Gesellschaftsanteilen Satzungsänderungen Schriftform nicht vorgeschrieben nicht vorgeschrieben vorgeschrieben zulässig zulässig grundsätzlich unzulässig keine Form, aber britische Stempelsteuer von mindestens 5 notariell zu beurkunden notarielle Beurkundung Haftung der Geschäftsführung (Directors) Existenzvernichtender wahrscheinlich ja ja Eingriff Insolvenzverschleppung fraglich ja ja Insolvenzverschleppung nein ja ja strafbar? Steuerschulden ja ja ja Sozialversicherungsleistungen ja ja ja Strafen für Versäumung von Einreichungsfristen Grenzgängigkeit der Gesellschaft Löschung der Gesellschaft ja, aber in Deutschland nur selten durchsetzbar nur eingeschränkt keine Form notarielle Beurkundung nur eingeschränkt uneingeschränkt nicht grenzgängig nicht grenzgängig durch einfachen Antrag auf vorgeschriebenem Blatt kompliziertes, langwieriges und kostenträchtiges Verfahren kompliziertes, langwieriges und kostenträchtiges Verfahren Das Kriterium der Dauer der Eintragung wird vom Tag der Gründung durch Unterzeichnung der Gründungsurkunde an gerechnet. Ein wesentlicher Unterschied besteht dabei zwischen der britischen Limited einerseits und der GmbH und AG andererseits insofern, als Letztere im Gegensatz zur Limited Gesellschaften bereits mit der Gründung als Vorgesellschaften Rechtsfähigkeit erhalten. Denn quasi als Ausgleich für das erheblich längere und kompliziertere Gründungsverfahren sind die GmbH und AG als sogenannte Vorgesellschaft en bereits vor ihrer Eintragung handlungsfähig. Allerdings vermitteln solche Vorgesellschaften nur dann eine beschränkte Haftung, wenn es später tatsächlich zu einer Eintragung ins Handelsregister kommt, und das nur insoweit, als das gezeichnete Kapital vor der Eintragung nicht verbraucht wird (sogenannte»differenzhaftung «). Die Tatsache, dass für die Limited im Gegensatz zur AG und GmbH kein Mindestkapital

7 6 I. Entstehungsgeschichte und Rechtsvergleich mit signifikanter Höhe vorgeschrieben ist, bietet Gründern nicht nur einen Vorteil bei der Gründung der Gesellschaft selbst, da kein Kapital in Höhe einer Mindesteinlage aufzubringen ist. Wahrscheinlich noch wichtiger ist der Umstand, dass im Falle des Scheiterns des unternehmerischen Vorhabens, das zum Gegenstand der gegründeten Gesellschaft gemacht wurde, das Kapital für die Gründer nicht verloren geht. Beispiel: A gründet a) eine Limited mit einem gezeichneten Kapital von 1 und b) eine GmbH mit einem gezeichneten Kapital von Er ordert bei der Z AG Waren für , ohne hierfür eine Anzahlung leisten zu müssen. Die Z AG liefert die Waren direkt an den Abnehmer von As Limited bzw. GmbH. Dieser Abnehmer meldet hiernach Insolvenz an. As Limited bzw. GmbH können somit auch keine Zahlungen an die Z AG leisten und melden Insolvenz an. Lösung: Im vorliegenden Fall wird man nicht von einer Insolvenzverschleppung des A als Director bzw. Geschäftsführer der Limited bzw. GmbH ausgehen können. Im Fall a) kann A aufgrund der beschränkten Haftung der Limited durch die Z AG nicht in Anspruch genommen werden, soweit er das gezeichnete Kapital von 1 in das Vermögen der Limited geleistet hat. Im Fall b) muss A mindestens in das Vermögen der GmbH leisten und erleidet einen Schaden in entsprechender Höhe. Die Rechtsprechung zur verschleierten Sacheinlage erschwert den Leistungsverkehr zwischen Gesellschafter und Gesellschaft bei den Rechtsformen GmbH und AG entscheidend. Gleiches gilt für die Restriktionen bei der Rückzahlung von sogenannten eigenkapitalersetzenden Gesellschafterdarlehen. Beides kennt das Recht der Limited nicht. Die Gesellschafter sind damit bei der Limited sehr viel freier, deren gezeichnetes Kapital, soweit dieses in signifikanter Höhe festgelegt wurde, aufzubringen. Denn selbst Leistungseinlagen sind nach britischem Gesellschaftsrecht zulässig. Zudem sind die Gesellschafter ohne Einschränkungen befugt, einer Limited Fremdkapital abzuziehen, indem sie sich Zinsen auszahlen oder Darlehen zurückzahlen lassen. Einen Nachteil der Limited stellen die zahlreichen Pflichten gegenüber dem britischen Handelsregister dar. Werden diese aber gewissenhaft erfüllt, führen sie zu bloßen Mehrkosten von ca. 200 per annum (Jahresgebühr der annual return [Jahreserklärung] und der annual accounts [Jahresabschluss]). Andererseits verursacht die Limited wegen des in der Regel erheblich geringeren gezeichneten Kapitals geringere Jahresabschlussgebühren nach der StBerGebV, da regelmäßig ihre Bilanzsumme als Teil des Gegenstandswerts ( 35 Abs. 2 Nr. 1 StBerGebV) geringer ist. Bei GmbHs und AGs betragen die Gebührendifferenzen im Vergleich zur Limited bereits für die Aufstellung von Eröffnungsbilanzen regelmäßig mehr als 100. Das Merkmal der Grenzgängigkeit betrifft die Frage, ob die Gesellschaft bei der Verlegung ihres Sitzes vom Gründungsstaat in einen anderen Staat rechtlich erlischt. Dies ist für die GmbH und AG als in der Bundesrepublik Deutschland gegründete Gesellschaften, für die daher die Sitztheorie gilt, zu bejahen. Der rechtliche Bestand einer Limited wird durch die Verlegung ihres Sitzes über die Grenzen Großbritanniens hinaus nicht tangiert. Ein kaum hervorgehobener, aber nicht zu unterschätzender Vorteil der Limited bildet das stark vereinfachte Löschungsverfahren. Während für ein solches Verfahren bei GmbHs und natürlich auch bei AGs ein langer Zeitraum und Kosten von wenigstens 500 veran-

8 3. Rechtsvergleich der Limited und Limited & Co. KG 7 schlagt werden müssen, ist die Löschung einer Limited kostenlos und einfach per Antrag zu erreichen. Hierdurch werden nicht nur Kosten eines aufwendigen Löschungsverfahrens, sondern auch die Kosten vermieden, die bei der Abwicklung deutscher Gesellschaftsformen für die Erfüllung etwa der laufenden steuerlichen Pflichten anfallen. 3.2 Die Reform des GmbH-Rechts und die Unternehmergesellschaft Der deutsche Bundesrat hat am dem»gesetz zur Modernisierung des GmbH- Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen«(MoMiG) zugestimmt, das damit im Anschluss an seine Verkündung in Kraft treten kann (vgl. im Einzelnen Beschlussempfehlungen und Bericht des Rechtsausschusses des Bundestages vom , BT-Drucks. 16/9737). Das Gesetz enthält zwei grundsätzliche Schwerpunkte (die neuen Regelungen werden dabei als»gmbhg n. F.«bezeichnet): Das in zahlreichen Punkten komplizierte und veraltete GmbH-Recht wird reformiert. So wird das nicht mehr zeitgemäße Recht der Beteiligung an einer GmbH durch einen Geschäftsanteil ersetzt. Die GmbH wird, wenn sie höchstens drei Gesellschafter und einen Geschäftsführer hat, in einem vereinfachten Verfahren zu gründen sein ( 2a Abs. 1 GmbHG n. F.). Hierfür ist ein vereinfachtes Mustergründungsprotokoll vorgesehen. Von den gesetzlichen Bestimmungen darf bei der Gründung in dem Gesellschaftsvertrag nicht abgewichen werden. Die GmbH wird wie etwa die Limited grenzgängig ( 4a GmbHG n. F.). Die Sitzverlegung einer GmbH über die Grenze wird nicht mehr zu ihrem Erlöschen führen. Das Mindeststammkapital der GmbH von bleibt vorerst erhalten. Das Recht der verschleierten Sacheinlage wird reformiert (vgl. 19 Abs. 4 GmbHG n. F.). Das Recht des eigenkapitalersetzenden Gesellschafterdarlehens ( 32a und 32b GmbHG a. F.) entfällt. Die Insolvenzantragspflicht der GmbH ( 64 Abs. 1 GmbHG a. F.) und entsprechend die an diese geknüpften strafrechtlichen Folgen ( 84 GmbHG a. F.) werden gestrichen. Eine neue Gesellschaftsform auf Basis des GmbH-Rechts, die Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt), wird eingeführt. Die Unternehmergesellschaft ist als solche mit dem Zusatz»haftungsbeschränkt«oder als»ug (haftungsbeschränkt)«zu bezeichnen. Es ist kein Mindeststammkapital mehr vorgeschrieben. Da die Anteile an ihr mindestens Stammkapital von jeweils 1 umfassen müssen, ergibt sich ihr Mindeststammkapital aus Anzahl ihrer Gesellschafter in. Die Unternehmergesellschaft hat in ihren Jahresabschlüssen Rücklagen zu bilden, in die jeweils ein Viertel des um den Verlust aus dem Vorjahr geminderten Jahresüberschusses einzustellen ist ( 5a Abs. 3 GmbHG n. F.). Diese Rücklage darf nur zum Ausgleich von Jahresfehlbeträgen bzw. Verlustvorträgen oder zu Kapitalerhöhungen aus Gesellschaftsmitteln verwendet werden ( 5a Abs. 3 Satz 2 GmbHG n. F.). Sobald der Betrag der Rücklage den des Mindeststammkapitals der GmbH von erreicht, entfällt die Pflicht, Teile der Jahresüberschüsse in die gesetzliche Rücklage einzustellen. Wandelt die Unternehmergesellschaft Rücklagen in Stammkapital durch Kapitalerhöhungen aus Gesellschaftsmitteln um, so dass das Stammkapital mindestens erreicht, kann die Gesellschaft sich als GmbH bezeichnen, weil auf die

9 8 I. Entstehungsgeschichte und Rechtsvergleich Gesellschaft nicht mehr die Regelungen der Unternehmergesellschaft Anwendung finden ( 5a Abs. 5 GmbHG n. F.). Sowohl die Reform des Rechts der GmbH als auch die Einführung der Unternehmergesellschaft stellen unbestreitbar sinnvolle Neuerungen des deutschen Gesellschaftsrechts dar. Es muss sich allerdings noch zeigen, ob die GmbH durch die Neuerungen wieder an Popularität gewinnt und die Unternehmergesellschaft, insbesondere unter dieser Bezeichnung, sich als eigenständige Rechtsform durchsetzen wird. 3.3 Die Limited & Co. KG im Vergleich zur GmbH & Co. KG Die Limited & Co. KG gleicht der GmbH & Co. KG insoweit, als bei beiden Gesellschaftsformen Trägerin des Unternehmens eine KG nach 161 ff. HGB ist. Soweit Fragen des Gesellschaftsrechts der KG relevant werden, ergeben sich somit keinerlei Unterschiede. Die Vergleichskriterien ergeben sich vielmehr aus den Unterschieden des für die persönlich haftenden Gesellschafter geltenden Gesellschaftsrechts, bei der Limited & Co. KG das der Limited und bei der GmbH & Co. KG das der GmbH. Es wird somit grundsätzlich auf die Ausführungen zur Limited und GmbH verwiesen. Der Vorteil der Limited & Co. KG gegenüber der GmbH & Co. KG ist damit insbesondere mit dem fehlenden Stammkapital der Limited, der vereinfachten Anteilsübertragung und dem wesentlich einfacheren Löschungsrecht verbunden. Einen weiteren Vorteil der Limited & Co. KG bilden die mit den verringerten Gegenstandswerten aufgrund des marginalen gezeichneten Kapitals verbundenen Steuerberaterergebühren. Zusätzliche Kosten entstehen allerdings durch die auch bei einer als persönlich haftende Gesellschafterin einer KG fungierenden Limited in Form der Deklarationspflichten gegenüber dem britischen Handelsregister.

10 9 II. Bestimmung des auf Limiteds mit Verwaltungssitz in Deutschland anwendbaren Rechts In Großbritannien gegründete Limited s, deren Tätigkeitsschwerpunkt bzw. deren Verwaltungssitz in Deutschland liegt, weisen zu beiden genannten Staaten rechtliche Anknüpfungspunkte auf. Naturgemäß muss durch den Rechtsanwender somit bei einer Limited vorrangig die Frage des im konkreten Fall anwendbaren Rechts geklärt werden. Sind wie bei Limiteds mit Verwaltungssitz in Deutschland Anknüpfungspunkte zum Recht mehrerer Staaten vorhanden, entscheidet das internationale Kollisionsrecht, welches Recht welchen Staates im konkreten Fall Anwendung findet. Dieses Kollisionsrecht und das hiernach im konkreten Fall anwendbare einzelstaatliche Recht ist Gegenstand der nachfolgenden Ausführungen. 1. Gesellschaftsrecht 1.1 Das Gesellschafts- bzw. Personalstatut Das internationale Gesellschaftsrecht ist Teil des internationalen Privatrechts. In Deutschland existiert keine gesetzliche Kollisionsnorm für das internationale Gesellschaftsrecht. Nach der herrschenden Meinung in Rechtsprechung und Schrifttum ist auf eine Gesellschaft mit Anknüpfungspunkten zu den Rechtssystemen mehrerer Staaten stets nur das Gesellschaftsrecht eines Staates einheitlich anzuwenden (Kindler in MÜKO, Band 11, Int- GesRecht, Rn. 520, m.w.n.). Das auf eine Gesellschaft anwendbare Gesellschaftsrecht wird als Personal- oder Gesellschaftsstatut bezeichnet. 1.2 Sitz- und Gründungstheorie Historisch haben sich im internationalen Gesellschaftsrecht zwei Konzeptionen herausgebildet, die das Gesellschaftsstatut bestimmen: Nach der sogenannten Sitztheorie richtet sich das Gesellschaftsstatut stets nach dem Gesellschaftsrecht des Staates, in dem sich der Verwaltungssitz einer Gesellschaft befindet. Nach der Gründungstheorie bestimmt das Gesellschaftsrecht des Gründungsstaates der Gesellschaft das Gesellschaftsstatut.

11 10 II. Bestimmung des anwendbaren Rechts Wirkungen von Gründungs- und Sitztheorie Sitztheorie Gründungstheorie stellt ab auf gesellschaftsrechtlichen Sitz am Ort des tatsächlichen Verwaltungs- am Ort der Gründung sitzes bei Verlegung des tatsächlichen Verwaltungssitzes Gründungsrecht nicht mehr anwendbar Gründungsrecht gilt fort Gesellschaft muss nach Recht des neuen Sitzstaates neu gegründet werden Gesellschaft bleibt als solche bestehen 1.3 Die Niederlassungsfreiheit nach Art. 43 ff. EGV Für Gesellschaften, die wie in Großbritannien gegründete Limiteds mit Verwaltungssitz in Deutschland Anknüpfungspunkte ausschließlich zu den Rechtssystemen von EU-Mitgliedstaaten aufweisen, spielt das Europarecht und insbesondere die in Art. 43 ff. EGV gewährleistete Niederlassungsfreiheit eine entscheidende Rolle bei der Bestimmung des Gesellschaftsstatuts. Art. 43 Abs. 1 Satz 1 EGV untersagt die Beschränkung der Niederlassung von Staatsangehörigen von Mitgliedsstaaten der EU in anderen Mitgliedstaaten (sog. primäre Niederlassungsfreiheit ). In Art. 43 Abs. 1 Satz 2 EGV ist die Gründung von Agenturen, Zweigniederlassungen und Tochtergesellschaften in Mitgliedstaaten der EU durch solche Staatsangehörige gewährleistet (sog. sekundäre Niederlassungsfreiheit ). Nach Art. 48 EGV stehen Gesellschaften, die innerhalb der EU gegründet wurden und dort ihren satzungsmäßigen Sitz haben, Staatsangehörigen der EU gleich. Der EuGH hat sich in seiner Rechtsprechung für eine eher weite Auslegung der Niederlassungsfreiheit entschieden. So reicht bereits eine faktische Beeinträchtigung durch gesetzliche Regelungen eines Mitgliedstaates aus, um eine Einschränkung der Niederlassungsfreiheit zu bejahen (Bröhmer in Calliess/Ruffert, EUV EGV, 3. Aufl., Art. 43, Rn. 34 mit zahlreichen Rechtsprechungsbeispielen). Unerheblich ist dabei insbesondere auch, ob identische Regelungen für Staatsangehörige oder Gesellschaften des jeweiligen Mitgliedstaates gelten (so z. B.: EuGH vom ,»Kommission/Griechenland«, JZ 2005, 273; EuGH vom ,»Caixa-Bank France/Ministère de l Économie, des Finances et de l Industrie«, JZ 2004, 658).

12 1. Gesellschaftsrecht 11 Die Einschränkung der Niederlassungsfreiheit ist zunächst unter dem Gesichtspunkt der Verhinderung von Missbräuchen und Betrügereien durch Maßnahmen der Mitgliedsstaaten der EU zulässig (vgl. EuGH vom »Centros«, NJW 1999, 2027 mit zahlreichen Nachweisen aus der Rechtsprechung in Nr. 24 der Entscheidung). Darüber hinaus ist die Beschränkung der Niederlassungsfreiheit unter den nachfolgenden engen vier Voraussetzungen nach soweit ersichtlich ständiger Rechtsprechung des EuGH (s. EuGH vom , NJW 1994, 1465) zulässig, wenn sie nur in nicht diskriminierender Weise angewandt wird, aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses gerechtfertigt ist geeignet ist, die Verwirklichung des mit ihr verfolgten Zieles zu gewährleisten und nicht über das hinausgeht, was zur Erreichung dieses Zieles erforderlich ist. 1.4 Die deutsche Konzeption des internationalen Gesellschaftsrechts unter Berücksichtigung der Niederlassungsfreiheit Vor der Einflussnahme der auf der Niederlassungsfreiheit beruhenden Rechtsprechung des EuGH galt in Deutschland zur Bestimmung des Gesellschaftsstatuts jedenfalls bis in das Jahr 2002 die Sitztheorie (z. B. BGH vom , EuZW 2000, 412). Die Anwendung der Sitztheorie auf Gesellschaften, die im Ausland gegründet worden waren, jedoch in Deutschland ihren Verwaltungssitz genommen hatten, führte zur Aberkennung des Status, den die Gesellschaft durch ihre Gründung im Ausland gewonnen hatte. Da andererseits das deutsche Gründungsrecht zur Errichtung einer Körperschaft und Kapitalgesellschaft bei der Verlegung des Verwaltungssitzes nach Deutschland nicht befolgt wurde, handelte es sich bei solchen Gesellschaften infolge der Anwendung der Sitztheorie um keine eigenständigen Rechtspersonen mit beschränkter Haftung ihrer Mitglieder. Nach der Rechtsprechung des EuGH ist die Rechtsfolge der Sitztheorie, die Aberkennung des durch die Gründung erlangten Status infolge der Verlegung des Verwaltungssitzes, nicht mit der Niederlassungsfreiheit nach Art. 43 ff. EGV vereinbar (EuGH vom »Centros«NJW 1999, 2027; EuGH vom »Überseering«ZIP 2002, 2037; EuGH v »Inspire Art«ZIP 2003, 1885). Gesellschaften, die in einem EU-Mitgliedsstaat gegründet wurden und ihren satzungsmäßigen Sitz innerhalb der EU haben, sind somit in allen anderen EU-Mitgliedsstaaten gemäß dem Recht, nach dem sie gegründet wurden, anzuerkennen. Die Sitztheorie ist somit insoweit nicht mit der Niederlassungsfreiheit vereinbar, als sie die Nichtanwendung des Gründungsrechts innerhalb der EU gegründeter Gesellschaften und so auch das von Limiteds verneint. Ob die Sitztheorie darüber hinaus mit der Niederlassungsfreiheit vereinbar ist, hat der EuGH nicht entschieden. Offen ist derzeit auch, ob die deutsche Gerichtsbarkeit angesichts der Rechtsprechung des EuGH die Sitztheorie ganz oder nur im Kontext der EU aufgeben oder ob sie der Gesetzgeber abschaffen wird. Unter Berücksichtigung dieser derzeit nicht gesicherten Rechtslage ist für jedes Sachgebiet des Gesellschaftsrechts von Limiteds separat zu ermitteln, ob das Recht des Gründungsstaates oder Deutschlands als Staat des Verwaltungssitzes anwendbar ist. Es wird dabei im Folgenden davon ausgegangen, dass die Sitztheorie grundsätzlich weiter anwendbar bleibt und daher nur insoweit das Gesellschaftsrecht Großbritanniens auf Limiteds Anwendung findet, als ein anderes Ergebnis mit der Niederlassungsfreiheit unvereinbar wäre.

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