Q2/ Juni 2015

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1 Briefing für Personalverantwortliche Björn Vollmuth Stefan Kuhl Rechtsanwalt/Counsel Rechtsanwalt/Associate T T Q2/ Juni 2015 Mayer Brown is a global legal services provider comprising legal practices that are separate entities (the "Mayer Brown Practices"). The Mayer Brown Practices are: Mayer Brown LLP and Mayer Brown Europe-BrusselsLLP, both limited liability partnerships established in Illinois USA; Mayer Brown International LLP, a limited liability partnership incorporated in England and Wales (authorized and regulated by the Solicitors Regulation Authority and registered in England and Wales number OC ); Mayer Brown, a SELAS established in France; Mayer Brown JSM, a Hong Kong partnership and its associated legal practices in Asia; and Tauil & Chequer Advogados, a Brazilian law partnership with which Mayer Brown is associated. Mayer Brown Consulting (Singapore) Pte. Ltd and its subsidiary, which are affiliated with Mayer Brown, provide customs and trade advisory and consultancy services, not legal services. "Mayer Brown" and the Mayer Brown logo are the trademarks of the Mayer Brown Practices in their respective jurisdictions.

2 Agenda Arbeitsunfähigkeit und Kurmaßnahme wann muss der Arbeitgeber noch zahlen? Der kranke Arbeitnehmer Pflicht zur Durchführung des BEM? Befragung von Arbeitnehmern durch den Betriebsrat in Abwesenheit des Arbeitgebers Arbeitnehmer auf dem Werbevideo des Unternehmens eine Verbindung für die Ewigkeit? 2

3 Arbeitsunfähigkeit und Kurmaßnahme wann muss der Arbeitgeber noch zahlen? (1/4) BAG, 10. September 2014, Az. 10 AZR 651/12 Sachverhalt: Dem Kläger wurde eine sogenannte Mutter-Vater-Kind-Kur nach 24 SGB V für die Zeit vom 27. Juli 2010 bis 17. August 2010 bewilligt. Der Kläger litt vom 4. Juni 2010 bis 26. Juli 2010 an einer Herzerkrankung. Die Beklagte leistet für die Dauer von sechs Wochen Entgeltfortzahlung. Für die anschließende Vorsorgekur erbringt die Beklagte keine Leistungen. Der Kläger begehrt Entgeltfortzahlung für die Zeit der Vorsorgekur und behauptet, dass die Kur in keinem ursächlichen Zusammenhang zur vorhergehenden Herzerkrankung stehe. Die Beklagte beruft sich auf einen einheitlichen Verhinderungsfall und geht von demselben Grundleiden aus. 3

4 Arbeitsunfähigkeit und Kurmaßnahme wann muss der Arbeitgeber noch zahlen? (2/4) Entscheidungsgründe: Vorschriften über einen Anspruch auf Entgeltfortzahlung bei krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit gelten entsprechend für die Arbeitsverhinderung infolge einer Maßnahme der medizinischen Vorsorge oder Rehabilitation ( 9 Abs. 1 Satz 1 EfzG). Grundsätzlich besteht ein Anspruch auf Entgeltfortzahlung für die Dauer von sechs Wochen, wenn der Arbeitnehmer durch Arbeitsunfähigkeit, infolge Krankheit, an seiner Arbeitsleistung, ohne sein Verschulden, verhindert ist. 4

5 Arbeitsunfähigkeit und Kurmaßnahme wann muss der Arbeitgeber noch zahlen? (3/4) Entscheidungsgründe: Dies gilt auch dann, wenn während einer bestehenden Krankheit eine neue Krankheit auftritt, die zu einer weiteren Arbeitsunfähigkeit führt (sog. Einheit des Verhinderungsfalls). Im Verhältnis von Arbeitsunfähigkeit und Arbeitsverhinderung infolge einer Maßnahme der medizinischen Vorsorge und Rehabilitation: Keine Übertragung der Grundsätze der Einheit des Verhinderungsfalls. Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit und Arbeitsverhinderung infolge einer Maßnahme der Vorsorge und Rehabilitation beruhen auf unterschiedlichen Ursachen und haben unterschiedliche wirtschaftliche Folgen. 5

6 Arbeitsunfähigkeit und Kurmaßnahme wann muss der Arbeitgeber noch zahlen? (4/4) Entscheidungsgründe: Anspruch auf Entgeltfortzahlung bei demselben Grundleiden? (+), wenn Arbeitnehmer vor der erneuten Arbeitsunfähigkeit mindestens sechs Monate nicht infolge derselben Arbeitsunfähigkeit krank war ( 3 Abs. 1 Satz 2, Ziffer 1 EfzG) oder (+), wenn seit Beginn der ersten Arbeitsunfähigkeit infolge derselben Krankheit eine Frist von 12 Monaten abgelaufen ist. Grundsätze gelten auch im Verhältnis von Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit und einer Maßnahme der medizinischen Vorsorge und Rehabilitation weiter. 6

7 Der kranke Arbeitnehmer Pflicht zur Durchführung des BEM? (1/5) BGH v. 20. November AZR 755/13 Sachverhalt: Der Kläger, seit 1991 bei der Beklagten beschäftigt, war in den Jahren jeweils zwischen 59 und 125 Tage arbeitsunfähig erkrankt. 2004, 2010 und 2011 stellte sich der Kläger deshalb auf Ersuchen der Beklagten beim arbeitsmedizinischen Dienst vor. Nach den Stellungnahmen des arbeitsmedizinischen Dienstes bestanden gegen Beschäftigung des Klägers keine gesundheitlichen Bedenken; auch konnte kein Zusammenhang zwischen den Fehlzeiten und dem Arbeitsumfeld erkannt werden. Im November 2011 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis ordentlich. 7

8 Der kranke Arbeitnehmer Pflicht zur Durchführung des BEM? (2/5) Entscheidungsgründe: Überblick: Die Drei-Stufen-Prüfung des BAG bei personenbedingter ordentlicher Kündigung: Erste Stufe: Negative Gesundheitsprognose Zweite Stufe: Erhebliche Beeinträchtigung betrieblicher Interessen Dritte Stufe: Interessenabwägung / Verhältnismäßigkeit Zur ersten Stufe: Negative Gesundheitsprognose Grundsatz: Aufgrund krankheitsbedingter Fehlzeiten in der Vergangenheit wird die Gefahr künftiger Erkrankungen vermutet. Die Vermutung gilt auch bei Verschiedenheit der Krankheitsursachen, sofern der Arbeitnehmer in einem hinreichend prognosefähigen Zeitraum jährlich mehrere Kurzerkrankungen erlitten hat. 8

9 Der kranke Arbeitnehmer Pflicht zur Durchführung des BEM? (3/5) Entscheidungsgründe: Zur 2. Stufe: erhebliche Beeinträchtigung betrieblicher Interessen Finanzielle Belastung des Arbeitgebers, Betriebsablaufstörungen Zur 3. Stufe: Interessenabwägung / Verhältnismäßigkeit Ist die Kündigung als Mittel zur Beseitigung der krankheitsbedingten Störung nicht geeignet, nicht erforderlich oder unangemessen, so ist sie unverhältnismäßig und deshalb unwirksam. Die Beklagte hätte darlegen müssen, dass im Zeitpunkt der Kündigung keine milderen Mittel zur Vermeidung oder Verringerung künftiger Fehlzeiten vorhanden waren (Ultima-Ratio-Grundsatz). 9

10 Der kranke Arbeitnehmer Pflicht zur Durchführung des BEM? (4/5) Entscheidungsgründe: Zur 3. Stufe: Interessenabwägung / Verhältnismäßigkeit Besonderheit: Weil der Kläger in den vergangenen Jahren jeweils mehr als sechs Wochen arbeitsunfähig war, war die Beklagte zur Durchführung eines betrieblichen Eingliederungsmanagements ( BEM ) verpflichtet ( 84 Abs. 2 SGB IX). BAG: Das BEM ist ein verlaufs- und ergebnisoffener Suchprozess, der individuell angepasste Lösungen zur Vermeidung zukünftiger Arbeitsunfähigkeit ermitteln soll. Die Durchführung des BEM konkretisiert insoweit die Erforderlichkeitsprüfung des Arbeitgebers im Rahmen der 3. Stufe. 10

11 Der kranke Arbeitnehmer Pflicht zur Durchführung des BEM? (5/5) Entscheidungsgründe: Gesetzliche Anforderungen an die Durchführung eines BEM: Der Arbeitgeber muss die Initiative zur Durchführung des BEM ergreifen. Der Arbeitgeber muss den Arbeitnehmer auf die Ziele des BEM und auf die Art und den Umfang der dabei erhobenen Daten hinweisen. Erklärt sich der Arbeitnehmer zur Durchführung eines BEM bereit, muss der Arbeitgeber sicherstellen, dass alle gesetzlich vorgesehenen Stellen, Ämter und Personen insbesondere die zuständige betriebliche Interessenvertretung in das BEM einbezogen wurden. Rechtsfolge eines versäumten oder nur unzureichend durchgeführten BEM ist nicht zwingend die Unwirksamkeit der Kündigung. Der Arbeitgeber muss in diesem Fall jedoch vollumfassend darlegen und beweisen, dass die Durchführung des vorgeschriebenen BEM (einschließlich etwaiger Hilfen oder Leistungen der Rehabilitationsträger) nutzlos gewesen wäre. Folge für die Praxis: Ohne vorheriges BEM ist Kündigung kaum begründbar. 11

12 Befragung von Arbeitnehmern durch den Betriebsrat in Abwesenheit des Arbeitgebers (1/5) BAG, 20. Januar 2015, 1 ABR 25/13 Sachverhalt: Zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat wurden Verhandlungen über den Abschluss von Betriebsvereinbarungen zur Anwendung der Informationstechnik geführt. Der Betriebsrat beabsichtigte die Hinzuziehung von vier Arbeitnehmern als sachkundige Auskunftspersonen nach 80 Abs. 2 BetrVG anstelle der Hinzuziehung eines externen Sachverständigen. Es bestehen Meinungsverschiedenheiten über das Recht des Verwaltungsdirektors, bei der Befragung der Auskunftspersonen anwesend zu sein. Der Betriebsrat begehrt die Feststellung, dass dem Verwaltungsdirektor ein Anwesenheitsrecht bei der Befragung nicht zusteht. 12

13 Befragung von Arbeitnehmern durch den Betriebsrat in Abwesenheit des Arbeitgebers (2/5) Gründe: Arbeitgeber hat nach 80 Abs. 2 Satz 3 BetrVG sachkundige Arbeitnehmer als Auskunftspersonen zur ordnungsgemäßen Erfüllung der Aufgaben des Betriebsrats zur Verfügung zu stellen. Vorschläge des Betriebsrats sind zu berücksichtigen, soweit betriebliche Notwendigkeiten nicht entgegenstehen. Kein Hinweis aus Wortlaut und Gesetzessystematik des 80 Abs. 2 Satz 3 BetrVG, ob Betriebsrat die Anwesenheit anderer Personen bei einer Befragung von Auskunftspersonen dulden muss. 13

14 Befragung von Arbeitnehmern durch den Betriebsrat in Abwesenheit des Arbeitgebers (3/5) Gründe: Aber: Rückschluss aus Gesetzessystematik, dass kein Anwesenheitsrecht bei der Befragung sachkundiger Arbeitnehmer durch den Betriebsrat besteht. Sachkundige Arbeitnehmer sind zur Verfügung zu stellen ; ähnliches Merkmal in einer Vielzahl von Informationsrechten nach dem BetrVG; Auswertung von überlassenen Unterlagen nach 80 Abs. 2 Satz 2 BetrVG erfolgt ebenfalls ohne Beisein des Arbeitgebers; identische Betrachtung des Merkmals des Zurverfügungstellens wie in 80 Abs. 2 Satz 2 BetrVG. 14

15 Befragung von Arbeitnehmern durch den Betriebsrat in Abwesenheit des Arbeitgebers (4/5) Gründe: Rückschluss aus Zweckrichtung der Vorschrift des 80 Abs. 2 Satz 3 BetrVG. Meinungsbildung von Arbeitgeber und Betriebsrat muss sich unabhängig von einander vollziehen, um sachgerechte Wahrnehmung der Interessen zu gewährleisten. Mehrfacher Rückschluss im BetrVG auf Notwendigkeit ungestörter Willensbildung der Betriebsparteien ohne Einfluss Dritter: Nichtöffentlichkeit von Betriebsratssitzungen; Betriebsrat kann ohne Hinzuziehung des Arbeitgebers Arbeitnehmer an deren Arbeitsplätzen aufsuchen und sich über deren Arbeitsbedingung erkundigen; Betriebsrat muss Sachverständigengutachten nach 80 Abs. 3 BetrVG nicht dem Arbeitgeber eröffnen. 15

16 Befragung von Arbeitnehmern durch den Betriebsrat in Abwesenheit des Arbeitgebers (5/5) Gründe: Kein Recht des Betriebsrats zur Teilnahme an Sitzungen des Arbeitgebers; Anwesenheit des Arbeitgebers bei Befragungen verschafft Kenntnis darüber, welches Wissen aus Sicht des Betriebsrats erforderlich ist, um sachgerecht über eine mögliche Aufgabenwahrnehmung zu befinden; kein unbefangener Meinungsaustauch unter Betriebsratsmitgliedern bei Anwesenheit des Arbeitgebers. 16

17 Arbeitnehmer auf dem Werbevideo des Unternehmens eine Verbindung für die Ewigkeit? (1/5) BAG vom 11. Dezember AZR 1010/13 Sachverhalt: Der Kläger war seit 2007 bei der Beklagten als Monteur beschäftigt erklärte er durch Unterschrift auf einer Namensliste, dass Filmaufnahmen von sich zur freien Nutzung im Rahmen der Öffentlich- keitsarbeit der Beklagten verwendet und ausgestrahlt werden dürfen. Daraufhin drehte die Beklagte einen Werbefilm über ihr Unternehmen, an dessen Ende der Kläger für etwa zwei Sekunden auf einem Gruppenbild zusammen mit etwa 30 weiteren Personen zu sehen ist. Das Video war in der Folge auf der Webseite der Beklagten frei einsehbar. Im Januar 2011 endete das Arbeitsverhältnis der Parteien. Im November 2011 widerrief der Kläger vorsorglich seine etwaige Einwilligung zur Bildverwendung und forderte die Beklagte zur Entfernung des Videos auf. 17

18 Arbeitnehmer auf dem Werbevideo des Unternehmens eine Verbindung für die Ewigkeit? (2/5) Sachverhalt: Nachdem die Frist erfolglos verstrichen war, erhob er Klage beim Arbeitsgericht und beantragte die Unterlassung der Veröffentlichung der Videoaufnahme sowie ein Schmerzensgeld in Höhe von mindestens drei Monatsgehältern. Entscheidungsgründe Wird das Abbild einer Person ohne deren erforderliche Einwilligung veröffentlicht, steht ihr ein Unterlassungsanspruch zu ( 823, 1004 BGB, 22 KUG i.v.m. allgemeinem Persönlichkeitsrecht). Die Frage der Erforderlichkeit einer Einwilligung bemisst sich nach dem vom BGH entwickelten abgestuften Schutzkonzept für Bildveröffentlichungen. 18

19 Arbeitnehmer auf dem Werbevideo des Unternehmens eine Verbindung für die Ewigkeit? (3/5) Entscheidungsgründe: Das abgestufte Schutzkonzept des BGH für Bildveröffentlichungen: Eine Einwilligung ist nie erforderlich, wenn auf veröffentlichten Bildern eine Person zwar dargestellt, aber nicht erkennbar oder individualisierbar ist. Eine Einwilligung ist grundsätzlich auch dann nicht erforderlich, wenn eine Person auf dem Bild nach dessen Gesamteindruck bloßes Beiwerk der Örtlichkeit als eigentlichem Abbildungsgegenstand ist. Eine Einwilligung ist dagegen regelmäßig erforderlich bei Bildnissen, bei denen die Darstellung der Person im Vordergrund steht. 19

20 Arbeitnehmer auf dem Werbevideo des Unternehmens eine Verbindung für die Ewigkeit? (4/5) Entscheidungsgründe: Voraussetzungen einer wirksamen Einwilligung nach 22 KUG: Achtung! Das BAG verlangt bei der Abbildung von Arbeitnehmern eine schriftliche Einwilligung, obwohl dies dem Wortlaut der Vorschrift nicht zu entnehmen ist. Die Einwilligung muss ferner hinreichend anlassbezogenen erteilt, also im Einzelfall eingeholt, klar bezeichnet, freiwillig und nicht zusammen mit anderen Erklärungen abgegeben sein. Eine dem Wortlaut nach unbefristet erteilte Einwilligung besteht grundsätzlich auch über das Ende des Arbeitsverhältnisses hinaus fort. Ein Entfallen der Einwilligung kommt nur in Betracht, wenn die Videoaufnahme auf die individuelle Person des Klägers Bezug nehmende Inhalte vermittelt. 20

21 Arbeitnehmer auf dem Werbevideo des Unternehmens eine Verbindung für die Ewigkeit? (5/5) Entscheidungsgründe: Eine unbeschränkt erteilte Einwilligung ist nicht jederzeit mit Wirkung für die Zukunft widerruflich; es bedarf hierzu vielmehr eines besonderen Grundes. Stets ist eine Abwägung der widerstreitenden Interessen nach den konkreten Umständen im Einzelfall erforderlich: Auf Seiten des Arbeitnehmers steht sein Recht auf informationelle Selbstbestimmung, auf Seiten des Arbeitgebers dessen Veröffentlichungsinteresse und das Interesse an einer wenigstens kostendeckenden Verwertung der Werbeaufnahme. 21

22 Ihre Ansprechpartner Björn Vollmuth Rechtsanwalt/Counsel, Frankfurt am Main T Stefan Kuhl Rechtsanwalt/Associate, Frankfurt am Main T Vielen Dank! 22

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