Vorwort zur 4. Auflage

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1 Vorwort zur 4. Auflage In der vierten Auflage wurden wieder die Neuerungen im Bereich der gesetzlichen Bestimmungen, der Rechtsprechung und der Kollektivverträge eingearbeitet. Während Erstere sich im überschaubaren Rahmen hielten, war die Judikatur sehr rege. Der Bereich der ausgewählten Kollektivverträge wurde erweitert um den Kollektivvertrag für Angestellte von Unternehmen im Bereich Dienstleistungen in der automatischen Datenverarbeitung und Informationstechnik (Informationstechnologie/EDV). Zu einer wesentlichen Änderung kam es bei den Autoren. Mag. Krapf ist aus dem Buchprojekt ausgestiegen. Er beschäftigt sich nunmehr hauptsächlich mit dem Arbeitsmarktrecht. Ihm ist Dipl.-Jur. Andreas Thamm nachgefolgt, der in der Rechtsschutzabteilung der AK Wien beschäftigt ist und daher in seiner täglichen Praxis mit arbeitsrechtlichen Ansprüchen zu tun hat. Wien, im November 2010 Walter Gagawczuk Gagawczuk/Thamm, Arbeitsrechtliche Ansprüche A Z 4, LexisNexis V

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3 Vorwort zur 1. Auflage Hintergrund des vorliegenden Buches war die Überlegung, dass zwar ausreichend juristische Literatur zum Individualarbeitsrecht existiert, es jedoch an einer praxisbezogenen, übersichtlichen Darstellung arbeitsrechtlicher Ansprüche mangelt. Das Buch richtet sich daher in erster Linie an Personen, die in der arbeitsrechtlichen Beratung und in der arbeitsrechtlichen Vertretung tätig sind. Daneben soll es auch Personen, die aufgrund ihrer Tätigkeit regelmäßig mit Arbeitsrecht konfrontiert sind, wie etwa Betriebsräte, Personalabteilungen und Lohnverrechner, hilfreich sein. Letztlich ist es aber auch für jeden sonstigen arbeitsrechtlich Interessierten oder Betroffenen gedacht. Das in der Praxis meist notwendige rasche Auffinden der einschlägigen Rechtsgrundlagen soll durch den alphabetischen Aufbau gewährleistet werden. Da neben den gesetzlichen Grundlagen und der Rechtsprechung auch kollektivvertragliche Bestimmungen wesentliche Bedeutung haben, wurde auch diesem Teil des Arbeitsrechts im Buch entsprechendes Gewicht beigemessen. Zum Aufbau des Buches Der Hauptteil des Buches ist nach arbeitsrechtlichen Ansprüchen gegliedert, dh jeder Anspruch ist als eigenes Kapitel zu betrachten. Nur ausnahmsweise werden mehrere Ansprüche bei besonderem Naheverhältnis zueinander in einem Kapitel behandelt. So finden sich etwa Zehrgelder beim Trennungsgeld oder Diäten bei den Reisekosten. Innerhalb des Anspruches gliedert sich der Aufbau idr in zwei Teile. 1. Der gesetzliche Teil Es werden Begriff, die wichtigsten gesetzlichen Grundlagen und einschlägige Rechtsprechung zum jeweiligen Anspruch dargestellt, wobei auf Aktualität und praktische Relevanz der Entscheidungen besonderes Augenmerk gelegt wurde. Die arbeitsrechtlichen Neuerungen des Jahres 1997 (AZG, ARG, KJBG) wurden eingearbeitet. 2. Der kollektivvertragsrechtliche Teil Da für den weitaus überwiegenden Teil der Dienstverhältnisse (Arbeitsverhältnisse) Kollektivverträge abgeschlossen wurden und diese für den jeweiligen Anspruch von wesentlicher Bedeutung sein können, wird einerseits ein Überblick über bestehende kollektivvertragliche Regelungen gegeben, andererseits werden die praktisch bedeutsamsten Kollektivverträge genauer behandelt. Dabei wurden folgende Kollektivverträge ausgewählt: Kollektivvertrag für Arbeiter der eisen- und metallerzeugenden Industrie, Kollektivvertrag für Arbeiter des eisen- und metallerzeugenden Gewerbes, Kollektivvertrag für Arbeiter der Bauindustrie und des Baugewerbes, Kollektivvertrag für Arbeiter im Hotel- und Gastgewerbe, Kollektivvertrag für Handelsangestellte, Kollektivvertrag für Angestellte des Gewerbes und Kollektivvertrag für Angestellte der Industrie. Gagawczuk/Thamm, Arbeitsrechtliche Ansprüche A Z 4, LexisNexis VII

4 Vorwort zur 1. Auflage Zu beachten ist jedoch, dass die kollektivvertragliche Rechtslage aufgrund des Umfanges (es bestehen über 1600 Kollektivverträge) nur grundrißartig dargestellt werden konnte. Weiters ist in der Praxis auch auf allenfalls bestehende Betriebsvereinbarungen Bedacht zu nehmen. Begriff, Anwendungsbereich, Geltungsdauer, Kollision etc von Kollektivverträgen sind nicht Gegenstand dieses Buches. Diesbezüglich sei auf die gesetzlichen Bestimmungen ( 2 ff ArbVG) und auf die einschlägige Literatur (etwa Schwarz/Löschnigg, Arbeitsrecht 5, 77 ff; Cerny/Haas-Laßnigg/Schwarz, Arbeitsverfassungsrecht, 3 Bände) verwiesen. Im Anhang des Buches findet sich neben Stichwort- und Literaturverzeichnis ein Adressenverzeichnis einschlägiger Behörden und Interessenvertretungen. Wien, im Oktober 1997 Walter Gagawczuk, Günter Krapf VIII Gagawczuk/Thamm, Arbeitsrechtliche Ansprüche A Z 4, LexisNexis

5 Inhaltsverzeichnis Vorwort zur 4. Auflage...V Vorwort zur 1. Auflage... VII Abkürzungsverzeichnis...XVII Abfertigung (Vorbemerkung)... 1 Abfertigung neu... 2 Gesetzliche Grundlagen... 2 Geltungsbereich... 2 Beitragsrecht... 3 Auswahl der BV-Kasse... 4 Abfertigungsanspruch... 5 Übertrittsmöglichkeiten... 7 Ansprüche über dem gesetzlichen Ausmaß... 8 Abfertigung alt... 9 Gesetzliche Grundlagen... 9 Anspruchsvoraussetzungen... 9 Anrechnungsbestimmungen Höhe der Abfertigung Berechnung der Abfertigung Fälligkeit der Abfertigung Abfertigung und Pensionsanspruch Abfertigung und Elternschaft Tod des AN Abfertigung und Betriebsübergang Auflösung des Unternehmens Insolvenz des AG Sonderfälle Kollektivverträge Ausgewählte Kollektivverträge Aufwandsersatz Gesetzliche Grundlage Voraussetzungen des Ersatzanspruches Kollektivverträge Beschäftigungsanspruch Gesetzliche Grundlagen Allgemeine Rechtslage Dienstfreistellung Sonderfälle Kollektivverträge Gagawczuk/Thamm, Arbeitsrechtliche Ansprüche A Z 4, LexisNexis IX

6 Inhaltsverzeichnis Betriebspension Gesetzliche Grundlagen Arten der Leistungszusagen Leistungsanfall Pensionskasse Direkte Leistungszusage Lebensversicherung Betriebspension und Betriebsübergang Kollektivverträge Deputate Diensterfindungsvergütung Gesetzliche Grundlagen Bemessung der Vergütung Kollektivverträge Dienstzettel Gesetzliche Grundlagen Rechtsanspruch Notwendiger Inhalt Sonderfälle Kollektivverträge Dienstzeugnis Gesetzliche Grundlagen Form und Inhalt Anspruchsdurchsetzung Kollektivverträge Elternteilzeit Gesetzliche Grundlagen Voraussetzungen Verfahrensgrundsätze Karenz anstelle von Teilzeitbeschäftigung Kündigungs- und Entlassungsschutz Sonderzahlungen Entgelt Laufendes Entgelt (Lohn, Gehalt) Gesetzliche Grundlagen Arbeitsentgelt Entgeltlichkeit des Arbeitsvertrages Entgeltbemessung bei Arbeitskräfteüberlassung Entgeltbemessung bei teilzeitbeschäftigten AN Entgeltbemessung bei AG ohne Sitz in Österreich Entgeltänderung Entgeltformen X Gagawczuk/Thamm, Arbeitsrechtliche Ansprüche A Z 4, LexisNexis

7 Inhaltsverzeichnis Nettolohnvereinbarung Lohn-/Gehaltszahlung Fälligkeit des laufenden Entgelts Lohn(Gehalts-)abrechnung, Rechnungslegung Vorschuss Aufrechnung mit Entgeltforderungen Rückforderung von Übergenuss Verjährung und Verfall von Entgeltansprüchen Verzicht auf Entgeltansprüche Vergütungsanspruch in Sonderfällen Kollektivverträge Lohntarif Mindestlohnerhöhung, Ist-Lohnerhöhung Tarifgruppen Zeitvorrückung Ausgewählte Kollektivverträge Entgeltfortzahlung bei Dienstverhinderung Gesetzliche Grundlagen Sphärentheorie Angestellte Arbeiter Dienstverhinderung und Urlaub Sonderfälle Bemessung des Entgelts während der Dienstverhinderung Kollektivverträge Ausgewählte Kollektivverträge Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall Gesetzliche Grundlagen Wann gebührt Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall? Mitteilungs- und Nachweispflicht Höhe der Entgeltfortzahlung Dauer der Entgeltfortzahlung Zusammenrechnung der Dienstzeiten Entgeltfortzahlung bei Beendigung des AV Sonderfälle Kollektivverträge Ausgewählte Kollektivverträge Fahrtkostenvergütung Gesetzliche Grundlagen Nachweispflicht und Aliquotierung Kollektivverträge Ausgewählte Kollektivverträge Fehlgeldentschädigung Gagawczuk/Thamm, Arbeitsrechtliche Ansprüche A Z 4, LexisNexis XI

8 Inhaltsverzeichnis Feiertagsentgelt Gesetzliche Grundlagen Feiertage Feiertagsentgelt Kollektivverträge Ausgewählte Kollektivverträge Jubiläumsgelder Rechtslage Kollektivverträge Ausgewählte Kollektivverträge Übersicht über Jubiläumsgelder in verschiedenen Kollektivverträgen Karenz (Karenzierung) Gesetzliche Grundlagen Karenzurlaub kraft Vereinbarung Karenz gem 15 MSchG und 2 VKG Exkurs: Kündigungsschutz bei Karenz Kollektivverträge Ausgewählte Kollektivverträge Kündigungsentschädigung Gesetzliche Grundlagen Wann entsteht der Anspruch auf Kündigungsentschädigung? Berechnung der Kündigungsentschädigung Vorteilsausgleich (Mitverschulden des AN) Fälligkeit und Anrechnungsbestimmungen Verfallsfrist Weiter gehender Schadenersatz Exkurs: Gesetzliche Kündigungstermine und Kündigungsfristen Exkurs: Kündigungsentschädigung und besonderer Kündigungsschutz Kollektivverträge Probezeit, Kündigungstermin und Kündigungsfrist in den bedeutendsten Arbeiterkollektivverträgen Kollektivvertrag und 21 Abs 3 AngG Ausgewählte Kollektivverträge Lehrlingsentschädigung Gesetzliche Grundlagen Festsetzung und Höhe Entgeltfortzahlung Kollektivverträge Ausgewählte Kollektivverträge Leistungsentgelte Gesetzliche Sonderregelungen XII Gagawczuk/Thamm, Arbeitsrechtliche Ansprüche A Z 4, LexisNexis

9 Inhaltsverzeichnis Kollektivverträge Ausgewählte Kollektivverträge Mehrarbeit Gesetzliche Grundlagen Vergütung von Mehrarbeit Verpflichtung zur Mehrarbeitsleistung Kollektivverträge Ausgewählte Kollektivverträge Nachtarbeit/Nachtruhe Gesetzliche Grundlagen Nachtarbeit für werdende und stillende Mütter Nachtarbeit von Jugendlichen ( 17 KJBG) Nachtschwerarbeit Zusatzansprüche des Nachtschwerarbeiters Ausgewählte Kollektivverträge Pflegefreistellung Gesetzliche Grundlage Anspruchsvoraussetzungen Ausmaß der Pflegefreistellung Urlaub ohne Vereinbarung Höhe der Entgeltfortzahlung Kollektivverträge Postensuchfreizeit (Freizeit während der Kündigungsfrist) Gesetzliche Grundlagen Ausmaß des Anspruchs Zeitpunkt der Inanspruchnahme Kollektivverträge Provisionen Gesetzliche Grundlage Anspruchserwerb Höhe der Provision Fälligkeit und Abrechnung der Provision Kollektivverträge Ausgewählte Kollektivverträge Reinigungsgeld Gesetzliche Grundlagen Anspruchsvoraussetzungen Anderweitiges Entgelt Dienstwohnung Gagawczuk/Thamm, Arbeitsrechtliche Ansprüche A Z 4, LexisNexis XIII

10 Inhaltsverzeichnis Reisekosten Gesetzliche Grundlagen Bezahlung der Reisezeit Kollektivverträge Fahrtkostenvergütungen Reiseaufwandsentschädigungen ies Vergütung für Reisezeit Ausgewählte Kollektivverträge Ruhepausen Gesetzliche Grundlagen Anspruchsvoraussetzungen und Ausmaß Ausnahmen Kollektivverträge Ruhezeiten Gesetzliche Grundlagen Tägliche Ruhezeit Wöchentliche Ruhezeit Ersatzruhe Sonderregelungen Kollektivverträge Schadenersatz Gesetzliche Grundlagen Haftung des AN Haftung des AG Verfall und Aufrechnung von Ansprüchen Sonstige Haftungsfälle Schadenersatz bei Verstoß gegen das Gleichbehandlungsgesetz Schadenersatz bei Verstoß gegen das BEinstG Kollektivverträge Schlechtwetterentschädigung Gesetzliche Grundlage Anspruchsvoraussetzung und Höhe Rückerstattung Sonntagsarbeit Gesetzliche Grundlagen Wochenendruhe Ausnahmen von der Wochenendruhe Verbot der Sonn- und Feiertagsarbeit Ausgewählte Kollektivverträge Trennungsgeld Kollektivverträge Ausgewählte Kollektivverträge XIV Gagawczuk/Thamm, Arbeitsrechtliche Ansprüche A Z 4, LexisNexis

11 Inhaltsverzeichnis Überstunden Gesetzliche Grundlagen Wann liegt Überstundenarbeit vor? Voraussetzung und Grenzen von Überstundenarbeit Verpflichtung zur Überstundenleistung Abgeltung von Überstunden Sonderfälle Überstundenpauschale Zeitausgleich Exkurs: Abgeltung und Abbau von Normalzeitguthaben ( 19e und 19f Abs 1 AZG) Kollektivverträge Ausgewählte Kollektivverträge Urlaub Gesetzliche Grundlagen Urlaubsausmaß Anrechnungsbestimmungen ( 3 UrlG) Verbrauch des Urlaubs Unterbrechung des Urlaubs Verjährung des Urlaubs Sonderfälle Kollektivverträge Urlaubsausmaß und Zusatzurlaub für bestimmte Personengruppen Ausgewählte Kollektivverträge Urlaubsentgelt Gesetzliche Grundlagen Höhe und Fälligkeit des Urlaubsentgelts Sonderfälle Kollektivverträge Ausgewählte Kollektivverträge Urlaubsersatzleistung Gesetzliche Grundlagen Wann gebührt die Urlaubsersatzleistung? Berechnung der Urlaubsersatzleistung Sonderfälle Urlaubszuschuss Gesetzliche Grundlagen Gesetzlich geregelte Fallgruppen Aliquotierungsbestimmungen und Anspruchsverlust Kollektivverträge Ausgewählte Kollektivverträge Weihnachtsremuneration Gesetzliche Grundlagen Gagawczuk/Thamm, Arbeitsrechtliche Ansprüche A Z 4, LexisNexis XV

12 Inhaltsverzeichnis Gesetzlich geregelte Fallgruppen Kollektivverträge Ausgewählte Kollektivverträge Werkzeuggelder Zinsen Gesetzliche Grundlagen Anspruchsvoraussetzungen und Höhe Zulagen Kollektivverträge Ausgewählte Kollektivverträge Adressenverzeichnis Literaturverzeichnis und weiterführende Literatur Stichwortverzeichnis XVI Gagawczuk/Thamm, Arbeitsrechtliche Ansprüche A Z 4, LexisNexis

13 Abkürzungsverzeichnis aa aao ABGB Abs AG AHG AK AlVG AlVG AMFG AMSG AN AngG Anm AO APG Arb ArbAbfG ArbG ArbPlSG ArbVG ARD ARG Art ASG ASGG ASoK ASVG AT AÜG AuslBG AV AVRAG AZG anderer Ansicht am angegebenen Ort Allgemeines bürgerliches Gesetzbuch Absatz Aktiengesellschaft bzw Arbeitgeber, Arbeitgeberin Amtshaftungsgesetz Kammer für Arbeiter und Angestellte Arbeitslosenversicherungsgesetz Arbeitslosenversicherungsgesetz Arbeitsmarktförderungsgesetz Arbeitsmarktservicegesetz Arbeitnehmer, Arbeitnehmerin Angestelltengesetz Anmerkung Ausgleichsordnung Allgemeines Pensionsgesetz Sammlung arbeitsrechtlicher Entscheidungen der Gerichte und Einigungsämter Arbeiterabfertigungsgesetz Arbeitsgericht Arbeitsplatzsicherungsgesetz Arbeitsverfassungsgesetz ARD-Betriebsdienst Arbeitsruhegesetz Artikel Arbeits- und Sozialgericht Arbeits- und Sozialgerichtsgesetz Arbeits- und SozialrechtsKartei (Zeitschrift) Allgemeines Sozialversicherungsgesetz Arbeitstag(e) Arbeitskräfteüberlassungsgesetz Ausländerbeschäftigungsgesetz Arbeitsverhältnis/se Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz Arbeitszeitgesetz BäckAG BAG Bäckereiarbeitergesetz Berufsausbildungsgesetz Gagawczuk/Thamm, Arbeitsrechtliche Ansprüche A Z 4, LexisNexis XVII

14 Abkürzungsverzeichnis BAGS BehEG BGBl BGL BlgNR BM BMAGS BMSVG BMVG BMWA BPG BSchEG BUAG BUAK BV BV-Kasse bzw Kollektivvertrag der Gesundheits- und Sozialberufe Behinderteneinstellungsgesetz Bundesgesetzblatt Burgenland Beilagen zu den stenographischen Protokollen des Nationalrates Bundesminister Bundesministerium bzw Bundesminister für Arbeit, Gesundheit und Soziales Betriebliches Mitarbeiter- und Selbstständigenvorsorgegesetz Betriebliches Mitarbeitervorsorgegesetz Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit Betriebspensionsgesetz Bauarbeiter-Schlechtwetterentschädigungsgesetz Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungsgesetz Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse Betriebsvereinbarung Betriebliche Vorsorgekasse beziehungsweise DHG DO DRdA Dienstnehmerhaftpflichtgesetz Dienstordnung Das Recht der Arbeit (Zeitschrift) E Entscheidung ecolex ecolex (Zeitschrift) EDV Kollektivvertrag für Angestellte von Unternehmen im Bereich Dienstleistungen in der automatischen Datenverarbeitung und Informationstechnik EFZG Entgeltfortzahlungsgesetz EGMR Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte EG-V Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft EKUG Eltern-Karenzurlaubsgesetz EMRK Europäische Menschenrechtskonvention EO Exekutionsordnung EPG Eingetragene Partnerschaft-Gesetz Erl Erläuterung EStG Einkommensteuergesetz EU Europäische Union EUR Euro ( ) ev eventuell XVIII Gagawczuk/Thamm, Arbeitsrechtliche Ansprüche A Z 4, LexisNexis

15 Abkürzungsverzeichnis EV EVU Einzelvereinbarung Kollektivvertrag der Elektrizitätsunternehmen Österreichs FLAF Fr FrNArbG FS Familienlastenausgleichsfonds Freitag Frauennachtarbeitsgesetz Festschrift GAngG gem GenKV GesmbH GewG GewO ggü GKK GlBG grds Gutsangestelltengesetz gemäß Generalkollektivvertrag Gesellschaft mit beschränkter Haftung Gewerbegericht Gewerbeordnung gegenüber Gebietskrankenkasse Gleichbehandlungsgesetz grundsätzlich HBG HeimAG HGHAngG Hausbesorgergesetz Heimarbeitsgesetz Hausgehilfen- und Hausangestelltengesetz idf idr ies IESG IKT infas inkl insbes isd ivm iws izm in der Fassung in der Regel im engeren Sinne Insolvenz-Entgeltsicherungsgesetz Informations- und Kommunikationstechnologie Informationen aus dem Arbeits- und Sozialrecht (Zeitschrift) inklusive insbesondere im Sinne des in Verbindung mit im weiteren Sinn im Zusammenhang mit JBl JournG Juristische Blätter (Zeitschrift) Journalistengesetz KA-AZG Krankenanstalten-Arbeitszeitgesetz Gagawczuk/Thamm, Arbeitsrechtliche Ansprüche A Z 4, LexisNexis XIX

16 Abkürzungsverzeichnis Kap KESt KJBG KO KollV Krit KV Kapitel Kapitalertragsteuer Gesetz über die Beschäftigung von Kindern und Jugendlichen Konkursordnung Kollektivvertrag kritisch Kollektivvertrag LArbG leg cit LG LGZ lit Landarbeitsgesetz legis citatae (der zitierten Vorschrift) Landesgericht Landesgericht für Zivilrechtssachen litera max MietSlg mind mit Anm mj Mo Mon MSchG mwn maximal Mietrechtliche Entscheidungen mindestens mit Anmerkung minderjährige Monat(e) Montag Mutterschutzgesetz mit weiteren Nachweisen NÖ NSchG Niederösterreich Nachtschwerarbeitsgesetz oa oä og OGH ÖJZ OLG OÖ oben angeführte oder Ähnliches oben genannte Oberster Gerichtshof Österreichische Juristenzeitung (Zeitschrift) Oberlandesgericht Oberösterreich PatG PKG PV Patentgesetz Pensionskassengesetz Pensionsversicherung RdW Österreichisches Recht der Wirtschaft (Zeitschrift) XX Gagawczuk/Thamm, Arbeitsrechtliche Ansprüche A Z 4, LexisNexis

17 Abkürzungsverzeichnis RL Rspr Rz Richtlinie Rechtsprechung Randzahl S SchauspG SLBG sog SozM STMK Seite Schauspielergesetz Salzburg sogenannte Sozialrechtliche Mitteilungen der Arbeiterkammer Wien Steiermark T Tirol udgl UmwG UrlG uu UZ und dergleichen Umwandlungsgesetz Urlaubsgesetz unter Umständen Urlaubszuschuss VBG vgl VKG VLB VwGH VwSlg Vertragsbedienstetengesetz vergleiche Väter-Karenzgesetz Vorarlberg Verwaltungsgerichtshof Sammlung der Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes W WBl WG WR Wien Wirtschaftsrechtliche Blätter (Zeitschrift) Wehrgesetz Weihnachtsremuneration Z ZAS ZASB zb ZfVB ZPO zt Ziffer Zeitschrift für Arbeitsrecht und Sozialrecht Zeitschrift für Arbeitsrecht und Sozialrecht, Judikaturbeilage zum Beispiel Zeitschrift für Verwaltung (Beilage) Zivilprozeßordnung zum Teil Gagawczuk/Thamm, Arbeitsrechtliche Ansprüche A Z 4, LexisNexis XXI

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19 Abfertigung A Vorbemerkung Mit ist das Betriebliche Mitarbeiter- und Selbstständigenvorsorgegesetz in Kraft getreten, das auf AV anzuwenden ist, deren vertraglich vereinbarter Beginn nach dem liegt. Die Grundstruktur des bisherigen Abfertigungsrechtes wurde dadurch einer völligen Umgestaltung unterzogen. Während es sich bei der Abfertigung nach altem Abfertigungsrecht (Abfertigung alt) um einen unmittelbar gegen den AG gerichteten arbeitsrechtlichen Anspruch handelte, richten sich die Abfertigungsansprüche nach dem BMSVG nicht mehr gegen den AG direkt, sondern gegen eigene BV-Kassen, die der Prüfung durch die Finanzmarktaufsicht unterliegen. Die Verpflichtung des AG besteht nunmehr darin, für seine AN laufende Beiträge an diese BV-Kassen (unter Dazwischenschaltung der Gebietskrankenkasse) abzuführen. Die BV-Kassen verwalten (veranlagen) diese Beiträge und bringen sie bei Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen direkt an den AN zur Auszahlung. Die Abfertigung nach dem neuen Abfertigungsrecht (Abfertigung neu) trägt auch dem Anliegen Rechnung, dass der Abfertigungsanspruch auch dann aufrechterhalten werden soll, wenn der AN den AG von sich aus wechselt. Es gibt also keine abfertigungsschädlichen Beendigungsarten mehr, da der Abfertigungsanspruch bei jeder Art der Beendigung eines AV entsteht. Lediglich der Auszahlungsanspruch ist bei Vorliegen bestimmter Beendigungsarten nicht gegeben. In diesen Fällen verbleibt dem AN die Abfertigung in einem Rucksack und er kann erst zu einem späteren Zeitpunkt bei auszahlungsbegründender Beendigung eines AV voll über seinen Anspruch verfügen. Neben dem Auszahlungsanspruch hat der AN noch andere Möglichkeiten, über seinen Abfertigungsanspruch zu verfügen (zb Weiterveranlagung oder Übertragung). Auch das Erfordernis einer zumindest dreijährigen Betriebszugehörigkeit, wodurch bestimmte Berufsgruppen (zb Saisonarbeiter) nach altem Abfertigungsrecht benachteiligt waren, findet sich im neuen Abfertigungsrecht nicht mehr. Aufgrund der kontinuierlichen Beitragszahlung gehören auch die früheren Abfertigungssprünge im neuen Recht der Vergangenheit an. Im neuen Recht ist auch die Zeit der Karenz, in der Kinderbetreuungsgeld bezogen wird, beitragswirksam, da Beiträge zulasten des Familienlastenausgleichsfonds geleistet werden. Die konkrete Höhe der Abfertigung richtet sich im neuen Abfertigungssystem nach dem aus der Beitragsabfuhr resultierenden (verzinsten) Kapitalbetrag und den von den BV-Kassen erwirtschafteten Veranlagungserträgen. Vor allem bedingt durch den niedrigen Beitragssatz von 1,53% werden Abfertigungen nach dem neuen System niedriger ausfallen als nach dem alten Recht. Einen Nachteil des neuen Abfertigungsrechtes stellt ohne Zweifel auch der Entfall der Kündigungsschutzfunktion der alten Abfertigung dar. Für die vor dem bereits bestehenden AV bleibt das alte Abfertigungsrecht auch in Zukunft gültig. Obwohl ein Umstieg in das neue System unter bestimmten Voraussetzungen möglich ist, werden für die nächsten Jahrzehnte zwei Abfertigungssysteme parallel nebeneinander bestehen. In diesem Buch werden die beiden Systeme als Abfertigung alt und als Abfertigung neu gesondert behandelt. Im Kapitel Kollektivverträge wird diese Unterscheidung ebenfalls angewendet, je nachdem, ob sich die entsprechende Kollektivvertragsregelung auf das alte oder das neue Abfertigungsrecht bezieht. 1 Gagawczuk/Thamm, Arbeitsrechtliche Ansprüche A Z 4, LexisNexis 1

20 A Abfertigung neu Mit ist das Betriebliche Mitarbeiter- und Selbstständigenvorsorgegesetz in Kraft getreten, das eine neue Abfertigungsregelung grundsätzlich für alle AN brachte, deren vertraglicher Beginn des AV nach dem liegt. Für AV, die zu diesem Zeitpunkt bereits bestanden, gilt weiterhin das alte Abfertigungsrecht (vgl Rz 1g ff). Eine Reihe von Übergangsbestimmungen sehen aber auch für die noch unter das alte Abfertigungsrecht fallenden AN die Möglichkeit des Wechsels ins neue Abfertigungsrecht vor. Das BMSVG ist mit relativ zwingender Wirkung ausgestattet ( 48 Abs 1 BMSVG). Das bedeutet, dass von den dem AN aus diesem Gesetz erwachsenden Rechten durch AV oder Normen der kollektiven Rechtsgestaltung (insb Kollektivvertrag) nur zum Vorteil des AN abgewichen werden kann. Gesetzliche Grundlagen BMSVG (die ursprüngliche Bezeichnung war Betriebliches Mitarbeitervorsorgegesetz BMVG; nach der Einbeziehung der freien Dienstnehmer und der Selbstständigen 2008 wurde das Gesetz in Betriebliches Mitarbeiter- und Selbstständigenvorsorgegesetz umbenannt); 35 VBG. 1a Geltungsbereich Das BMSVG gilt für alle Arbeitsverhältnisse, die auf einem privatrechtlichen Vertrag beruhen und ab dem wirksam geworden sind. Es ist somit jener Tag maßgebend, für den der Beginn des AV vereinbart wurde. Seit 2008 sind auch freie Dienstnehmer verpflichtend in die Mitarbeitervorsorge einbezogen. Für Selbstständige gibt es ein Opting-in (Näheres Maurer, Neues aus dem Arbeits- und Sozialrecht, RdW 2008/55, 88). Es gilt für Arbeiter und Angestellte, auch wenn sie geringfügig oder als Ausländer illegal beschäftigt sind. Ebenso ist es ua auf Lehrlinge, Gutsangestellte, Journalisten, Hausgehilfen und Hausangestellte anzuwenden. Vom Geltungsbereich ausgenommen sind AV zu Ländern, Gemeinden und Gemeindeverbänden, land- und forstwirtschaftliche AV isd LArbG, AV zum Bund, auf die dienstrechtliche Vorschriften anzuwenden sind, die den Inhalt der AV zwingend regeln (Vertragsbedienstete), und AV zu Stiftungen, Anstalten und Fonds, auf die das VBG anzuwenden ist (vgl 1 BMSVG). Gem 35 VBG ist das BMSVG jedoch mit bestimmten Besonderheiten auf Bundesvertragsbedienstete anzuwenden. Besonderes gilt auch für Mitarbeiter des ORF ( 32 Abs 6 8 ORF-G) und für Bauarbeiter ( 33a ff BUAG). Für AN, die nach dem aufgrund von Wiedereinstellungszusagen oder Wiedereinstellungsvereinbarungen unterbrochene AV unter Anrechnung von Vordienstzeiten bei demselben AG fortsetzen oder innerhalb eines Konzerns in ein neues AV wechseln oder unterbrochene AV unter Anrechnung von Vordienstzeiten beim selben AG fortsetzen und durch eine am anwendbare Bestimmung in einem Kollektivvertrag die Anrechnung von Vordienstzeiten für die Abfertigung festgesetzt wird, 2 Gagawczuk/Thamm, Arbeitsrechtliche Ansprüche A Z 4, LexisNexis

21 Abfertigung neu bleiben grundsätzlich die alten Abfertigungsbestimmungen (zb nach dem AngG, ArbAbfG, GAngG, HausgG, kollektivvertragliche Abfertigungsbestimmungen) weiterhin wirksam (vgl 46 Abs 3 BMSVG). Kommt es nach dem aufgrund eines Betriebsüberganges gem 3 AVRAG zu einem Arbeitgeberwechsel, gilt das alte Abfertigungsrecht für alle AN weiter, für die es zum Zeitpunkt des Betriebsüberganges gegolten hat. Durch den Betriebsübergang wird nämlich kein neues AV begründet. Ein in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund stehender Beamter, der die Option nutzt, im Zuge der Ausgliederung seiner Dienstbehörde in ein privatrechtliches Dienstverhältnis zum Rechtsnachfolger seiner Dienstbehörde überzutreten, unterliegt ab dem Übertrittsdatum der Abfertigung neu (OGH , 8 ObA 33/06w). Zur Anwendung des BMSVG auf AV mit Auslandsberührung siehe Neubauer/Rath, ASoK 2003, 327 ff; Mayr/Resch, Abfertigung neu, Rz 22 zu 1. A Beitragsrecht Das neue Abfertigungsrecht unterscheidet sich vom alten im Wesentlichen dadurch, dass nicht mehr der AG bei Beendigung des AV zur Abfertigungszahlung verpflichtet ist, sondern eine BV-Kasse, an die der AG (unter Dazwischenschaltung der Gebietskrankenkasse) für jeden AN monatliche Beiträge zu entrichten hat. Der Beginn der Beitragszahlung setzt grundsätzlich mit Beginn des AV ein, wobei jedoch für den ersten Monat keine Beiträge zu bezahlen sind. Dies gilt unabhängig davon, ob eine Probezeit vereinbart wurde oder nicht. Sofern jedoch innerhalb von zwölf Monaten ab dem Ende des AV mit demselben AG ein neues AV geschlossen wird, setzt die Beitragszahlung bereits mit dem ersten Tag ein. Dauert die Unterbrechung zwischen zwei AV länger als ein Jahr, bleibt der erste Monat wieder beitragsfrei. Die Beitragspflicht endet mit dem Ende der Entgeltpflicht. Daher besteht etwa auch keine Beitragspflicht während einer vereinbarten unbezahlten Karenz. Die Höhe des monatlichen Beitragssatzes beträgt 1,53% des monatlichen Entgelts. Die Beiträge hat der AG bei Fälligkeit des Entgelts an den zuständigen Krankenversicherungsträger (Gebietskrankenkasse) zu überweisen, die die Weiterleitung an die ausgewählte BV-Kasse übernimmt (siehe dazu unten Rz 1c). Beitragsgrundlage ist das sozialversicherungspflichtige Entgelt isd 49 ASVG einschließlich der Sonderzahlungen (Urlaubszuschuss, Weihnachtsremuneration). Auch Entgelt über der Höchstbeitragsgrundlage ( 108 Abs 3 ASVG) ist beitragspflichtig. Für die Dauer der Inanspruchnahme von Altersteilzeit, des Solidaritätsprämienmodells sowie die Dauer einer Kurzarbeit oder einer Qualifizierungsmaßnahme nach den 37b und 37c AMSG ist als Bemessungsgrundlage nicht das tatsächliche Entgelt, sondern das monatliche Entgelt auf Grundlage der Arbeitszeit vor der Herabsetzung der Normalarbeitszeit heranzuziehen ( 6 Abs 4 BMSVG). 1b Beitragsleistung während entgeltfreier Zeiten ( 7 BMSVG) Der AG hat bei weiterhin aufrechtem AV auch während des Präsenzdienstes, eines Ausbildungsdienstes isd Wehrgesetzes 2001 und eines Zivil- bzw Auslandsdienstes, Beiträge zu entrichten. Die Beitragsgrundlage bildet in diesen Fällen ohne tatsächliche Entgeltzahlung jedoch nicht das fiktive Entgelt, sondern das Kinderbetreuungsgeld gem 3 Abs 1 KBGG. Gagawczuk/Thamm, Arbeitsrechtliche Ansprüche A Z 4, LexisNexis 3

22 Abfertigung neu A Der AG ist im aufrechten AV zur Beitragsleistung auch während des Anspruches auf Wochengeld bzw Krankengeld nach dem ASVG verpflichtet. Die Bemessungsgrundlage ist im Falle des Wochengeldes die Höhe eines Monatsentgeltes, berechnet nach dem in den letzten drei Kalendermonaten vor dem Versicherungsfall der Mutterschaft gebührenden Entgelt, einschließlich anteiliger Sonderzahlungen, es sei denn, diese sind für die Dauer des Wochengeldbezuges fortzuzahlen. Beim Krankengeld richtet sich die Bemessungsgrundlage nach der Hälfte des für den Kalendermonat vor Eintritt des Versicherungsfalles gebührenden Entgelts. Sonderzahlungen sind hier außer Acht zu lassen. Wenn nur halbes ASVG-Krankengeld gebührt (weil der AG zur halben Entgeltfortzahlung verpflichtet ist; vgl Rz 102), treffen den AG nebeneinander beide Beitragspflichten. Während der Zeit, in der die AN bzw die ehemalige AN Kinderbetreuungsgeld bezieht, sind Beiträge in Höhe von 1,53% des Kinderbetreuungsgeldes aus dem Familienlastenausgleichsfonds (FLAF) an die BV-Kasse zu überweisen. Dies aber nur unter der Voraussetzung, dass der Zeitraum zwischen dem Beginn des Kinderbetreuungsgeldbezuges und dem Ende des letzten diesem Bundesgesetz (oder gleichartigen öster bundesgesetzlichen Rechtsvorschriften) unterliegenden AV nicht mehr als drei Jahre beträgt. Die Beitragsleistung in Höhe von 1,53% des Kinderbetreuungsgeldbezuges zulasten des FLAF erfolgt auch für die Dauer einer Freistellung gegen Entfall des Entgelts oder einer Herabsetzung der Normalarbeitszeit nach den 14a oder 14b AVRAG. Für die Dauer einer Bildungskarenz nach 11 AVRAG erfolgt die Beitragsleistung auf Basis des Weiterbildungsgeldes zulasten der Mittel aus der Gebarung Arbeitsmarktpolitik. 1c Auswahl der BV-Kasse Der Name und die Anschrift der Mitarbeitervorsorgekasse bzw BV-Kasse, der der AG beigetreten ist, stellt einen zwingenden Bestandteil des Dienstzettels dar ( 2 Abs 2 Z 13 AVRAG). Es gilt der Grundsatz, dass nur eine BV-Kasse pro AG zuständig sein kann. Zu den Auswirkungen eines Betriebsüberganges auf das neue Abfertigungsrecht siehe Neubauer/Rath, ASoK 2004/41. Wenn ein Betriebsrat eingerichtet ist In Betrieben, in denen ein Betriebsrat besteht, hat die Auswahl der zuständigen BV- Kasse durch erzwingbare Betriebsvereinbarung ( 9 Abs 1 BMSVG ivm 97 Abs 1 Z 1b ArbVG) zu erfolgen. Dabei ist der Geltungsbereich der Betriebsvereinbarung zu beachten. Die solcherart bestimmte BV-Kasse wird nur für jene AN zuständig, die vom Betriebsrat vertreten sind, sohin alle Arbeitnehmer isd 36 ArbVG. Die Bestimmung der BV-Kasse durch erzwingbare Betriebsvereinbarung bedeutet, dass grundsätzlich der AG diese auswählen kann. Ist der Betriebsrat mit seiner Auswahl aber nicht einverstanden, so kann er die Schlichtungsstelle anrufen. Der Spruch der Schlichtungsstelle gilt als Betriebsvereinbarung, durch die die betriebseinheitliche BV-Kasse festgelegt wird. In einem Unternehmen, in dem ein Zentralbetriebsrat einzurichten ist, ist ausschließlich dieser für den Abschluss einer entsprechenden Betriebsvereinbarung zuständig ( 113 Abs 4 Z 6 ArbVG). Wenn die AN von keinem Betriebsrat vertreten sind Für AN, die von keinem Betriebsrat vertreten sind, hat der AG die Auswahl der BV- Kasse vorzunehmen ( 9 Abs 2 BMSVG). Dieser hat die AN über die beabsichtigte 4 Gagawczuk/Thamm, Arbeitsrechtliche Ansprüche A Z 4, LexisNexis

23 Abfertigung neu Auswahl binnen einer Woche schriftlich zu informieren. Wenn zumindest ein Drittel der AN innerhalb von zwei Wochen gegen die vom AG getroffene Auswahl schriftlich Einwendungen erhebt, muss der AG eine andere BV-Kasse vorschlagen. Wenn die beeinspruchenden AN es verlangen, ist den weiteren Beratungen eine kollektivvertragsfähige freiwillige Interessenvertretung der AN (idr Gewerkschaft) beizuziehen. Wird dennoch binnen zwei Wochen keine Einigung über die auszuwählende BV-Kasse erzielt, hat über Antrag eines der beiden Streitteile die Schlichtungsstelle zu entscheiden. A Wenn keine BV-Kasse ausgewählt wurde Hat der AG nicht spätestens nach sechs Monaten ab dem Beginn des AV des AN mit einer BV-Kasse einen Beitrittsvertrag abgeschlossen, ist ein Zuweisungsverfahren gem 27a BMSVG durch den zuständigen Träger der Krankenversicherung einzuleiten. Abfertigungsanspruch Der Anspruch auf Abfertigung entsteht bei jeder Beendigung eines AV, unabhängig von der Art der Beendigung. Der Anspruch entsteht jedoch nur dem Grunde nach, denn nur bei Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen, insbesondere bei auszahlungsbegründender Beendigung des letzten AV, kann der AN auch die Auszahlung der Abfertigung verlangen bzw eine anderweitige Verfügung über die Abfertigung treffen. Andernfalls verbleiben die Beiträge bei der BV-Kasse und der AN nimmt seinen Anspruch in einem Rucksack mit. Grundsätzlich können die Abfertigungsansprüche von AN auch bei verschiedenen BV-Kassen verwaltet werden. Dies ist dann der Fall, wenn mehrere AV mit unterschiedlichen Abfertigungskassen vorgelegen sind und der AN keine Verfügung dahin getroffen hat, dass die Beiträge an die BV-Kasse des neuen AG überwiesen werden. 1d Auszahlungsanspruch Anspruch auf Auszahlung der Abfertigung ( 14 BMSVG) durch die BV-Kasse besteht, wenn zumindest drei Beitragsjahre vorliegen und das AV beendet wurde. Beitragszeiten sind zusammenzurechnen, unabhängig davon, ob sie bei einem oder verschiedenen AG verbracht wurden. Wenn mehrere AV gleichzeitig vorliegen, wird in jedem AV relevante Beitragszeit erworben. Das Gleiche gilt für Beitragszeiten während entgeltloser Zeiten. Nach der Auszahlung der Abfertigung beginnen die für eine spätere Abfertigungszahlung erforderlichen drei Beitragsjahre neu zu laufen. Der Auszahlungsanspruch besteht aber gem 14 Abs 2 BMSVG nicht, wenn das letzte AV vom AN selbst gekündigt wurde (ausgenommen bei Kündigung während einer Teilzeitbeschäftigung nach dem MSchG oder dem VKG), wenn der AN verschuldet entlassen oder das AV durch unberechtigten vorzeitigen Austritt beendet wurde. Somit kann die Abfertigungszahlung in allen anderen Beendigungsfällen (zb Arbeitgeberkündigung, einvernehmliche Auflösung, Ablauf eines befristeten AV, berechtigter Gagawczuk/Thamm, Arbeitsrechtliche Ansprüche A Z 4, LexisNexis 5

24 Abfertigung neu A Austritt, Lösung in der Probezeit, unverschuldete bzw ungerechtfertigte Entlassung) verlangt werden. Unabhängig von der Art der Beendigung des letzten AV kann die Auszahlung gem 14 Abs 4 BMSVG verlangt werden, sofern der AN in keinem AV steht, ab Inanspruchnahme einer Eigenpension oder nach Vollendung des Anfallsalters für die vorzeitige Alterspension aus der gesetzlichen PV oder nach Vollendung des 62. Lebensjahres (Korridorpension nach 4 Abs 2 APG), wenn dieses Anfallsalter zum Zeitpunkt der Beendigung des AV niedriger ist als das Anfallsalter für die vorzeitige Alterspension aus der gesetzlichen PV, oder wenn für den AN seit mindestens fünf Jahren keine Beiträge zu leisten sind. Bei Beendigung des AV durch Tod des AN gebührt die Abfertigung dem Ehegatten oder dem eingetragenen Partner sowie den Kindern des Anwartschaftsberechtigten zu gleichen Teilen, sofern für diese Kinder zum Zeitpunkt des Todes Familienbeihilfe bezogen wird ( 14 Abs 5 BMSVG). Wenn das letzte AV auf eine auszahlungsbegründende Art endet, kann der AN auch über die (aufgrund früherer AV) bei einer anderen BV-Kasse bestehenden Abfertigungsansprüche verfügen. Höhe der Abfertigung Die Höhe der Abfertigung ergibt sich aus der Summe des bei der BV-Kasse angesammelten Kapitals (Beitragszahlungen, Übertragungsbeträge, Zinsen, Veranlagungserträge), abzüglich der Verwaltungskosten. Die Auszahlung der Abfertigung in Form eines Kapitalbetrages ist mit 6% zu versteuern. Fälligkeit der Abfertigung Wenn der AN die Auszahlung der Abfertigung wünscht, hat er die Auszahlung bei der BV-Kasse schriftlich geltend zu machen. Die Abfertigung wird dann binnen fünf Werktagen nach dem Ende des zweitfolgenden Kalendermonats nach Geltendmachung des Anspruchs zur Zahlung fällig. Die Zweimonatsfrist beginnt jedoch frühestens mit Beendigung des AV zu laufen. Verfügungsmöglichkeiten Nach Beendigung des AV kann der AN in verschiedener Weise über seine Abfertigung verfügen ( 17 BMSVG). Bei Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen (siehe oben) kann er die Auszahlung der Abfertigung als Kapitalbetrag verlangen. Anstelle dessen kann er aber auch 1. den gesamten Abfertigungsbetrag bis zur Inanspruchnahme einer gesetzlichen Eigenpension in der BV-Kasse weiter veranlagen; 2. die Übertragung des Abfertigungsbetrages in die Abfertigungskasse des neuen AG oder in eine für die Selbstständigenvorsorge ausgewählte BV-Kasse verlangen; 3. die Überweisung der Abfertigung zum Zwecke des Erwerbs einer Zusatzpension unter bestimmten Voraussetzungen an ein Versicherungsunternehmen oder eine Pensionskasse verlangen. 6 Gagawczuk/Thamm, Arbeitsrechtliche Ansprüche A Z 4, LexisNexis

25 Abfertigung neu Wenn der AN binnen sechs Monaten nach Beendigung des AV keine schriftliche Erklärung über die Verwendung des Abfertigungsbetrages abgibt, ist der Abfertigungsbetrag weiter zu veranlagen. Bei Inanspruchnahme einer Eigenpension hat die BV-Kasse nach dem Ablauf von drei Monaten ab Verständigung durch den Anwartschaftsberechtigten die Abfertigung zum Ende des Folgemonats auszuzahlen, sofern der Anwartschaftsberechtigte nicht vorher über die Abfertigung verfügt hat. A Übertrittsmöglichkeiten AN, deren AV bereits vor dem bestanden hat, können in das neue Abfertigungssystem wechseln, wenn eine schriftliche Vereinbarung mit dem AG abgeschlossen wird. Dafür stehen die unten erörterten zwei Möglichkeiten zur Verfügung. Zu beachten ist, dass manche Kollektivverträge Regelungen izm dem Wechsel in das neue Abfertigungsrecht enthalten (insb Rücktrittsrechte). 1e Übertragung der Abfertigungsanwartschaften (Vollübertritt) In dieser Variante kommt es zu einem vollständigen Übertritt in das neue Abfertigungssystem. AG und AN bewerten mit einem bestimmten Stichtag die bisherige Abfertigungsanwartschaft in Geld und vereinbaren, dass der AG diesen Überweisungsbetrag in die BV-Kasse einbezahlt. Der Überweisungsbetrag kann der fiktiven Abfertigungshöhe entsprechen, aber auch niedriger sein. Das Gesetz enthält keine Regelung zur Mindesthöhe dieses Überweisungsbetrages. Ein den fiktiven Abfertigungsanspruch im Zeitpunkt des Übertritts um 50% unterschreitender Überweisungsbetrag wird idr sittenwidrig sein. Ab dem vereinbarten Stichtag ist der AG verpflichtet, für den AN Beiträge an die BV-Kasse zu entrichten. Gem 47 Abs 7 BMSVG ist die Dienstzeit im bisherigen AV auf die im neuen Recht erforderlichen drei Einzahlungsjahre anzurechnen. Sowohl der Überweisungsbetrag als auch die zukünftigen Beiträge unterliegen dem neuen Abfertigungsrecht. Der Umstieg durch Übertragung ist bis zum möglich. Die Überweisung des vereinbarten Übertragungsbetrages muss innerhalb von längstens fünf Jahren ab dem Übertragungszeitpunkt erfolgen, wobei jährlich zumindest ein Fünftel des Gesamtbetrages zu leisten ist (inklusive 6% Zinsen). Wenn das AV vor der Überweisung des Gesamtbetrages endet, hat der AG den noch offenen Teil vorzeitig an die BV-Kasse zu überweisen. Das ist nur dann nicht der Fall, wenn das AV auf eine Art beendet wurde, aufgrund der die Auszahlung der Abfertigung nicht verlangt werden kann (vgl oben; zb Arbeitnehmerkündigung). Splittung des Abfertigungsrechts (Einfrieren) Zwischen AG und AN kann auch der Übertritt in das neue Abfertigungsrecht ab einem bestimmten Stichtag, unter Beibehaltung des alten Abfertigungsrechtes hinsichtlich der Alt-Abfertigungsanwartschaft, vereinbart werden. Das bedeutet, dass sich die bis zum Stichtag erworbenen alten Abfertigungsansprüche weiterhin nach altem Recht gegen den AG richten und daher zb bei späterer Arbeitnehmerkündigung kein Anspruch auf diesen Teil der Abfertigung besteht. Hinsichtlich dieses Anspruches gelten auch allfällige Abfertigungsbestimmungen in Kollektivverträgen weiter. Ab dem Stichtag hat der AG Beiträge an die BV-Kasse zu leisten, die nach dem neuen Abfertigungsrecht zu beurteilen sind. Wenn zu einem späteren Zeitpunkt das AV auf Gagawczuk/Thamm, Arbeitsrechtliche Ansprüche A Z 4, LexisNexis 7

26 Abfertigung neu A eine Art endet, die nach dem alten Recht zum Entstehen eines Abfertigungsanspruches führt, ist die eingefrorene Anwartschaft als Abfertigung auszuzahlen. Das Ausmaß errechnet sich nach den bis zum Stichtag erworbenen Anwartschaftszeiten, aus denen sich eine bestimmte Anzahl von Monatsentgelten ergibt. Die Höhe dieser Monatsentgelte richtet sich jedoch nicht nach dem Entgelt zum Stichtag, sondern nach dem Entgelt bei Beendigung des AV. Wenn im Übertrittszeitpunkt zb eine Dienstzeit von 7 Jahren vorliegt, werden die zu diesem Stichtag erworbenen drei Monatsentgelte Abfertigung eingefroren. Der Übertritt durch diese Variante kann ohne zeitliche Begrenzung vereinbart werden. 1f Ansprüche über dem gesetzlichen Ausmaß Gem 48 Abs 2 BMSVG bleiben im Zeitpunkt des Inkrafttretens des BMSVG bestehende Normen der kollektiven Rechtsgestaltung oder Einzelvereinbarungen, die Abfertigungsansprüche über dem gesetzlich festgelegten Ausmaß vorsehen, durch das neue Abfertigungsrecht unberührt. Dies gilt aber uneingeschränkt nur für solche AV, die weiterhin dem System der Abfertigung alt unterliegen. Gem zweiter Satz leg cit treten diese übergesetzlichen Abfertigungsregelungen nämlich für neue AV und solche, bei denen eine Übertrittsvereinbarung geschlossen wird, insoweit außer Kraft, als sie nicht einen die Höhe des gesetzlichen Abfertigungsanspruches, bezogen auf die Anzahl der zustehenden Monatsentgelte, übersteigenden Anspruch vorsehen. Wenn also etwa ein Kollektivvertrag einen höheren als den (nach altem Recht) gesetzlichen Abfertigungsanspruch vorsieht, gebührt im Rahmen des kollektivvertraglichen Geltungsbereiches der Mehrbetrag als Abfertigung sowohl den bereits vor dem als auch den nach diesem Stichtag eintretenden AN auch weiterhin und ist vom AG zu leisten. Beispiel: Wenn ein Kollektivvertrag nach 10 Dienstjahren einen Abfertigungsanspruch von 5 Monatsentgelten vorsieht, beträgt der das gesetzliche Ausmaß isd 48 Abs 2 BMS- VG übersteigende Teil 1 Monatsentgelt. Die in einer Reihe von Kollektivverträgen aber enthaltenen sonstigen, auf den alten gesetzlichen Abfertigungsanspruch aufbauende Regelungen (zb Anrechnung der Karenz nach dem MSchG; vgl Rz 18) sind auf neue AV (ab ) sowie in den Umstiegsfällen nicht mehr anzuwenden. Gem zweiter Satz leg cit treten diese übergesetzlichen Abfertigungsregelungen nämlich für neue AV insoweit außer Kraft, als sie nicht die Höhe des gesetzlichen Abfertigungsanspruches übersteigenden Anspruch, bezogen auf die Anzahl der zustehenden Monatsentgelte, vorsehen. Durch diese Bestimmung soll auch verhindert werden, dass es durch Wiederholung der gesetzlichen Abfertigungsbestimmungen im Kollektivvertrag zu einer Aufdoppelung mit den BMSVG-Ansprüchen kommt. Dies gilt grundsätzlich auch für AV, bei denen eine Übertrittsvereinbarung geschlossen wird. Dabei ist aber zu beachten, dass diese höheren Abfertigungsansprüche in der Variante des Einfrierens ( 47 Abs 1 und 2 BMSVG) dann und insoweit außer Kraft treten, wenn dieser Anspruch in ausdrücklicher Form berücksichtigt wurde. In der Übertrittsvariante Vollübertritt sind die entsprechenden kollektivvertraglichen Mehransprüche mit dem Übertragungsbetrag im Zeitpunkt des Übertritts jedenfalls konsumiert. 8 Gagawczuk/Thamm, Arbeitsrechtliche Ansprüche A Z 4, LexisNexis

27 Abfertigung alt Die Abfertigung alt (im Folgenden nur als Abfertigung bezeichnet) ist ein außerordentliches, durch die Auflösung und bestimmte Dauer des AV bedingtes Entgelt. A Gesetzliche Grundlagen 23, 23a AngG; 2 ArbAbfG (gem 2 Abs 1 ArbAbfG sind die 23 und 23a AngG auf Arbeiterdienstverhältnisse, die dem ArbAbfG unterliegen, sinngemäß anzuwenden); 13a ff BUAG; 17 HausgG; 8 Abs 2 JournG; 22 ff GAngG. Die gesetzlichen Grundlagen für die Abfertigung alt sind im Wesentlichen nur mehr auf jene AV anzuwenden, deren vertraglich vereinbarter Beginn vor dem gelegen ist. Auf AV, deren vertraglich vereinbarter Beginn nach dem gelegen ist, finden die Bestimmungen des BMSVG Anwendung (Abfertigung neu). Zu den Ausnahmen (weitere Anwendung der alten Abfertigungsregelungen bzw Übertritt ins neue Abfertigungsrecht) siehe die Erläuterungen zum Kapitel Abfertigung neu, Rz 1a f. Anspruchsvoraussetzungen Der Abfertigungsanspruch entsteht mit der Beendigung des AV, sofern dieses mindestens drei Jahre ununterbrochen gedauert hat ( 23 Abs 1 AngG) und eine der folgenden, anspruchsbegründenden Arten der Beendigung vorliegt: Kündigung durch den AG, (auch wenn während der Kündigungsfrist ein Entlassungsgrund hervorkommt, die Entlassung aber nicht ausgesprochen wird; vgl OGH , ARD 5494/9/2004); einvernehmliche Auflösung (zu den Ausnahmen siehe unten Rz 3); Zeitablauf (Ablauf eines befristeten AV); ungerechtfertigte Entlassung; unverschuldete Entlassung; berechtigter, vorzeitiger Austritt; Kündigung durch den AN wegen Inanspruchnahme der Pension bzw nach Vollendung des 65. bzw 60. Lebensjahres (siehe dazu unten Rz 9); Kündigung durch den AN aus Anlass der Geburt eines Kindes (siehe dazu unten Rz 10); Kündigung durch den AN, obwohl dieser einen wichtigen Grund zum vorzeitigen Austritt hatte und dieser dem AG bekannt war (zb wegen gesundheitlicher Gründe, OGH , ARD 4747/29/96, oder aus anderen Gründen, OGH , ARD 5330/40/2002), selbst wenn er sich erst während der Kündigungsfrist auf den Austrittsgrund beruft und es dem AG innerhalb der verbleibenden Kündigungsfrist noch möglich wäre, dem AN einen geeigneten Ersatzarbeitsplatz anzubieten, er dies aber nicht tut (OGH , ARD 5517/2/2004; vgl auch OGH , 8 ObA 69/04m und OGH , 9 ObA 162/05x); andererseits besteht kein Anspruch auf Abfertigung, wenn der AN im Krankenstand sein AV auf Anraten des Arztes unter Hinweis auf gesundheitliche Gründe aufkündigt, die Gefährdung der Gesundheit aber nicht durch die konkret zu verrichtende Tätigkeit herbeigeführt wird und nicht nachgewie- 1g Gagawczuk/Thamm, Arbeitsrechtliche Ansprüche A Z 4, LexisNexis 9

28 Abfertigung alt A sen werden kann, dass die Arbeitsunfähigkeit bzw Gesundheitsgefährdung von Dauer ist (OGH , 9 ObA 23/07h); Tod des AN (siehe Rz 12). 2 Als anspruchshindernd sind daher insbesondere folgende Beendigungsarten zu qualifizieren ( 23 Abs 5 AngG): Kündigung durch den AN (Ausnahmen siehe oben); gerechtfertigte und verschuldete Entlassung (vgl jedoch OGH , ARD 5275/23/2002, wonach bei einem Mitverschulden des AG an der Entlassung eine Kündigungsentschädigung und Abfertigung nach freiem Ermessen des Richters ob und in welcher Höhe zugesprochen werden kann); unberechtigter vorzeitiger Austritt (worunter auch der Nichtantritt des Dienstes nach einer unechten Aussetzung Karenzierung zu verstehen ist; OGH , ARD 4773/22/96). Das Vorliegen einer bestimmten, den Abfertigungsanspruch vernichtenden Beendigungsart ist vom AG zu beweisen. Der AN hat nur die Auflösung des AV sowie die erforderliche Dauer der Anwartschaft zu behaupten und zu beweisen (OGH , ARD 4833/18/97). Sonderfälle Eine unechte Beendigung (Karenzierung, Aussetzung) bewirkt keinen Abfertigungsanspruch, da das AV tatsächlich nicht beendet wird. Hingegen besteht der Anspruch auf Abfertigung bei einer echten Unterbrechung mit Wiedereinstellungsvereinbarung selbst dann, wenn zwischenzeitlich eine andere Beschäftigung angetreten und dies dem AG vor dem Antrittstermin mitgeteilt wird. Bei der Beurteilung, ob eine Karenzierung oder eine echte Beendigung des AV vorliegt, kommt es in erster Linie auf die wahre Absicht der Parteien an (OGH , DRdA 1997, 23 in Abänderung von OGH , DRdA 1996, 136). Liegt tatsächlich eine echte Unterbrechung vor und kündigt der von einer Karenzierung ausgehende AN das AV selbst auf, so besteht ebenfalls Anspruch auf Abfertigung. In einer derartigen Kündigung ist, ausgehend von der bereits erfolgten Beendigung des AV, lediglich die Mitteilung des AN zu sehen, von der ihm eingeräumten Option auf Abschluss eines neuen Dienstvertrages keinen Gebrauch machen zu wollen (OGH , ARD 5026/11/99). Siehe im Zusammenhang mit Wiedereinstellungszusage/Wiedereinstellungsvereinbarung und Abfertigungsanspruch insbesondere 9 Abs 5 und 6 AlVG. 3 Im Falle einer bloßen Wiedereinstellungszusage nach zb einvernehmlicher Auflösung des AV (durch die nur der AG gebunden wird), entsteht auch dann ein Anspruch auf Abfertigung, wenn der AN vom Anbot des AG, die Arbeit wieder aufzunehmen, keinen Gebrauch macht, wobei die Fälligkeit der Abfertigung mit dem angebotenen Arbeitsantritt eintritt (OGH , DRdA 1997, 140). Im Falle der einvernehmlichen Lösung entsteht der Anspruch auf Abfertigung ausnahmsweise nicht, wenn sie nur zum Schein geschlossen wurde, um eine Arbeitnehmerkündigung zu verschleiern (OGH , RdW 1986, 52), sowie dann, wenn eine Entlassung vergleichsweise in eine einvernehmliche Lösung umgewandelt und in diesem Zusammenhang vom AN auf die Abfertigung verzichtet wurde (OGH , WBl 1991, 293). Da eine ausschließlich über Initiative des AN erfolgte Be- 10 Gagawczuk/Thamm, Arbeitsrechtliche Ansprüche A Z 4, LexisNexis