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2 Themen und Veranstaltungen präsentiert vom Team Arbeitsrecht von Osborne Clarke In dieser Ausgabe finden Sie Beiträge zu folgenden Themen: Top Thema: Betriebsverfassungs- und Tarifrecht Ausschluss von Mitarbeitern von Sonderprämie für den Verzicht auf eine Kündigungsschutzklage die im Anschluss an ihre Entlassung weiterbeschäftigt werden unzulässig... 3 Mitbestimmung bei Verbot der privaten Handynutzung während der Arbeitszeit... 4 Personalarbeit Berücksichtigung von organisatorischem Mitverschulden des Arbeitgebers bei Schadensersatzanspruch... 5 Keine Pflicht zur Zahlung eines Annahmeverzugslohns bei rückwirkender Begründung eines Arbeitsverhältnisses von 10 Osborne Clarke

3 Top Thema: Betriebsverfassungs- und Tarifrecht Ausschluss von Mitarbeitern von Sonderprämie für den Verzicht auf eine Kündigungsschutzklage die im Anschluss an ihre Entlassung weiterbeschäftigt werden unzulässig Oftmals enthalten Sozialpläne eine Regelung, wonach Arbeitnehmer eine Sonderprämie erhalten, wenn sie auf die Erhebung einer Kündigungsschutzklage verzichten. Dass Arbeitnehmer, die im Anschluss an ihre Entlassung anderweitig beschäftigt werden und von der Durchführung eines Kündigungsschutzverfahrens absehen, von dieser Sonderprämie nicht ausgeschlossen werden dürfen, hat jüngst das Bundesarbeitsgericht entschieden (Urteil vom 8. Dezember AZR 595/14). Der Sachverhalt Die Rechtsvorgängerin der Beklagten übernahm im Jahr 2008 ein Unternehmen aus dem Konzern der Deutschen Telekom AG. In diesem wurden im Rahmen von Arbeitsverhältnissen auch Beamte beschäftigt, die vor der Postreform bei der Deutschen Bundespost eingesetzt waren. Für die Zeit ihrer Beschäftigung in der Privatwirtschaft war ihnen Sonderurlaub erteilt worden. Endet diese, sind sie amtsangemessen einzusetzen und zu besolden. Die Rechtsvorgängerin der Beklagten legte ihren Betrieb im Verlauf des Jahres 2013 still und kündigte den bei ihr beschäftigten Arbeitnehmern. In einem Sozialplan war ua. die Zahlung von Abfindungen vorgesehen. Nach einer weiteren Vereinbarung erhielten Arbeitnehmer eine Sonderprämie, wenn sie gegen die Kündigung ihres Arbeitsverhältnisses keine Klage erheben. Die für die Zeit ihrer Beschäftigung in der Privatwirtschaft beurlaubten Beamten waren von beiden Leistungen ausgeschlossen. Hiergegen wehrten sich die beurlaubten Beamten und legten Klage auf Zahlung der Abfindung und der Sonderprämie ein. Sozialplanleistungen, wenn die entlassenen Arbeitnehmer bei einem anderen Arbeitgeber weiterbeschäftigt werden können. Der Sozialplan durfte daher die Zahlung von Abfindungen auf solche Arbeitnehmer beschränken, die aufgrund der Betriebsschließung von Arbeitslosigkeit bedroht waren. Die beurlaubten Beamten besaßen einen gesetzlich geregelten Rückkehranspruch unter Beibehaltung ihres rechtlichen Besitzstandes aus dem Beamtenverhältnis und waren insofern nicht von Arbeitslosigkeit bedroht. Hinsichtlich der Sonderprämie ist der Pressemitteilung zu entnehmen, dass das BAG seine Entscheidung hinsichtlich der Sonderzahlung mit dem Zweck dieser Zahlung begründet. Die Sonderzahlung habe der Planungssicherheit der kündigenden Arbeitgeberin gedient. Hierfür komme es auf das Bestehen einer Anschlussbeschäftigung nicht an. Hinweise für die Praxis Das BAG hat entschieden, dass ein Sozialplan zwar die Zahlung einer Abfindung auf Arbeitnehmer beschränken kann, die wegen der Beendigung ihrer Arbeitsverhältnisse von Arbeitslosigkeit bedroht sind. Hingegen ist es unzulässig, diejenigen Arbeitnehmer von einer Sonderprämie für den Verzicht auf eine Kündigungsschutzklage auszuschließen, die im Anschluss an ihre Entlassung anderweitig beschäftigt werden und von der Durchführung eines Kündigungsschutzverfahrens absehen. Dies sollten Arbeitgeber bei der Vereinbarung von Betriebsvereinbarungen über derartige Sonderprämien und bei der Kalkulation des Budgets beachten. Sofern Sie Fragen zu diesem Thema haben oder weitere Informationen wünschen, kontaktieren Sie bitte: Sylvia Wörz Innere Kanalstr Köln T E sylvia.woerz@osborneclarke.com Die Klagen der beurlaubten Beamten hatten teilweise Erfolg. Sowohl das Arbeitsgericht als auch das Landesarbeitsgericht Düsseldorf haben entschieden, dass die Kläger keinen Anspruch auf die Zahlung der Abfindung haben, ihnen die Sonderprämie aber zusteht. Dies hat das BAG nunmehr bestätigt. Die Entscheidung Die Entscheidungsgründe liegen zum jetzigen Zeitpunkt noch nicht vor. Der Pressemitteilung des BAG ist indes zu entnehmen, dass das BAG seine Entscheidung hinsichtlich der Abfindung mit der Regelung des 112 Abs. 5 Nr. 2 BetrVG begründet hat. Diese Regelung erlaubt den Ausschluss von 3 von 10 Osborne Clarke

4 Top Thema: Betriebsverfassungs- und Tarifrecht Mitbestimmung bei Verbot der privaten Handynutzung während der Arbeitszeit Das Verbot eines Arbeitgebers, private Handys während der Arbeitszeit nicht zu benutzen, unterliegt dem Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats. Das Arbeitsgericht München hat mit Beschluss vom 18. November Az.:9 BVGa 52/15 entschieden, dass ein generelles Verbot der Handynutzung während der Arbeitszeit nicht das Arbeitsverhalten betreffe, sondern die betriebliche Ordnung und das Verhalten der Mitarbeiter im Betrieb gemäß 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG. Der Sachverhalt Die Antragsgegnerin ist ein Unternehmen mit ca. 500 Beschäftigen. Ohne Zustimmung des Betriebsrats erteilte sie ihren Beschäftigten die Weisung, dass das Telefonieren mit privaten Mobiltelefonen zu privaten Zwecken während der Arbeitszeit verboten sei. Jegliche Nutzung der Mobiltelefone während der Arbeitszeit sowohl dienstlich als auch privat sei im Voraus durch die jeweilige Führungskraft zu genehmigen. Die Zuwiderhandlung führe zu einer Verletzung der Hauptleistungspflicht. Der Betriebsrat sieht sich in seinem Mitbestimmungsrecht aus 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG verletzt und verlangt im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes die Unterlassung der mitbestimmungswidrigen Weisung. Das Arbeitsgericht München hat dem Antrag stattgegeben. Die Entscheidung Nach Auffassung des Arbeitsgerichts steht dem Betriebsrat ein Unterlassungsanspruch wegen der Verletzung des 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG zu. Ein generelles Verbot der Nutzung privater Mobiltelefone zu privaten Zwecken während der Arbeitszeit und der generelle Genehmigungsvorbehalt für die Mobiltelefonnutzung während der Arbeitszeit betreffe nicht die Frage, in welcher Weise bestimmte Arbeiten auszuführen seien. Arbeitnehmer sind arbeitsvertraglich verpflichtet, die übertragene Arbeit unter Anspannung ihrer Fähigkeiten ordnungsgemäß zu verrichten, d.h. konzentriert und sorgfältig zu arbeiten und die Arbeit nicht zu unterbrechen, um privaten Interessen nachzugehen. Dieser Pflicht wird der Arbeitnehmer allerdings auch dann gerecht, wenn er daneben einen Blick auf sein Mobiltelefon wirft, um zu überprüfen, ob es verpasste Anrufe oder eingegangene Textnachrichten anzeigt. Da heutige Mobiltelefone das Abspielen von Musik und Radio ermöglichen, bedeute ein generelles Verbot der privaten Nutzung während der Arbeitszeit, dass auch Nutzungen untersagt werden, die das BAG ausdrücklich als Fragen der betrieblichen Ordnung angesehen hat, wie z.b. die Radionutzung. Im Übrigen könne es für die Konzentration der Arbeitnehmer sogar förderlich sein, wenn ein Arbeitnehmer weiß, dass seine minderjährigen Kinder oder pflegebedürftigen Eltern jederzeit bei Bedarf erreichbar seien. Vor diesem Hintergrund seien auch Persönlichkeitsrechte der Arbeitnehmer betroffen. Verhaltensregeln, die das Persönlichkeitsrecht der Arbeitnehmer einschränken, haben dabei grundsätzlich einen kollektiven Bezug. Zudem sei die betriebliche Ordnung betroffen, da eine private Nutzung des Mobiltelefons am Arbeitsplatz selbst bei ordnungsgemäßer Erbringung der eigenen Arbeitsleistung andere Arbeitnehmer stören könne. Ausnahmsweise mag das Verbot, kein privates Mobiltelefon zu nutzen, die Art und Weise betreffen, wie die Arbeit zu verrichten sei, etwa bei der Kundenberatung und -bedienung. Hinweise für die Praxis Das Arbeitsgericht München setzt sich in Widerspruch zu der Entscheidung des Landesarbeitsgerichts (LAG) Rheinland-Pfalz vom Az.: 6 TaBV 33/09. Nach Auffassung des LAG gehört die Nichtbenutzung privater Handys während der Arbeitszeit zu den selbstverständlichen (Arbeits-)Pflichten des Arbeitnehmers. Die aktive Nutzung des Handys könne danach nicht mit der Radionutzung, die der Mitbestimmung des Betriebsrats unterfällt, verglichen werden. Die Gretchenfrage lautet also, in welchem Umfang sind Arbeitnehmer multitaskingfähig, ohne in ihrer Konzentrations- und Leistungsfähigkeit beeinträchtigt zu werden. Im Hinblick auf die Nutzung des Mobiltelefons zum Führen von privaten Telefonaten überzeugt die Entscheidung des Arbeitsgerichts München nicht. Private Telefonate hindern Arbeitnehmer an der Erbringung ihrer Arbeitsleistung. Anders mag dies bei der Nutzung des Mobiltelefons als Radio oder zum Abspielen von Audiodateien sein. Eine andere Frage ist, ob der Arbeitgeber eine private Nutzung von dienstlich überlassenen Mobiltelefonen oder IT- Systemen verbieten darf, ohne den Betriebsrat zu beteiligen. Nach der (wohl) herrschenden Auffassung in der Rechtsprechung ist die Entscheidung über die Gewährung freiwilliger Leistungen mitbestimmungsfrei und damit auch die Gestattung einer privaten Nutzung überlassener Betriebsmittel. Sofern Sie Fragen zu diesem Thema haben oder weitere Informationen wünschen, kontaktieren Sie bitte: Rebecca Fischer Tanzende Türme Reeperbahn Hamburg T E rebecca.fischer@osborneclarke.com 4 von 10 Osborne Clarke

5 Personalarbeit Berücksichtigung von organisatorischem Mitverschulden des Arbeitgebers bei Schadensersatzanspruch Die tatsächliche Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen seitens des Arbeitgebers gegen einen Arbeitnehmer stellt in der Praxis eine Ausnahmesituation dar. Rechtlich gesehen ist sie durch Regelungen zur Darlegungs- und Beweislast des Arbeitgebers sowie die Grundsätze zur Beschränkung der Arbeitnehmerhaftung begrenzt. Eine neue Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts (BAG) verschärft nun die Anforderungen insofern, als auch organisatorisches Mitverschulden des Arbeitgebers ausdrücklich zu berücksichtigen ist (BAG, Urteil vom 21. Mai AZR 116/14, 8 AZR 867/13). Der Sachverhalt Das beklagte Unternehmen produziert Autoteile und beschäftigte den Kläger seit 2001 als Sachbearbeiter im Bereich Arbeitswirtschaft. Die Vergütung zahlreicher in Heimarbeit Beschäftigter des Unternehmens richtete sich wesentlich danach, ob diese die Arbeitsleistung in der als angemessen angesehenen Arbeitszeit erledigt haben. Aufgabe des Klägers war es, die jeweils tatsächlich erforderliche Arbeitszeit nach arbeitswissenschaftlichen Methoden zu erfassen und im SAP-System der Beklagten zu vermerken. Die von ihm freigegebenen kalkulatorischen Werte waren dann Grundlage der Berechnung des Arbeitsentgelts der Heimarbeiterinnen. Spätestens ab Februar 2009 forderte der Vorgesetzte des Klägers diesen mehrfach auf, die Vorgabezeiten zeitnah zu aktualisieren und im IT-System einzutragen. In den Folgemonaten kam es zu einer Abmahnung des Klägers, einem erfolgreich angefochtenen Aufhebungsvertrag sowie letztlich zwei arbeitgeberseitigen Kündigungen. Im Rahmen der Kündigungsschutzprozesse erhob die Beklagte Widerklage auf Schadensersatz. Die Kündigung haben die Vorinstanzen mittlerweile rechtkräftig als unwirksam eingeordnet und die Widerklage im Umfang von über EUR ,00 abgewiesen. In der Revisionsinstanz noch streitgegenständlich ist ein von der Arbeitgeberseite geltend gemachter Schadensersatzanspruch von rund EUR ,00. Der Arbeitnehmer hat sich damit verteidigt, es sei im Rahmen der wöchentlichen Arbeitsbesprechungen auch für seinen Vorgesetzten klar gewesen, dass bestimmte Vorgabezeiten nicht mehr aktuell waren. Diese sollten jedoch erst später in einem Zug geändert werden. Teilweise sei die Umsetzung neuer Vorgabezeiten auch von der Fertigung abgelehnt worden. Keineswegs habe er durch zu lange Vorgabezeiten, die die Heimarbeiterinnen leicht erfüllen und sich so höhere Vergütungsansprüche sichern konnten, das Unternehmen schädigen wollen. Die Entscheidung Das BAG wiederholt die bekannten Grundsätze, wonach dem Arbeitgeber die Darlegungs- und Beweislast sowohl für die Pflichtverletzung als auch für das Vertretenmüssen der Pflichtverletzung durch den Arbeitnehmer obliegt ( 619a BGB). Es rügt die nicht ordnungsgemäße Berücksichtigung dieser Beweislastverteilung durch die Vorinstanz, bejaht jedoch letztendlich ein fahrlässiges Handeln des Arbeitnehmers. Die Beteiligung weiterer Arbeitnehmer, gegebenenfalls auch seines Vorgesetzten, könne nicht rechtfertigend wirken. Das BAG rügt vor allem, dass sich das Landesarbeitsgericht nicht mit einem möglichen Mitverschulden des Unternehmens auseinandergesetzt hat, das nach 254 BGB anspruchsmindernd und von Amts wegen zu berücksichtigen wäre. Es habe möglicherweise ein Organisationsdefizit beim Unternehmen vorgelegen, das insbesondere in einer fehlenden Mitarbeiterführung und Kontrolle seitens des Vorgesetzten gelegen haben könne. Er hätte Nachfragen in den regelmäßigen Arbeitsbesprechungen stellen und stichprobenartige Vollzugskontrollen vornehmen müssen, seitdem Zweifel an der ordnungsgemäßen Aufgabenerfüllung durch den Kläger bestanden. Die Beweislast für die Umstände, die ein Mitverschulden und dessen Auswirkung auf den konkreten Schaden bestimmen, trägt zwar der Schädiger, d. h. hier der Arbeitnehmer. Der Arbeitgeber kann aber insofern zur Darlegung verpflichtet sein, als es sich um Umstände aus seiner Sphäre handelt. Ergänzend weist das BAG darauf hin, dass womöglich auch die tarifvertraglichen Verfallfristen für die Geltendmachung des Schadensersatzanspruches nicht gewahrt wurden, da die Aufarbeitung der Vorfälle über ein Jahr hinweg mit einer monatelangen Pause zwischendrin als schuldhaftes Zögern einzuordnen sein könnte. Dies hätte die Folge, dass die Fälligkeit des Schadensersatzanspruches nicht ohne Weiteres auf den Endtermin der Aufarbeitung hinausgeschoben war. Hinweise für die Praxis Die Entscheidung zeigt wieder einmal, wie schwierig die Durchsetzung von Schadensersatzansprüchen für Arbeitgeber ist. Die Gerichte wenden nicht nur einen erleichterten Haftungsmaßstab mit einem Haftungsausschluss bei leichter Fahrlässigkeit und eingeschränkter Haftung bei mittlerer Fahrlässigkeit an, sondern auch diverse Regelungen zur Verlagerung der Darlegungs- und Beweislast auf den Arbeitgeber. Hierüber müssen sich Unternehmen vor Anstrengung einer Schadensersatzklage bewusst sein und die möglicherweise zu erzielende Schadensersatzleistung sorgsam gegen das bestehende Prozessrisiko abwägen. 5 von 10 Osborne Clarke

6 Darüber hinaus muss der Arbeitgeber seine Arbeitsprozesse so organisieren, dass jedenfalls bei Zweifeln an der ordnungsgemäßen Aufgabenerfüllung durch einzelne Mitarbeiter in deren Bereich (zumindest stichprobenartige) Kontrollen der Arbeitsleistung stattfinden. Andernfalls muss er eine Kürzung etwaiger Schadensersatzansprüche wegen Mitverschulden in Kauf nehmen. Sofern Sie Fragen zu diesem Thema haben oder weitere Informationen wünschen, kontaktieren Sie bitte: Sabine Wahl, LL.M (Köln / Paris I) /Fachanwältin für Arbeitsrecht Innere Kanalstr Köln T E sabine.wahl@osborneclarke.com 6 von 10 Osborne Clarke

7 Personalarbeit Keine Pflicht zur Zahlung eines Annahmeverzugslohns bei rückwirkender Begründung eines Arbeitsverhältnisses Ein rückwirkend begründetes Arbeitsverhältnis führt nicht zu einem Anspruch auf Annahmeverzugslohn. Ein solcher Anspruch setzt ein - im entschiedenen Fall nicht bestehendes - durchführbares Arbeitsverhältnis voraus. Bei einem Verschulden des Arbeitgebers kommt aber ein Anspruch aus 326 Abs. 2 BGB in Betracht (Bundearbeitsgericht, Urteil vom 19. August AZR 975/13). Der Sachverhalt Die Parteien streiten über rückständiges Arbeitsentgelt. Die Klägerin war seit November 1970 bei der Beklagten beschäftigt. Im Rahmen eines Outsourcings des Geschäftsbereichs, in dem die Klägerin beschäftigt war, schloss die Beklagte am 4. Dezember 1986 mit dem zuständigen Betriebsrat eine Vereinbarung, in der den betreffenden Mitarbeitern ein Rückkehrrecht eingeräumt wurde, sofern eine Weiterbeschäftigung bei dem Erwerber aus betrieblichen Gründen ausscheide. Mit Wirkung zum 1. Januar 1987 ging das Arbeitsverhältnis der Klägerin durch Betriebsübergang auf diesen Erwerber, die neu gegründete C GmbH über.. Nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der C GmbH, wurde der Klägerin zum 31. Januar 2010 gekündigt. Nach erfolgloser außergerichtlicher Geltendmachung klagte die Klägerin auf Beschäftigung bzw. hilfsweise Wiedereinstellung bei der Beklagten. Sowohl das Arbeitsgericht als auch das Landesarbeitsgericht haben dem Hilfsantrag stattgegeben und die Beklagte rückwirkend zum Abschluss eines Arbeitsvertrages zum 1. Februar 2010 verurteilt. Die Klägerin begehrte weiter die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung des rückständigen Lohns für die Zeit vom 1. Februar 2010 bis zum 31. Mai Die Entscheidung Das BAG kam zu dem Schluss, dass ein Zahlungsanspruch der Klägerin in Form eines Annahmeverzugslohns mangels erfüllbaren Arbeitsverhältnisses ausscheide. Zwar sei mit Rechtskraft des zweitinstanzlichen Urteils rückwirkend ein Arbeitsverhältnis mit der Beklagten begründet worden, jedoch stellt der Annahmeverzugslohn keinen eigenständigen Anspruch dar. Er knüpft vielmehr an den gegenseitigen Anspruch aus dem Arbeitsvertrag an. Im Zeitpunkt des Arbeitsvertragsangebots am 1. Februar 2010 bestand jedoch nach Ansicht des BAG noch keine Beschäftigungspflicht der Beklagten, sodass aufgrund fehlender Nachholbarkeit der Arbeitsleistung durch die Klägerin dann auch kein Lohnanspruch entstanden sei. Ein Zahlungsanspruch wegen eigenverschuldeter Unmöglichkeit seitens des Arbeitgebers scheide ebenso aus. Die Beklagte durfte aufgrund eines ähnlich gelagerten Falls vor dem BAG aus dem Jahre 2005 davon ausgehen, dass sie keine Weiterbeschäftigungspflicht treffen würde. Die Beklagte hatte die Unmöglichkeit daher nicht zu vertreten, weil sie sich in einem entschuldbaren Rechtsirrtum befand. Hinweise für die Praxis Das Urteil hat nicht nur in der hier besprochenen, besonderen Konstellation eines zugesicherten Rückkehrrechts, sondern auch bei Widersprüchen in Folge eines Betriebsübergangs oder aber gewonnenen Kündigungsschutzprozessen eines Arbeitnehmers Bedeutung. In all diesen Fällen wird rückwirkend ein Arbeitsverhältnis für wirksam befunden. Dennoch ist Vorsicht geboten: Das Gericht hat nämlich nicht entschieden, dass bei rückwirkend begründeten Arbeitsverhältnissen grundsätzlich kein Lohnanspruch entsteht. Vielmehr hat es besonderen Umständen Rechnung getragen. Der Arbeitgeber unterlag nämlich aufgrund eines ähnlichen Urteils aus dem Jahre 2005 einem unvermeidbaren Rechtsirrtum. Dem Arbeitnehmer steht demnach zwar kein Entgeltanspruch aus Annahmeverzug zu, jedoch hat er einen entsprechenden Zahlungsanspruch wegen verschuldeter Unmöglichkeit der Arbeitserbringung durch den Arbeitgeber. Somit begründen auch rückwirkende Arbeitsverhältnisse in der Regel einen Lohnanspruch des Arbeitnehmers. Sofern Sie weitere Informationen wünschen oder Fragen zu diesem Thema haben, kontaktieren Sie bitte: Dr. Viktoria Winstel Innere Kanalstr Köln T E viktoria.winstel@osborneclarke.com 7 von 10 Osborne Clarke

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