Client Alert April 2015

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1 Client Alert April 2015 Die Informationen richten sich insbesondere an die Betreiber von PV- Freiflächenanlagen, Netzbetreiber, Generalunternehmer, Finanzierer von PV-Projekten und Fonds mit entsprechendem Portfolio. Ansprechpartner Dr. Peter Nagel E peter.nagel@metis-legal.de Christian Cappel E christian.cappel@metis-legal.de T F Die Glühlampe hat ausgedient Neue Rechtsprechung zum Inbetriebnahmezeitpunkt Eine PV-Anlage in Betrieb genommen und dabei den Hinweisen der Clearingstelle EEG gefolgt? Das schien bislang eine sichere Sache zu sein. Die jüngsten Entscheidungen der Oberlandesgerichte Naumburg und Nürnberg zum Inbetriebnahmezeitpunkt bei PV-Anlagen erinnern einen nun daran, dass die Clearingstelle EEG im Regelfall nur unverbindliche Meinungen äußert. Die Gerichte jedenfalls bilden sich ihre eigene. Für manches PV-Projekt erweist sich das jetzt als fatal. 1 5 I. Die wirtschaftliche Relevanz des Inbetriebnahmezeitpunktes In einem Umfeld stetig sinkender Einspeisevergütungen entscheidet der Zeitpunkt der Inbetriebnahme einer Anlage über deren Rentabilität, denn Höhe und Dauer der finanziellen Förderung nach dem EEG hängen davon ab. Fehler bei der Inbetriebnahme machen sehr schnell aus der vermeintlich sicheren Investition ein Zuschussprojekt. Entscheidend ist: Die Anlage muss rechtzeitig und richtig in Betrieb genommen werden. Denn zum nächstfolgenden Stichtag sinkt die Vergütung. Wird dieser verfehlt, reduziert sich die Rendite des Anlagenbetreibers. 1. Einspeisevergütung: Der nächste Stichtag kommt bestimmt Zum 1. April 2012 ist der Gesetzgeber zu monatlichen Stichtagen übergegangen. Die Vergütung wird seitdem um 1,0 bis 2,2 % je Stichtag abgesenkt. Das ist im Einzelfall nicht wenig. Zuvor war es noch gravierender. Der Gesetzgeber arbeitete mit wenigen Stichtagen und großen Einschnitten. So lag etwa der Degressionssatz für Strom aus solarer Strahlungsenergie ( 32 und 33 EEG) für das Jahr 2010 zwischen 9 und 11 %, zum 1. Januar 2011 bei 12 % und zum 1. Januar 2012 bei 15 %. Der größte stichtagsbezogene Einschnitt erfolgte zum 1. April 2012 mit einer Absenkung je nach Art und Größe der PV-Anlage um 20,2 bis 29,0 %. Vor den Stichtagen kam es jeweils zu einer regelrechten Stichtagsrallye mit Engpässen an Material (insb. Wechselrichter) und Personal. Ausweislich der Statistik der Bundesnetzagentur für Dezember 2011 wurden PV-Anlagen mit einer installierten Gesamtleistung von rund 3 GWp neu gemeldet. Davon waren 332 Anlagen größer als

2 1 MWp. Ein ähnliches Bild zeigte sich im März Angezeigt wurden PV- Anlagen mit einer installierten Gesamtleistung von etwas mehr als 1,2 GWp. Davon waren 65 PV-Anlagen größer als 1 MWp. 2. Fehlkalkulation mit Folgen Das mit den Zeitpunkt der Inbetriebnahme verbundene individuelle Risiko muss konkret errechnet werden. Es bemisst sich nach den ggf. verfehlten Stichtagen, der Anlagenkategorie und der daran gekoppelten Absenkung der Einspeisevergütung. EUR verliert zum Beispiel, wer bei der Inbetriebnahme seiner PV-Freiflächenanlage mit einer installierten Leistung von 1 MWp und einem (typisierten) Jahresertrag von 1 Mio. kwh den 31. März 2012, 24:00 Uhr, verfehlt hat. Das bedeutet einen Ertragsausfall von EUR pro Jahr. Allgemein errechnet sich das jährliche wirtschaftliche Risiko der Stichtagsversäumung aus dem Unterschiedsbetrag der Einspeisevergütung zum vermeintlichen Zeitpunkt der Inbetriebnahme gegenüber dem rechtlich zutreffenden, multipliziert mit dem Jahresertrag. Vervielfacht man den so errechneten Betrag um 20, ergibt sich der Unterschiedsbetrag über die Zeitdauer der garantierten Einspeisevergütung. II. Schwierigkeiten mit der Feststellung des Inbetriebnahmezeitpunktes Praktische Probleme bereitet nicht allein die rechtzeitige Inbetriebnahme, sondern auch und vielmehr die rechtlich wirksame. Mit Glühlampentests sollte der Zeitpunkt der Inbetriebnahme fixiert werden. Unter fachkundiger Anleitung der Clearingstelle zum EEG 2009 meinte man, damit alles richtig zu machen. Die obergerichtliche Rechtsprechung belehrt die Branche eines Besseren Der Gesetzgeber Gemäß 3 Nr. 5 EEG 2009, gültig ab 1. Januar 2009, meinte Inbetriebnahme die erstmalige Inbetriebsetzung der Anlage nach Herstellung ihrer technischen Betriebsbereitschaft, unabhängig davon, ob der Generator der Anlage mit erneuerbaren Energien, Grubengas oder sonstigen Energieträgern in Betrieb gesetzt wurde. In Ergänzung hierzu führt seit dem 1. Januar 2012 der Austausch des Generators oder sonstiger technischer oder baulicher Teile nach der erstmaligen Inbetriebnahme nicht zu einer Änderung des Zeitpunkts der Inbetriebnahme. Zum 1. April 2012 hat der Gesetzgeber die Norm ein weiteres Mal ergänzt. Nach 3 Nr. 5 EEG 2012 setzt die technische Betriebsbereitschaft voraus, dass die Anlage fest an dem für den dauerhaften Betrieb vorgesehenen Ort und dauerhaft mit dem für die Erzeugung von Wechselstrom erforderlichen Zubehör installiert wurde. Der Kreis der für die Inbetriebnahme tauglichen Energieträger beschränkt sich mit dem nunmehr geltenden 5 Nr. 21 EEG 2014 auf erneuerbare Energien und Grubengas. PV-Anlagen, die die vorstehenden Voraussetzungen nicht erfüllen, sind nicht im Sinne von 3 Nr. 5 EEG 2009/2012 bzw. 5 Nr. 21 EEG 2014 in Betrieb genommen. Eine spätere Inbetriebnahme führt bei Überschreitung eines Stichtages zur Anwendung des abgesenkten Vergütungssatzes. 2. Die Auffassung der Clearingstelle EEG Die Clearingstelle EEG vertrat mehrfach die Ansicht, dass bis zum April 2012 eine

3 ortsfeste Installation der PV-Anlage nicht erforderlich gewesen sei (vgl. Voten vom 23. April 2013 Vf. 2013/26, vom 29. April 2013 Vf. 2013/22 und vom 13. Mai 2013 Vf. 2013/29). Diese Ansicht galt in der Rechtspraxis als gesetzt und unbedenklich. Erstmals mit ihrem Hinweis vom 25. Juni 2010 (Vf. 2010/1) konkretisierte die Clearingstelle EEG den Begriff der Inbetriebnahme für das EEG Zwar habe die Inbetriebnahme eine willentliche Handlung des Anlagenbetreibers vorausgesetzt. Das bedeutete den Ausschluss der Vorratsinbetriebnahme z.b. durch den Modulhersteller oder Lieferanten. Die Inbetriebnahme musste durch den Anlagenbetreiber selbst oder auf dessen Geheiß erfolgen (vgl. auch das Votum vom 9. Juli 2014 Vf. 2014/8). Aber zur Inbetriebnahme war weder eine ortsfeste Installation noch der Einbau eines Wechselrichters noch die Einspeisung in das Netz erforderlich. Die Erzeugung von Strom und dessen Verbrauch außerhalb der Anlage erachtete die Clearingstelle EEG als ausreichend. 3. Die Rechtsprechung Die Oberlandesgerichte Naumburg und Nürnberg wollen auf eine ortsfeste Installation auch für die Zeit vor April 2012 nicht verzichten. Der bestandene Glühlampentest ist keine hinreichende Bedingung einer wirksamen Inbetriebnahme. Das OLG Naumburg (Urt. vom 24. Juli 2014, 2 U 96/13) erkennt die Inbetriebnahme nicht an, wenn das PV-Modul zum Zeitpunkt des Inbetriebsetzens nicht an seinem (ggf. auch nur vorläufigen) Bestimmungs- und Einsatzort fest installiert gewesen ist. Die für eine Inbetriebnahme nach 3 Nr. 5 EEG 2009 (in der vom 1. Juli 2010 bis zum 30. April 2011 geltenden Fassung) erforderliche Herstellung der technischen Betriebsbereitschaft liege in diesem Fall nicht vor. Das Gericht stützt sich dabei u.a. auf den Wortlaut der Anlagendefinition in 3 Nr. 1 EEG 2009 ( Einrichtung ). Auch der Zweck der gesetzlichen Regelung spreche für die Notwendigkeit einer ortsfesten Installation. In der Tat erhöht nur die errichtete und genutzte Anlage den Anteil der erneuerbaren Energien an der Stromerzeugung. Einer vorverlagerten Begünstigung von Investitionen bedürfe es nach Ansicht des OLG Naumburg nicht. Dies könne sogar Fehlanreize setzen, indem erhöhte Vergütungssätze für Investitionen zugesichert würden, deren Auswirkungen auf die Erhöhung des Anteils der erneuerbaren Energien an der Stromerzeugung zeitlich noch ungewiss seien. In der Änderung des 3 Nr. 5 EEG 2012 mit Wirkung zum 1. April 2012 sieht das OLG Naumburg unter Hinweis auf die Gesetzesbegründung lediglich eine Klarstellung. Dieser strengeren Ansicht ist auch das OLG Nürnberg (Urt. vom 19. August 2014, 1 U 440/14) gefolgt. Schon unter Geltung des EEG 2009 sei die technische Betriebsbereitschaft erst nach der ortsfesten Installation der PV-Anlage anzunehmen. Erforderlich sei ein zur bestimmungsgemäßen Einspeisung bereiter Zustand. Technisch betriebsbereit sei die Anlage dann, wenn sie fertig gestellt sei, also grundsätzlich und dauerhaft Strom erzeugen könne. Nicht ausreichend sei, die noch in einer Halle und auf einer nicht dem künftigen Aufstellungs- und Netzanschlussort entsprechenden Fläche eingelagerten Module provisorisch aufzustellen und Strom erzeugen zu lassen. Hier habe so das OLG im entschiedenen Fall ein auf die dauerhafte Inbetriebnahme gerichteter Wille gefehlt. Im Unterschied zum OLG Naumburg hat das OLG Nürnburg die Revision zum BGH zugelassen. 3 5

4 Kernaussagen der neuen Rechtsprechung: Der bestandene Glühlampentest ist keine hinreichende Bedingung einer wirksamen Inbetriebnahme. Die provisorische Inbetriebnahme noch eingelagerter PV-Module ist unzulässig, selbst wenn diese am Aufstellungsort erfolgt. Das PV-Modul muss zum Zeitpunkt des Inbetriebsetzens an seinem Bestimmungs- und Einsatzort fest installiert sein. Die technische Betriebsbereitschaft liegt erst vor, wenn die Anlage dauerhaft Strom erzeugen kann. III. Praxisfolgen für die Marktteilnehmer Der Rechtsansicht des OLG Naumburg und des OLG Nürnberg haben sich zwischenzeitlich weitere Gerichte angeschlossen. Sollte diese Rechtsprechung vom BGH nicht verworfen werden, sind die absehbaren Auswirkungen für alle Beteiligten gravierend. 1. Netzbetreiber Einstweilen ist davon auszugehen, dass stichtagsnah errichtete PV-Anlagen aus den Jahren 2011 und 2012 einer Überprüfung durch den Netzbetreiber unterzogen werden. Der Netzbetreiber muss dabei die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Kaufmanns anwenden ( 347 HGB). Für die betroffenen Netzbetreiber heißt dies zunächst, die fehlerträchtigsten Zeiträume zu identifizieren und den rechtlich zutreffenden Prüfungsmaßstab anzuwenden. Sofern die Netzbetreiber Fehler feststellen, werden sie sich an die Anlagenbetreiber wenden und Auskunft und ggf. Erstattung der Überzahlung begehren. Wer als Verantwortlicher bei einem Netzbetreiber im Bewusstsein der Problematik nicht handelt, dem droht, sich wegen Untreue strafbar zu machen ( 266 StGB) Anlagenbetreiber Die betroffenen Anlagenbetreiber müssen sich überlegen, wie sie auf etwaige Nachfragen reagieren. Die Augen zu verschließen, zählt nicht. Wer falsche Angaben macht, riskiert ein Ermittlungsverfahren wegen Betrugs ( 263 StGB). Zudem müssen Anlagenbetreiber versuchen, sich schadlos zu halten sei es bei Beratern, Lieferanten, Generalunternehmern oder Handwerkern. Letztere haben regelmäßig einen bestimmten Zeitpunkt der Inbetriebnahme vertraglich zugesagt. In erster Linie heißt dies: Sachverhalt aufklären, Beweise sichern, ggf. verjährungsunterbrechende Maßnahmen ergreifen und Ansprüche geltend machen. 3. Finanzierer Zu den Leidtragenden der neuen Rechtsprechung zählen auch die finanzierenden Banken. Sie haben die Einspeisevergütung als Sicherheit für die Kreditgewährung betrachtet. Nunmehr müssen sie feststellen, dass die PV-Anlage weniger erlöst als ursprünglich angenommen. Zudem wird sich die Bank unmittelbaren Rückforderungsansprüchen ausgesetzt sehen, sofern sie die Einspeisevergütung nicht bloß für den Anlagenbetreiber eingezogen hat, sondern auf eigene Rechnung, nachdem ihr zuvor die Ansprüche hierauf abgetreten worden waren. Die Finanzierer derartiger PV-Pro-

5 jekte müssen auf der Grundlage ihrer vertraglichen Vereinbarungen prüfen, welche Rechte sie geltend machen können. Dies kann z.b. die Stellung von zusätzlichen Sicherheiten oder die Beendigung des Kredit-Engagements bedeuten. 4. Generalunternehmer Letztlich werden alle Beteiligten bestrebt sein, etwaige Fehler beim Generalunternehmer zu lokalisieren. Dieser ist üblicherweise das finanziell schwächste Glied und muss sich seinerseits bemühen, den Anspruchsumfang zu reduzieren. Ein Weg wäre, ein Verschulden in Abrede zu stellen. Es ist allerdings unklar, ob der Hinweis, man habe auf die Spruchpraxis der Clearingstelle EEG vertraut, trägt. Insofern ist auch der Rückgriff bei rechtlichen Beratern und deren Versicherungen zu prüfen. Fazit Außer Zweifel steht, dass die fehlerhafte Annahme des Inbetriebnahmezeitpunktes einer der denkbar größten rechtlichen Unglücksfälle einer PV-Anlage ist. Vorbehaltlich der Entscheidung des Bundesgerichtshofs geht es nun darum, die Konsequenzen zu mildern. Die Glühlampe hat ausgedient und das schon länger als gedacht. Jetzt kommt es darauf an, gewappnet zu sein. Ansprechpartner 5 5 Dr. Peter Nagel E peter.nagel@metis-legal.de Christian Cappel E christian.cappel@metis-legal.de METIS Rechtsanwälte LLP Untermainkai Frankfurt am Main T F Über METIS Rechtsanwälte LLP METIS ist eine auf Wirtschaftsrecht spezialisierte Rechtsanwaltssozietät mit Sitz in Frankfurt am Main. Die Kanzlei ist eine unabhängige Alternative zu Großkanzleien. Sie berät vorwiegend in den Bereichen Gesellschaftsrecht, M&A, Arbeitsrecht, Prozesse und Schiedsverfahren, Compliance, Finanzrecht, Immobilienrecht und Erneuerbare Energien. Weitere Informationen finden Sie unter: